REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'Appello di Catania
Prima sezione civile composta dai Consiglieri:
dott. Antonella Vittoria Balsamo Presidente rel./est. dott. Dora Bonifacio Consigliere dott. Antonino Fichera Consigliere riunita in Camera di consiglio, ha emesso la seguente
SENTENZA
Nel giudizio civile in grado di appello iscritto al n.1706/2022 R.G. avente ad oggetto opposizione a decreto ingiuntivo promosso da
(C.F. ) e nato a [...] il [...] CP_1 P.IVA_1 Parte_1
rappresentati e difesi dall'avv. Daniele Cassì come da procura in atti;

APPELLANTI contro
(C.F. ); Controparte_2 P.IVA_2
(C.F.: ) e per essa la mandataria con rappresentanza Controparte_3 P.IVA_3 [...]
(C.F. rappresentata e difesa dall'avv. Marcella Borrometi come da CP_4 P.IVA_4
procura in atti;

APPELLATE
All'udienza del 11/10/2024 le parti precisavano le conclusioni come in atti e indi la Corte poneva la causa in decisione previa assegnazione dei termini ex art.190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con sentenza n.755/2022, pubblicata il 30.5.2022, il Tribunale di Ragusa, in composizione monocratica, rigettava le separate opposizioni, poi riunite, avverso il decreto ingiuntivo n.1739/14, emesso il 27.10.2014 dal medesimo Tribunale, in favore di con cui Controparte_2
1 veniva ingiunto alla e a quale fideiussore, il pagamento della somma CP_1 Parte_1 di €.198.263,28 oltre interessi e spese.
Il Tribunale, ritenuto provato il credito costituito dal saldo passivo del c/c n.42680, rigettate le proposte eccezioni di nullità, condannava gli opponenti al pagamento delle spese di lite.
Con atto di citazione notificato il 13.12.2022 a mezzo p.e.c. alla presso il Controparte_2
difensore, e proponevano appello avverso la detta sentenza che CP_1 Parte_1
censuravano con più motivi e ne chiedevano, in riforma, l'integrale modifica, con vittoria delle spese di lite del doppio grado.
Si costituiva e per essa la mandataria quale cessionaria del Controparte_3 Controparte_4
credito in lite, chiedendo il rigetto del gravame in quanto infondato, con conseguente statuizione sulle spese del grado.
Non si costituiva sebbene regolarmente citata per cui ne va dichiarata la Controparte_2
contumacia.
1) Gli appellanti alla prima udienza hanno eccepito il difetto di legittimazione di Controparte_3
in carenza di prova della cessione del credito in lite, non essendo sufficiente la produzione della sola Gazzetta Ufficiale ove era stata pubblicata la cessione in blocco e con la comparsa conclusionale hanno insistito nell'eccezione rilevando che l'appellata non aveva documentato il contratto di cessione e l'inclusione del credito degli appellanti in tale cessione.
1.1) La cessionaria ha contestato la fondatezza dell'eccezione e con la comparsa conclusionale ha evidenziato come ogni avviso di cessione era stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale indicando i soggetti incaricati della gestione, recupero e riscossione dei crediti e che quale Controparte_4
mandataria con rappresentanza, come da procura notarile conferita dalla società veicolo, aveva agito su mandato della società veicolo che restava titolare del credito.
Con la memoria di replica aveva prodotto gli elenchi dei crediti oggetto delle cessioni del 2017, del
2020 e del 2021.
1.2) Non vi è prova della legittimazione passiva della non avendo questa dimostrato CP_3
di essere divenuta titolare del credito oggetto di lite.
Gli appellanti, fin dalla prima udienza, hanno eccepito come la cessionaria non abbia prodotto alcun documento idoneo a provare le cessioni, essendo all'uopo insufficiente la sola produzione degli avvisi di cessione pubblicati in Gazzetta Ufficiale, considerato peraltro che stante l'allegazione dell'appellata il credito oggetto di lite sarebbe stato oggetto di 3 distinte cessioni e precisamente dall'originario titolare a;
da a;
da CP_2 CP_3 CP_3 Controparte_5
a e nuovamente da a . Controparte_5 CP_6 CP_6 CP_3
2 A fronte di tali plurime cessioni e nonostante la contestazione degli appellanti in ordine alla omessa prova sia delle intervenute cessioni sia che il credito oggetto di lite fosse stato ricompreso in tali cessioni, l'appellata si è limitata a produrre le Gazzette Ufficiali ove sarebbero iscritte le cessioni in blocco.
