REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ANCONA, prima sezione civile, composta dai seguenti Magistrati:
Dott.ssa Annalisa Gianfelice - Presidente
Dott.ssa Paola De Nisco - Consigliere
Dott.ssa Paola Damiani - Giudice Ausiliario rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nel procedimento civile in grado di appello iscritto al n. 456/2022 R.G.A.C., posto in decisione con ordinanza del 5.11.2024 e riservato a sentenza con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c., a seguito di deposito telematico di note scritte dei procuratori delle parti contenenti le sole istanze e conclusioni, in esecuzione del provvedimento Presidenziale emesso ex art. 127 ter c.p.c., nella formulazione introdotta dall'art. 35 d.lgs. n. 149/2022, tra
(c.f. ), in persona del suo legale rappresentate Parte_1 P.IVA_1 pro-tempore, con sede in Roma alla Via Curtatone n. 3, a mezzo di Controparte_1 con unico socio (c.f. ), con sede in Roma alla Via Curtatone n. 3, a sua volta P.IVA_2 rappresentata da (c.f. ), con sede in Messina alla Via Antonio CP_2 P.IVA_3
Bonsignore n. 1, elettivamente domiciliata presso il domicilio digitale dell'Avv. Alessandro, che la rappresenta e difende unitamente all'Avv. Mario Anzà, giusta procura generale alle liti per Notaio del 3.03.2021, nn. 38070/14435 Persona_1
appellante e
(c.f. ), nato in [...] il [...] ed ivi CP_3 C.F._1
residente a[...] e (c.f. CP_4
), nato in [...] l'[...] ed ivi residente a[...]
Chiesa n. 12, entrambi elettivamente domiciliati in Ancona, Corso Garibaldi n. 78, presso lo
1

studio dell'Avv. Giovanni Coppola, che li rapresenta e difende, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello appellati e
c.f. , incorporante Controparte_5 P.IVA_4 Controparte_6
in persona del suo legale rappresentate pro-tempore, con sede in Parma alla Via
[...]
Università n. 1, elettivamente domiciliata in Sondrio alla Via Trieste n. 20/b, presso lo studio dell'Avv. Michele Mazza, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello altra appellata
Oggetto: fideiussione omnibus/contratto autonomo di garanzia – exceptio doli generalis – violazione normativa antitrust – liberazione del fideiussore ex artt. 1957 e 1956 c.c. – cessione ex art. 58 TUB, opposizione a decreto ingiuntivo, appello avverso la sentenza n.
471/2022 emessa in data 4.04.2022 dal Tribunale di Ancona
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso riportandosi ai rispettivi scritti difensivi, chiedendo l'accoglimento delle conclusioni ivi rassegnate e reiterate nelle note telematiche per la trattazione scritta
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 471/2022 emessa in data 4.04.2022 il Tribunale di Ancona, definitivamente pronunciando, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, sulla domanda proposta da e , in qualità di fideiussori (nonché di soci amministratori dal CP_3 CP_4
22.04.2010 al 16.01.2017, quindi all'epoca dei fatti: cfr. visura atorica all'1.11.2018) di nei confronti di nella qualità di Parte_2 Controparte_7 mandataria di con l'intervento ex art. 111 c.p.c. di Parte_1 [...]
incorporante di al fine di sentir revocare l'ingiunzione Controparte_6 Controparte_8
emessa per il pagamento della complessiva somma di €.235.524,38 oltre interessi e spese, nei loro confronti limitatamente alla somma garantita di €.202.000, quale saldo debitore del contratto di c/c stipulato in data 13.02.2012 dalla società garantita presso Carifano - Cassa di
Risparmio di Fano S.p.a., in relazione all'atto costitutivo di fideiussione sottoscritto in data
27.01.2014 (elevando il precedente atto fideiussorio di €.58.500 in data 28.02.2012), adducendo a sostegno dell'opposizione la condotta dolosa della banca quale fonte di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, la nullità della fideiussione redatta sullo schema ABI, l'usura pattizia dei contratti di anticipo e la loro omessa produzione, con conseguente incertezza-indeterminatezza dell'importo ingiunto e non debenza degli oneri,
2 commissioni e spese non pattuiti in forma scritta, ravvisata dal giudicante un'anomalia nella gestione del rapporto da parte della banca, che ha concesso credito nonostante le proibitive condizioni finanziarie della garantita e al fine di regolare i rapporti negoziali (contratti di appalto) con la committente (gestita indirettamente da uno dei Controparte_9
soci della banca) mediante operazioni di anticipo/sconto di anticipo fatture rimaste insolute per il mancato pagamento da parte della società committente che poi falliva ed impedendo anche di soddisfare le azioni di recupero delle somme creditorie maturate per i lavori appaltati, ritenuto tale comportamento quale presupposto per la liberazione dei garanti, ha accolto l'opposizione e revocato il decreto ingiuntivo opposto, con conseguente condanna della banca opposta al pagamento delle spese di lite.
Avverso la citata sentenza ha proposto appello quale mandataria di Parte_1
rappresentata da chiedendone la riforma nella parte in Controparte_1 CP_2
cui ha liberato i fideiussori con la erronea motivazione che il comportamento della banca sarebbe stato tale da impedire a di far valere i propri diritti nei confronti Parte_2
della fallita impedendo alla stessa debitrice principale di tenersi al corrente dei CP_9
propri affari, per via di alcune fatture, derivanti dagli obblighi di società direttamente facenti capo ad uno dei soci più importanti di , sostanzialmente movimentate in filiale CP_8
indipendentemente dalla conoscenza della stessa correntista garantita, alla quale è stato fatto credito indiscriminatamente, nella consapevolezza della sua insolvibilità e che tale comportamento costituisse fonte di liberazione per i garanti, che non sono stati messi in condizione di soddisfare le proprie obbligazioni di regresso;
il primo giudice ha errato nel negare alla fideiussione la natura di contratto autonomo di garanzia, quindi svincolato dalle sorti del rapporto principale e, pur ciò considerando ipoteticamente, ha ritenuto che il semplice fatto di addurre la violazione di norme imperative in materia di usura con riferimento al rapporto garantito, ma senza una dimostrazione di tale violazione, sia sufficiente a paralizzare l'escussione della garanzia e che, comunque, sia applicabile l'exceptio doli generalis, pur non emergendo prima facie il carattere abusivo o fraudolento dell'escussione; non risponde al vero che la faceva capo ad uno dei soci più Controparte_9
importanti di , , che è risultato non detenere alcuna partecipazione CP_8 Persona_2
societaria in seno alla banca, inoltre, non si comprende cosa possa significare che la correntista non era stata messa in condizione di tenersi al corrente dei propri affari, atteso che aveva accesso al conto e poteva conoscerne le movimentazioni in qualsiasi momento, così come i garanti, in quanto entrambi amministratori, per cui non si è verificata l'asserita decadenza ex art. 1956 c.c.; non vi è stato alcun “comportamento compiacente della banca
3 nei confronti dei debiti della nei confronti della , tale da CP_10 Parte_2
non consentire a quest'ultima di far valere i propri diritti nei confronti del fallimento, atteso che la scrittura del 16.01.2016 in primis non è una cessione alla banca del credito di
[...]
verso ma una modalità concordata tra le parti e non accettata dalla Parte_2 CP_9
banca per il rientro dell'esposizione di verso la banca, consistente nel Parte_2
consentire al creditore, in deroga al disposto di cui all'art. 1267 c.c., di agire direttamente a carico del cedente in ipotesi di insolvenza del ceduto, in spregio al normale funzionamento del conto anticipi, in cui il rischio di mancato pagamento del titolo alla scadenza resta a carico del correntista, atteso che l'anticipo su una fattura non può che avvenire “salvo buon fine”, come anche riportato nel punto 4) delle distinte di presentazione delle fatture;
né, infine, si è verificata la decadenza ex art. 1957 c.c., poiché gli atti costitutivi di fideiussione contengono espressa deroga alla richiamata disposizione, peraltro approvata specificamente ex art. 1341 c.c.; quanto alla nullità degli artt. 2, 6 e 8 delle garanzie in quanto redatte su moduli ABI in contrasto con la normativa antitrust, gli appellati non hanno validamente dedotto alcuna circostanza atta a privare di efficacia l'impegno fideiussorio in dipendenza della supposta nullità, inoltre, l'eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c. è inammissibile, in quanto tardivamente avanzata nella prima memoria ex art. 183 c.p.c., oltre che in modo del tutto generico.