Solo con la memoria di replica avrebbe documentato l'esistenza ed il contenuto delle superiori cessioni.
1.3) Va premesso come sia necessario distinguere l'ipotesi in cui si contesti l'esistenza del contratto di cessione in sé, da quella differente in cui si contesti solo l'inclusione del credito dedotto in giudizio nella cessione in blocco, giacchè solo in tale ultimo caso la pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale potrebbe costituire adeguata prova dell'avvenuta cessione dello specifico credito in lite.
La Suprema Corte con più arresti, anche recenti, ha evidenziato come in diritto vada distinto l'avviso della cessione - che è necessario ai fini dell'efficacia della cessione stessa - dalla prova dell'esistenza del contratto di cessione e del suo contenuto, con la conseguenza che se la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale esonera la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto, non prova l'esistenza del contratto di cessione.
Come diffusamente argomentato sulla questione dai giudici di legittimità (sez. III, ordinanza del
22/06/2023, n.17944) va sempre distinta la questione della prova dell'esistenza della cessione dalla questione della prova dell'inclusione di un determinato credito nel novero di quelli oggetto di una operazione di cessione di crediti individuabili in blocco ai sensi dell'art. 58 T.U.B., dovendosi comunque precisare che la prova della cessione di un credito non è, di regola, soggetta a particolari vincoli di forma e, dunque, la sua esistenza è dimostrabile con qualunque mezzo di prova, anche indiziario e il relativo accertamento è soggetto alla libera valutazione del giudice del merito, non sindacabile in sede di legittimità, oltre ad operare anche il principio di non contestazione.
Ne consegue che, “in mancanza di contestazioni specificamente dirette a negare l'esistenza del contratto di cessione, quest'ultimo non deve essere affatto dimostrato (in quanto i fatti non contestati devono considerarsi al di fuori del cd. thema probandum): il fatto da provare è costituito soltanto dall'esatta individuazione dell'oggetto della cessione (più precisamente, della esatta corrispondenza tra le caratteristiche del credito controverso e quelle che individuano i crediti oggetto della cessione in blocco) e, pertanto, sotto tale limitato aspetto, le indicazioni contenute nell'avviso di cessione dei crediti in blocco pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in relazione ad una operazione da ritenersi certamente esistente in quanto non contestata, possono ben essere valutate al fine di verificare se esse consentono o meno di ricondurre con certezza il credito di cui si controverte tra quelli trasferiti in blocco al preteso cessionario (di modo che, solo laddove tale riconducibilità non sia desumibile
3 con certezza dalle suddette indicazioni, sarà necessaria la produzione del contratto e/o dei suoi allegati, ovvero sarà necessario fornire la prova della cessione dello specifico credito oggetto di controversia in altro modo”.
Del tutto diversa è la fattispecie in cui oggetto di specifica contestazione da parte del debitore ceduto sia l'esistenza del contratto di cessione poiché “in questo caso detto contratto deve essere certamente oggetto di prova”, né è sufficiente “una mera dichiarazione della parte cessionaria e quindi come tale neanche la mera notificazione della cessione da questa effettuata al debitore ceduto, neanche se tale notificazione sia avvenuta mediante avviso pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale, ai sensi dell'art. 58 T.U.B., dalla società cessionaria di rapporti giuridici individuabili in blocco. D'altra parte, ciò non esclude che tale avviso, unitamente ad altri elementi, possa eventualmente essere valutato come indizio dal giudice del merito, sulla base di adeguata motivazione, al fine di pervenire alla prova presuntiva della cessione: ciò potrebbe avvenire, ad esempio, nel caso in cui l'avviso risulti pubblicato su iniziativa della stessa banca cedente o di quest'ultima unitamente alla società cessionaria, ovvero quando vi siano altre particolari ragioni che inducano a ritenerlo un elemento che faccia effettivamente presumere l'effettiva esistenza della dedotta cessione. In tali casi, la questione si risolve in un accertamento di fatto da effettuare in base alla valutazione delle prove da parte del giudice del merito e detto accertamento, come è ovvio, se sostenuto da adeguata motivazione, non sarà sindacabile in sede di legittimità.”