Si sono regolarmente costituiti in giudizio e , contestando in CP_3 CP_4 modo specifico l'avverso gravame, ribadendo la correttezza della sentenza nella parte in cui ha affermato la condotta fraudolenta/abusiva posta in essere dalla banca, che ha continuato ad accettare l'anticipo di altre fatture emesse dalla correntista nei confronti di CP_9
anche dopo numerosi insoluti di quest'ultima e non ha mai segnalato alla Centrale
[...]
Rischi il fuori fido e/o la concessione di altro fido provvisorio nei confronti della debitrice principale, inoltre, gli importi anticipati non corrispondono al totale delle fatture portate allo sconto e anche la sorte dei successivi anticipi non sono stati documentati dalla banca con la produzione integrale degli estratti conto, anzi, i modelli d'anticipo fatture non riportavano il numero della fattura oggetto di anticipo ed il nominativo del debitore ceduto;
poiché la banca ha volutamente e/o, comunque, dolosamente impedito il recupero del credito vantato dalla debitrice principale nei confronti di sono da ritenersi inapplicabili le CP_9
eccezioni connesse alla natura autonoma della garanzia prestata.
Si è regolarmente costituita in giudizio confidando Controparte_5 nell'accoglimento dell'appello promosso da , essendo la motivazione della sentenza Pt_1
impugnata del tutto oscura, insufficiente, contraddittoria ed erronea ed evidenziando quanto
4 segue: erronea motivazione alla luce della natura delle garanzie controverse, qualificate come fideiussioni omnibus senza che il primo giudice abbia considerato il contenuto dell'art. 7, a tenore del quale il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta;
l'inapplicabilità dell'art. 1956 c.c. trattandosi di contratto autonomo di garanzia, che rende irrilevante che la banca abbia continuato a concedere credito alla debitrice principale senza informare la debitrice stessa e i suoi garanti e, inoltre, avendo i garanti la qualifica di soci e amministratori, si presume che essi siano a conoscenza delle condizioni economiche e finanziarie del debitore garantito;
non risulta affatto provata la pretesa escussione dolosa e fraudolenta della garanzia, della violazione degli obblighi di correttezza e buona fede e delle condizioni di cui all'art. 1956 c.c. da parte della banca, che ha, invero, documentato l'esistenza del proprio credito mediante produzione delle domande di anticipo presentate dalla debitrice, delle due fatture di oggetto di anticipazione, CP_9
dell'assenso prestato da quest'ultima alla cessione dei crediti di cui alle due fatture mediante anticipazione bancaria e di tutte le comunicazioni della banca alla debitrice ingiunta in cui sono indicate le fatture e le somme oggetto di anticipo, nonché gli insoluti sulle stesse verificatisi, oltre agli estratti conto in cui sono indicate le proroghe delle anticipazioni rimaste insolute (doc. nn. 19, 20 e 21); mancata violazione del termine di cui all'art. 1957
c.c. per omessa violazione della normativa antitrust a seguito dell'utilizzo dello schema ABI, attesa l'applicabilità del termine di decadenza di cui al suindicato articolo in un contratto autonomo di garanzia e, inoltre, la domanda di pagamento inviata in via stragiudiziale ai garanti in data 9.04.2018, al momento della scadenza dell'obbligazione principale con l'estinzione del conto, deve essere considerata una valida istanza ex art. 1957 c.c., a prescindere dall'esercizio di un'azione giudiziale;
inammissibilità e infondatezza delle eccezioni relative al credito ingiunto per insussistenza di interessi usurari, in particolare di quelli applicati alle due anticipazioni su fatture del 19 marzo 2014 e del 28 luglio 2014 contabilizzate sul conto corrente n. 873 del 13 febbraio 2012, atteso che i tassi pattuiti nel contratto di conto corrente non erano superiori alla soglia usura.
A seguito di ordinanza del 5.11.2024, precisate le conclusioni con note di trattazione scritta come in epigrafe, la Corte ha trattenuto la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è fondato e merita accoglimento.
Va preliminarmente scrutinata la fondatezza dell'eccezione di parte appellante, su cui il primo giudice ha omesso di prendere formale posizione per aver riconosciuto la sussistenza dei presupposti di fatto per poter dichiarare la liberazione dei garanti, ma che appare
5 assorbente rispetto ad ogni ulteriore doglianza, se la garanzia prestata dai fideiussori abbia natura autonoma precludendo loro la facoltà di sollevare eccezioni in merito alla nullità del rapporto principale in capo alla società garantita, per carenza dell'elemento di accessorietà, nell'assunto che la clausola di pagamento “a prima richiesta”, anche in merito all'applicazione dell'art. 1957 c.c. con relativa deroga contenuta nella clausola n. 6) della fideiussione, possa ritenersi elemento sufficiente a fondare la costituzione di una garanzia autonoma.
La censura non coglie nel segno.
Reputa il Collegio che nel caso controverso non sussistano i presupposti del contratto autonomo, in quanto la clausola dell'art. 7 delle fideiussioni del 28.02.2012 con tetto massimo di originari €.58.500, elevati ad €.202.000 con successivo atto costitutivo del
27.01.2014, a tenore della quale il garante è tenuto a pagare immediatamente, a semplice richiesta scritta, non è di per sé idonea a qualificare tale atto come un contratto autonomo, non essendo sufficiente ad escludere l'accessorietà della garanzia e il conseguente diritto del fideiussore di opporre le eccezioni relative al rapporto fondamentale.
L'art. 7 in esame non prevede, in effetti, una esplicita ed inequivoca rinuncia del garante alla formulazione di eccezioni inerenti il rapporto garantito: essa costituisce, quindi, solo una deroga alla previsione di cui all'art. 1957 c.c., che “può essere pattiziamente esclusa nei contratti di fideiussione tipici” (cfr. Cass. sent. n. 13078 del 21.05.2008), dovendosi inoltre considerare che la Suprema Corte ha ritenuto l'assenza d'incompatibilità tra la causa del contratto autonomo e l'onere imposto al creditore dal richiamato art. 1957 c.c. (cfr. sentenza n. 5598 del 28.02.2020); ed inoltre, anche la previsione di cui al successivo comma 2 della citata clausola, inerente la propagazione della decadenza del beneficio del termine al fideiussore (“L'eventuale decadenza del debitore dal beneficio del termine si intenderà automaticamente estesa al fideiussore”), è espressione a conferma della mancanza di autonomia e separatezza tra obbligazione principale e obbligazione del garante.
Né la rinuncia del garante alla formulazione di eccezioni inerenti il rapporto garantito può essere individuata nella clausola n. 9), che si riferisce al solo momento in cui la banca esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti con il debitore principale, senza nulla prevedere in relazione al rapporto garantito. Argomentando dall'art. 1945 c.c. osserva, a tal proposito, la Corte che ai sensi dell'art. 9 degli atti costitutivi di fideiussione versati in atti la rinuncia ad opporre eccezioni è limitata al momento del recesso, così potendosi applicare il principio giurisprudenziale secondo cui è configurabile il contratto autonomo di garanzia solo nel caso in cui il contratto contenga contemporaneamente sia l'obbligo di pagamento a prima richiesta scritta che la rinuncia ad opporre eccezioni, in quanto solo siffatta
6 combinazione manifesterebbe la volontà di vincolarsi senza quel carattere di accessorietà che caratterizza la fideiussione.
Ed infatti, la sola presenza della dicitura di pagamento “a prima richiesta” non è sufficiente per qualificare un contratto autonomo, rilevando anche la mancanza dell'ulteriore specificazione “senza eccezioni”, essendo la pattuizione di siffatta clausola incompatibile con l'accessorietà che caratterizza la fideiussione, mentre il contratto autonomo di garanzia si distingue dalla fideiussione ordinaria per l'assenza dell'elemento dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione del garante dalla facoltà di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga alla regola essenziale posta per la fideiussione dall'art. 1945 c.c. (Cass. Civ. 31 luglio 2015 n. 16213).
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità l'uso di espressioni quali “a prima richiesta”, “a semplice richiesta” e similari non è decisivo ai fini della qualificazione della garanzia in termini di contratto autonomo di garanzia, potendo tali espressioni significare che le parti hanno inteso corredare la fideiussione della clausola solve et repete (Cass. 28 febbraio 2007 n. 4661), ritenuta non incompatibile con la struttura di tale contratto tipico (Cass. Civ. SS.UU. 18 febbraio 2010 n. 3947). Ed ancora, per qualificare un rapporto in termini di contratto autonomo di garanzia non è sufficiente la previsione di una clausola di pagamento a prima richiesta, occorrendo altri indici che attestino la volontà delle parti di rendere l'obbligazione di garanzia autonoma rispetto all'obbligazione garantita ed insensibile alle vicende di questa.