1.4) Ora, posti i superiori principi, va rilevato che la società cessionaria e per Controparte_3
essa la mandataria solo con la memoria di replica ha affermato di depositare tre Controparte_4
contratti di cessione dai quali emergerebbe sia la prova delle cessioni, sia che in esse sia ricompreso il credito litigioso.
Deve rilevarsi la tardività della superiore produzione che andava depositata all'udienza successiva alla prima, una volta tempestivamente contestata dagli appellanti la carente prova delle cessioni.
Peraltro, la superiore produzione consiste solo in elenchi contenenti una serie di numeri e pertanto, in mancanza di alcuna specifica allegazione, non sarebbe possibile nemmeno individuare il credito oggetto del decreto ingiuntivo opposto.
Né sono state dedotte presunzioni da cui ricavare l'effettiva esistenza delle tre cessioni.
Va quindi dichiarata la carenza di legittimazione passiva di non avendo questa Controparte_3
dimostrato l'esistenza dei tre contratti di cessione contestati dai debitori ceduti nemmeno con presunzioni.
4 2) Passando al merito del gravame, con il 1° motivo gli appellanti lamentano il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione che, sebbene non eccepito dalle parti, non era stato nemmeno rilevato dal giudice d'ufficio.
Il motivo è inammissibile.
Infatti, l'improcedibilità della domanda se non eccepita o rilevata dal giudice entro la prima udienza non può più essere rilevata, per cui la questione posta per la prima volta in appello è inammissibile.
3) Con il 2° motivo il fideiussore critica la decisione di prime cure che ha ritenuto tardiva l'eccezione di nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust ai sensi dell'art.2 della legge n.287 del 1990, in quanto proposta solo in sede di precisazione delle conclusioni e nella comparsa conclusionale, così come tardiva era la produzione del provvedimento n.55 del 2005 della CA d'IA.
Assume che la nullità assoluta può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e senza limiti temporali e la prova della nullità era stata offerta con il provvedimento sanzionatorio della CA
d'IA.
3.1) Va premesso che la CA d'IA, all'epoca Autorità Garante della Concorrenza tra gli Istituti di credito, con provvedimento n. 55 del 2.5.2005 ha dichiarato la contrarietà dello schema di contratto di fideiussione omnibus formulato dall'ABI poiché ritenuto in grado di alterare il gioco della concorrenza se utilizzato in modo uniforme dagli istituti di credito associati ad ABI.
Successivamente le sezioni unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 41994/2021 del
30/12/2021, hanno sancito che i contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2 co. 2 lett. a) della L. n. 287/1990 e 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2 co. 3 L. cit. e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata – perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.
Parte appellante, dunque, chiede che venga dichiarata la nullità della garanzia in esame.
Se è vero che la nullità del contratto può essere dichiarata o eccepita in ogni stato e grado del giudizio, è necessario che essa risulti dagli atti tempestivamente allegati, ovvero che i documenti dai quali emerga la rilevata o eccepita nullità siano stati tempestivamente acquisiti, entro le preclusioni istruttorie (cfr. in tal senso Cass. n.41994/2021 già citata).
Nel caso di specie mancano in atti sia lo schema dell'intesa contrattuale predisposto dall'ABI, a cui in tesi si sarebbe rifatto il contratto di garanzia sottoscritto dall'appellante sia il parere Parte_1 dell'AGCM, mentre il provvedimento n.55 del 2.5.2005 con cui la CA d'IA ha sanzionato
5 l'intesa per violazione dell'art. 2 co. 2 lett. a della L. n. 287/1990 è stato tardivamente prodotto dopo che erano maturate le preclusioni istruttorie.
Si tratta di documenti indispensabili per dimostrare che il contratto per cui è causa sia il prodotto dell'intesa medesima e che sia stata elusa la possibilità di scelta nella determinazione delle singole clausole.
In secondo luogo non può ritenersi che il provvedimento sanzionatorio della CA d'IA, tardivamente versato in atti e come tale inammissibile ai sensi dell'art.345 ultimo comma c.p.c., debba essere conosciuto dal giudice, posto che si tratta di provvedimento di natura amministrativa per il quale non opera il principio iura novit curia di cui all'art.113 c.p.c., mentre ricade sulla parte interessata l'onere di provare l'esistenza dell'intesa anticoncorrenziale quale presupposto della dedotta nullità del negozio “a valle” entro le preclusioni istruttorie.