Ciò che consente di identificare la reale natura del contratto di garanzia è l'esclusione della possibilità di sollevare eccezioni relativi ai vizi del rapporto principale (v., ex multis, Cass.
n. 4717/2019; Cass. n. 15091/2021), sicché, oltre a considerare la presenza della clausola di pagamento a prima richiesta, ai fini della indagine circa la natura della garanzia, occorre valutare complessivamente il contenuto del regolamento contrattuale (cfr. Cass., SS.UU. n.
3947/2010; Cass. n. 4717/2019).
Ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l'impiego o meno delle espressioni "a semplice richiesta" o "a prima richiesta del creditore", ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia;
infatti, la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l'assenza dell'elemento dell'accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola
7 essenziale della fideiussione, posta dall'art. 1945 c.c. (così Cassazione civile, sez. III, sent.
17 giugno 2013, n. 15108)
Più recentemente è stato ribadito che la clausola di pagamento a prima richiesta non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come “contratto autonomo di garanzia” o come “fideiussione”, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia
è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dall'art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall'onere di proporre l'azione giudiziaria: cfr. Cass. Civ. sentenza n. 5478 del 29 febbraio
2024).
Anche secondo la giurisprudenza di merito, il contratto che contiene la prima clausola, ma non la seconda perché l'esclusione di eccezioni è limitata solo al tempo in cui la banca eserciterà il suo diritto di credito e niente più, rappresenta quindi un normalissimo contratto di fideiussione bancaria e non un contratto autonomo di garanzia (Tribunale Padova, sez. II,
29.01.2019).
Infine, inidonea ad escludere il carattere di accessorietà della garanzia in esame è anche la clausola n. 8) c.d. “di sopravvivenza”, dovendo la stessa essere intesa nel senso che, ove l'obbligazione principale sia dichiarata invalida, la fideiussione resta comunque efficace, al fine di garantire la restituzione delle somme comunque già erogate da parte della banca in esecuzione del contratto invalido. Anche in questo caso permane l'accessorietà dell'obbligazione del fideiussore rispetto al debito principale, dal momento che per effetto di tale clausola la fideiussione viene a garantire pur sempre l'adempimento dell'obbligazione di restituzione di quanto indebitamente ricevuto in esecuzione di un contratto nullo. In definitiva, l'obbligo dei fideiussori di garantire la restituzione delle somme comunque erogate, anche se le obbligazioni garantite fossero dichiarate invalide, non comporta che il fideiussore non possa eccepire la validità dell'obbligazione garantita, ma soltanto che l'eventuale dichiarazione di nullità non può influire sull'obbligo di restituzione della sorte capitale effettivamente erogata.
Le considerazioni svolte portano, dunque, a qualificare la garanzia prestata dagli appellati come atto di fideiussione.
8 Qualificati gli atti in esame come fideiussione di tipo tradizionale, occorre inoltre scrutinare l'eccezione di nullità sollevata dagli appellati nel presupposto che esse siano state rilasciate in attuazione di intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art. 33 L. 10.10.1990 n. 287, nonché per la loro conformità allo schema contrattuale ABI e, in quanto tali, oggetto di sanzione inflitta dalla Banca d'AL per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990, con conseguente richiesta di liberazione delle garanti quale conseguenza della pretesa nullità.
Il motivo è infondato.
Va rilevato che con il provvedimento n. 55/2005 la Banca d'AL ha accertato che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90” evidenziando, in particolare, come le verifiche Con compiute dalla nel corso dell'istruttoria abbiano “mostrato, con riferimento alle clausole esaminate, la sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dalle banche rispetto allo schema standard dell'ABI” discendendo tale uniformità “da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell'ABI (non ancora diffuso presso le associate), che potrebbe però essere perpetuata dall'effettiva introduzione di quest'ultimo”.
A tale proposito, la Corte di Cassazione, dapprima con ordinanza n. 28910/2017 e successivamente con sentenza n. 21878 del 15.06.2019, ha espresso il principio secondo cui
“il mero dato della coincidenza oggettiva delle condizioni contrattuali pattuite con quelle di cui agli articoli 2), 6) ed 8) del Modulo ABI è condizione necessaria e sufficiente per ritenere che l'invalidità dell'intesa “a monte” tra Istituti di credito, volta a restringere la concorrenza, si estenda in via derivata al contratto di garanzia “a valle”, stipulato tra la singola Banca ed il singolo garante, poiché appare evidente che l'intesa “a monte” … ha quale finalità unica ed esclusiva, quella di imporre in modo generale ed uniforme a tutti i contraenti le pattuizioni convenute tra le Banche, in tal modo ripercuotendosi inevitabilmente, quale effetto naturale, sui singoli contratti di garanzia”.