3.2) Il Tribunale di Ragusa - del tutto correttamente - ha evidenziato come la nullità, che è imprescrittibile e rilevabile d'ufficio, deve però risultare da documenti tempestivamente prodotti e nella specie il provvedimento della CA d'IA ha avuto ingresso nel processo solo dopo che erano maturate le preclusioni istruttorie.
Il motivo tuttavia nemmeno si confronta con la decisone di prime cure e quindi va dichiarato inammissibile.
4) Con motivo subordinato l'appellante eccepisce la nullità assoluta parziale della Parte_1
clausola del contratto di fideiussione che deroga sine die all'art.1957 c.c.

considerato che

trattasi di clausola riproduttiva dello schema ABI ritenuta nulla sicché trova applicazione la disciplina del codice civile che al 1° comma prevede l'obbligo del creditore di agire nei riguardi del debitore entro sei mesi.
Il motivo è inammissibile alla luce di quanto precisato sub 2).
5) Con il 3° motivo lamentano gli appellanti l'illegittimità delle condizioni economiche applicate al rapporto di conto corrente per inesistenza della lettera contratto di apertura di credito.
Assumono che la lettera di apertura di credito prodotta dalla banca si riferiva ad un conto anticipi non oggetto di alcuna domanda ed inoltre mancava la prima apertura di credito fino ad euro 220 mila essendo stata prodotta solo la lettera successiva che aveva aumentato il fido fino ad euro 320 mila, sebbene fosse necessaria la forma scritta anche per il primo affidamento.
Precisano che i rapporti intrattenuti fra le parti erano due - il c/c n.42680 ed il conto anticipi n.69920 - mai azionato da controparte e tuttavia tra i movimenti del conto corrente vi erano le competenze del conto anticipi.
6 5.1) La sentenza di primo grado ha accertato che la banca aveva prodotto il contratto di conto corrente n.42680 del 6.2.2003 con le relative pattuizioni e gli estratti conto, oltre due contratti di apertura di credito del 30.8.2004 e del 9.1.2009.
5.2) La questione che la prima apertura di credito afferisce al conto anticipi e non al rapporto di conto corrente, non solo è questione nuova per la prima volta proposta con il gravame e quindi inammissibile ma in ogni caso è stato accertato in primo grado ed è rimasto incontestato oltre che non censurato con l'appello che il conto anticipi non aveva una propria autonomia venendo gli addebiti ed accrediti girocontati sul conto corrente, come emerge peraltro dagli estratti conto e come lo stesso appellante assume.
Ne consegue che il correntista ha pacificamente ammesso l'esistenza e validità del fido ricevuto non avendolo tempestivamente contestato.
6) Con il 4° motivo gli appellanti deducono che la CA avrebbe applicato interessi convenzionali non pattuiti e superiori al tasso legale e con i due motivi successivi eccepiscono la nullità della capitalizzazione trimestrale sugli interessi a debito nonché la illegittima antergazione e postergazione delle valute.
Le prime due contestazioni sono state proposte per la prima volta in appello.
6.1) Infatti relativamente agli interessi convenzionali in primo grado era stato eccepito che i tassi applicati fossero usurari e quindi nulli ma non già la mancata pattuizione scritta degli interessi convenzionali.
In ogni caso gli interessi convenzionali sono stati pattuiti nel contratto di conto corrente allegato al ricorso per decreto ingiuntivo.
6.2) Anche riguardo la nullità della applicata capitalizzazione trimestrale nulla era stato eccepito in primo grado e comunque l'eccezione è infondata stante la reciprocità della pattuizione come risulta dal predetto contratto (art.7).
6.3) Analogamente sono state pattuite le modalità di computo delle valute sicchè è lecita la applicazione conforme al contratto.
7) Con il 7 motivo gli appellanti deducono illegittime competenze girocontate sul c/c e provenienti da un conto anticipi del quale la banca non ha prodotto nulla, nemmeno gli estratti conto.
7.1) La censura non è conforme a quanto eccepito in primo grado avendo gli opponenti dedotto che mancava una valida causa debendi relativamente agli addebiti sul conto corrente eseguiti con la causale giroconti interessi.
Nel grado, invece, gli appellanti, senza censurare la statuizione di prime cure che ha testualmente affermato “come ampiamente ammesso dagli attori, la società godeva di un conto CP_1
7 anticipi fatture che veniva regolato in conto corrente, al quale devono ricondursi i precitati addebiti” con nuova eccezione, inammissibile in appello, assume che illegittimamente sul conto corrente venivano girocontate competenze relative ad altro rapporto, né censura la statuizione in ordine al legittimo addebito di interesse provenienti dal conto anticipi.
Peraltro, le operazioni di sconto sono state richieste dalla società debitrice con i documenti allegati dalla banca, come statuito in sentenza a riprova della legittimità degli addebiti in conto.
7.2) Generica, infine, in quanto del tutto priva di motivazione è la censura secondo cui sarebbe errata la decisione del tribunale che ha ritenuto che l'importo addebitato di euro 65.738,83 costituirebbe extra fido e non un addebito illegittimo non avendo censurato né dimostrato l'infondatezza dell'assunto secondo cui dall'estratto conto del 2 trimestre del 2013 l'addebito è annotato quale sconfinamento del fido concesso di euro 120.000,00.
8) Con il motivo contrassegnato con il numero 8 gli appellanti insistono nella nullità degli interessi convenzionali pattuiti con le lettere contratto del 6.2.2003 e del 30.8.2004 in quanto superiori al tasso soglia.
8.1) Sulla questione il Tribunale di Ragusa ha ritenuto del tutto generica l'eccezione del superamento del tasso soglia poiché “non ha indicato né quali fossero i tassi soglia applicabili al rapporto né quali fossero i tassi di interesse concretamente pattuiti”.
8.2) A fronte di tale statuizione, non censurata, deve ritenersi tardiva la precisazione in appello dei tassi applicati e di quelli usurari, essendo la nuova allegazione inammissibile.
In ogni caso la paventata nullità è inesistente in quanto il tasso effettivo pattuito viene sommato alla commissione di massimo scoperto in tal modo superando il tasso soglia.
In realtà trattandosi di conto corrente acceso nel 2003 per rilevare se il TEG superi il tasso soglia previsto per legge nel periodo di riferimento, qualora si tratti di contratto stipulato in epoca antecedente al D.L. n. 185 del 2008 -quale è il conto corrente in questione, in quanto stipulato il
16.2.2003, comprese le aperture di credito del 30.8.2004 e del 9.1.2009 - le sezioni unite hanno così stabilito “per i rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all'entrata in vigore (il
1 gennaio 2010) delle disposizioni di cui al D.L. n. 185 del 2008, art.

2-bis, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta, come determinato in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale (TEG) degli interessi praticati in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata, rispettivamente con il "tasso soglia" - ricavato dal tasso effettivo globale medio (TEGM) indicato nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell'art. 2, comma 1, della predetta L. n. 108 del 1996 - e con la "CMS soglia" calcolata
8 aumentando della metà la percentuale della CMS media pure registrata nei ridetti decreti ministeriali -, compensandosi, poi, l'importo dell'eccedenza della CMS applicata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con l'eventuale "margine" residuo degli interessi, risultante dalla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati".
9) Infine, la richiesta di disporre consulenza tecnica d'ufficio alla luce del rigetto di tutti i motivi di gravame non può che essere rigettata.
Nulla sulle spese del grado considerato da un canto il rigetto dell'appello e dall'altro la contumacia di ed il difetto di legittimazione passiva di Controparte_2 Controparte_3
Avuto riguardo all'epoca di proposizione dell'atto di appello, posteriore al 30 gennaio 2013, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n.228, art.1, comma 17, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dell'appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, previsto per la stessa impugnazione, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis"
(Cass. sez. un. 20/02/2020, n.4315; ibidem Cass., Sez. Un., n. 23535 del 20/09/2019).


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Catania, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. 1706/2022
R.G., dichiara il difetto di legittimazione passiva di Controparte_3
rigetta l'appello proposto da e con atto di citazione notificato il CP_1 Parte_1
13.12.2022 a avverso la sentenza n.755/2022, pubblicata il 30.5.2022, Controparte_2
del Tribunale di Ragusa, che conferma;
nulla sulle spese;
dichiara la sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo del comma 1 quater dell'art. 13 del
D.P.R. n.115/2012.
Così deciso in Catania, nella camera di consiglio della prima sezione civile del 12/03/2025.
Il Presidente estensore dott. Antonella Vittoria Balsamo
DEPOSITATO TELEMATICAMENTE
EX ART. 15 D.M. 44/2011.
9