Al fine di valutare la validità ed efficacia delle suddette clausole impugnate, ciò che rileva è quindi la coincidenza delle pattuite condizioni negoziali con il testo di uno schema contrattuale che potesse ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva: l'illiceità derivata dalle intese anticoncorrenziali 'a monte' deve essere affermata a patto che il contenuto delle stesse sia effettivamente trasposto nelle singole clausole dei contratti 'a valle', non potendo l'accertamento dell'intesa illecita comportare in via automatica la nullità dei negozi conclusi tra le imprese aderenti al cartello e i singoli soggetti ad esso estranei.
9 Applicando i suesposti principi al caso specifico, risalendo la stipula della garanzia fideiussoria agli anni rispettivamente 2012 e 2014, quindi a distanza di parecchi anni dal citato provvedimento della Banca d'AL, è onere di parte appellata provare i fatti costitutivi della domanda, tra cui la perdurante esistenza, all'epoca di sottoscrizione del contratto in discussione, dell'intesa illecita, non potendo essa giovarsi dell'accertamento dell'intesa contenuto in un provvedimento dell'Autorità competente non più contingente, poiché basato su un'indagine a campione svolta nel settembre 2004, quindi inidonea ad assurgere a prova privilegiata del contestato utilizzo generalizzato ed uniforme da parte delle banche degli stessi modelli contrattuali contenenti le tre clausole citate: ed infatti, i provvedimenti delle autorità indipendenti di garanzia costituiscono prova privilegiata dei fatti accertati, che possono essere richiamati dalla parte interessata anche in altri giudizi, anche se tale prova opera con riferimento specifico agli accertamenti svolti e relativamente alla loro epoca.
Ed infatti, la “prova privilegiata” costituita dagli accertamenti effettuati da AGCM e da
Banca di AL sulla abusività delle note clausole è limitata al periodo che va dal 2002 al
2005 (periodo di indagine sul quale si è, appunto, concentrata l'istruttoria svolta dalle predette autorità) ed è limitata alle sole fideiussioni omnibus (con esclusione di fideiussioni specifiche e contratti autonomi di garanzia), consiste in una presunzione di “sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso”
(così Cass. Civ. 22 maggio 2019 n. 13846, richiamato di dalla recente sent. Trib. Milano, 6 settembre 2022, n. 7015) solo per le fideiussioni omnibus ricadenti nell'ambito di applicazione, anche temporale, di tale provvedimento, in cui la questione attinente all'onere di allegazione e prova è agevolata, considerato il valore di prova privilegiata del provvedimento, superabile peraltro da una prova contraria.
Ne discende che per fideiussioni sottoscritte prima del 2002 o dopo il 2005 c'è necessità di una prova rigorosa di tutti gli elementi dell'illecito anticoncorrenziale e, in primis, la prova che un numero significativo di banche utilizzava quel modulo, che quella banca faceva parte del “cartello” e che effettivamente c'è stata distorsione della concorrenza, pertanto, nel caso specifico gli appellati avrebbero dovuto, in punto di allegazione fattuale e documentale, non affidarsi all'istruttoria della Banca d'AL, per avvalersi della sua particolare funzione probatoria, ma “introdurre autonoma fattispecie con autonomi fatti, volti a censurare
l'esistenza di prassi contrattuale diffusa presso gli istituti di credito violatrice per le modalità di applicazione uniforme dell'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n.
287/1990” (cfr. Tribunale di Napoli, Sezione specializzata in materia di impresa, sentenza del 16 giugno 2020).
10 La presenza delle clausole de quibus nelle garanzie rilasciate dagli appellati dimostra esclusivamente che l'istituto di credito non aveva ancora dato seguito al provvedimento di
Banca d'AL, ma nulla prova circa la condotta delle altre banche e soprattutto in ordine alla esistenza di un'applicazione uniforme di quello schema, la cui prova si rende necessaria ai fini del supporto dell'eccezione di nullità della fideiussione: la prova dell'accordo anticoncorrenziale e della diffusione uniforme del modello di garanzia contestato, potrebbe ad esempio avvenire con la produzione di una serie di moduli riguardanti contratti similari, praticati da altre banche. Si tratta infatti di clausole negoziali, come riconosciuto anche dal provvedimento dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 20.04.2005 e dal Provvedimento n. 55/2005 in esame, in se stesse e nella loro combinazione del tutto lecite in quanto legittimamente derogatorie di norme codicistiche, derivando il loro potenziale effetto anticoncorrenziale esclusivamente dalla possibilità della loro applicazione in maniera uniforme da parte degli Istituti di credito e tale circostanza dev'essere provata da chi intende farla valere: peraltro, la dedotta nullità delle clausole anzidette non potrebbe comunque condurre ad una declaratoria di nullità dell'intero contratto ex art. 1419 c.c., in difetto di allegazione che quell'accordo, in mancanza delle dette clausole, non sarebbe stato concluso e gli appellati, che pur ne erano onerati, non hanno infatti allegato, né provato la sussistenza di specifiche circostanze di fatto dalle quali desumere che le fideiussioni in esame non sarebbero state concluse in assenza delle clausole di cui in tale sede invocano la nullità.
Accertata la validità delle garanzie, passando alla disamina dei motivi di gravame nel merito, la Corte reputa erroneo il ragionamento del primo giudice che, prescindendo dalla natura di fideiussione o di contratto autonomo, ha ritenuto che la mera doglianza della violazione di norme imperative in materia di usura, con riferimento al rapporto garantito, sia sufficiente a paralizzare l'escussione della garanzia e a consentire l'applicabilità dell'exceptio doli generalis, pur non emergendo prima facie il carattere abusivo o fraudolento dell'escussione.
In rapporto al contratto autonomo di garanzia, in sede di individuazione di eccezioni opponibili al creditore rispetto al rapporto garantito che sarebbero precluse per l'autonomia della garanzia stessa, la giurisprudenza ha elaborato alcune deroghe, in applicazione dei principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, ammettendo il riferimento all'exceptio doli, quale unica eccezione ammissibile da parte del garante nei riguardi del rapporto principale, in tutti i casi di escussione della garanzia con dolo, mala fede, o abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia stessa, ogni qual volta risulti prima facie:
11 l'avvenuto adempimento della prestazione oggetto del rapporto principale;
l'inadempimento del beneficiario;
l'inadempimento del debitore principale per fatto del beneficiario;
la risoluzione del rapporto principale per fatto non imputabile al debitore principale;
in tutti i casi, infine, in cui il beneficiario agisca intenzionalmente a danno del debitore principale o abusi del proprio diritto: cfr. Corte di Cassazione, ordinanza n. 31956/18: “se la garanzia viene prestata esclusivamente in rapporto all'adempimento dovuto da un determinato soggetto, ove questi venga liberato (mediante una novazione soggettiva o altra vicenda sopravvenuta), il garante può sollevare nei confronti del creditore l'eccezione di estinzione della garanzia”.
L'opponibilità dell'eccezione di mala fede è, però, subordinata all'esistenza di una prova
“pronta e liquida” sul carattere abusivo e fraudolento della richiesta di pagamento del creditore. Ciò significa che il comportamento del beneficiario deve risultare, oltre che doloso o abusivo o fraudolento, anche manifesto e documentato, necessitando all'uopo di prove certe e non contestate. Sul tema, il Supremo Consesso è dell'avviso che “l'esigenza di scongiurare uno sfruttamento 'opportunistico' della normativa di tutela dell'investitore potrebbe portare la corte, come suggerito da parte della dottrina, ad affermare la possibilità per l'intermediario di opporre l'exceptio doli generalis in tutte quelle ipotesi in cui il cliente (evidentemente in mala fede) proponga una domanda di nullità 'selettiva', cosicché l'eccezione di dolo, concepito quale strumento volto ad ottenere la disapplicazione delle norme positive nei casi in cui la rigorosa applicazione delle stesse risulterebbe - in ragione di una condotta abusiva - sostanzialmente iniqua, potrebbe in effetti rivelarsi un'utile arma di difesa contro il ricorso pretestuoso” (così Corte di Cassazione n. 23927/18), lì dove l'espressione “evidentemente in mala fede”, intesa quale inganno del creditore al momento dell'esercizio del diritto, viene utilizzata al fine di sottolineare la necessaria presenza di un comportamento doloso manifesto.
Ebbene, nel caso di specie, contrariamente a quanto reputato dal primo giudice, non si ravvisa, poiché non provato neppure per presunzioni, alcun comportamento illegittimo della banca che avrebbe adottato in occasione della pretesa “escussione dolosa e fraudolenta della garanzia”, né alcun “comportamento compiacente della banca nei confronti dei debiti della
nei confronti della , tale da impedirle di far valere i CP_10 Parte_2
propri diritti nei confronti della fallita, essendosi la banca limitata ad agire, constatata l'insolvenza del debitore ceduto alla scadenza dei documenti commerciali portati allo sconto, direttamente a carico del cedente correntista chiedendo la retrocessione della somma anticipata, in linea con le finalità del meccanismo del conto anticipi, in cui l'anticipazione su
12 una fattura non può che avvenire “salvo buon fine”, come anche riportato nel punto 4) delle distinte di presentazione delle fatture.
Ad ogni buon conto, in considerazione della circostanza oggettiva e documentale che gli odierni appellati, all'epoca dello svolgimento dei fatti controversi, erano entrambi soci/amministratori della società garantita, assorbente su qualsivoglia questione è l'evidente inapplicabilità della liberazione del fideiussore ex art. 1956 c.c., invocata dagli odierni appellati a fronte della lamentata ulteriore concessione del credito pur nell'asserita consapevolezza della banca del mutamento in peius delle condizioni economiche del debitore garantito (cfr. Cass. n. 4458 del 2.03.2005), lì dove “il 'far credito', ai fini della norma citata, è stato inteso non solo come il mettere la controparte nella possibilità di disporre di somme di denaro da restituire, ma, ad esempio, anche il lasciare che un rapporto a prestazioni corrispettive si svolga in modo che la controparte continui a ricevere la prestazione a suo favore” e, “anche ammettendo la non correttezza del comportamento della società concedente, essa da sola non porta alla liberazione del fideiussore” (Cass. sent. n. 21730 del 22.10.2010).
Secondo la Suprema Corte, inoltre, “l'obbligo del creditore di proteggere l'interesse del fideiussore per un'obbligazione futura a vedere conservata la garanzia patrimoniale del debitore costituisce un'obbligazione cui è tenuto il creditore ex art. 1956 c.c., a pena di liberazione del fideiubente dalla garanzia prestata e, pertanto, sul creditore che abbia consapevolmente concesso credito in una situazione di obiettivo peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore, senza avere acquisito una specifica autorizzazione del fideiubente, grava l'onere probatorio circa il suo esatto adempimento, secondo il criterio di diligenza valutata in rapporto all'homo eiusdem condicionis et professionis” (Cass. ordin. n.
32774/2019).
Detto principio subisce, però, un'eccezione se la conoscenza delle difficoltà economiche in cui versa il debitore principale sia comune anche al garante o se tale circostanza si possa desumere altrimenti, potendosi in tali casi prescindersi dalla richiesta di autorizzazione ex art. 1956 c.c., in quanto ritenuta implicitamente o tacitamente concessa dal fideiussore nei casi in cui, ad esempio, questi abbia perfetta conoscenza della situazione patrimoniale del debitore garantito (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 4112 del 2 marzo 2016): pertanto, secondo la granitica giurisprudenza, è fuor di dubbio che “il comportamento colpevole ed efficiente del creditore stesso … non può ritenersi realizzato nell'ipotesi in cui il fideiussore, assommando in sé la duplice qualità di amministratore e di garante di una società, debitrice principale, sia a conoscenza delle condizioni patrimoniali di quest'ultima e abbia, nonostante esse,
13 sollecitato e ottenuto fidi e dilazioni, essendo in tal caso l'eventuale pregiudizio ricollegabile all'attività stessa del fideiussore, che non può perciò riversarne le conseguenze sul creditore” (Cass. civ., Sez. III, sent. n. 2461 del 20 aprile 1982; Cass. civ., Sez. III, sent.
n. 7587 del 5 giugno 2001).
Sul punto, il Collegio condivide il principio giurisprudenziale secondo cui l'esclusione della liberazione del fideiussione è certamente giustificata dall'effettiva e diretta conoscenza, da parte di ciascun fideiussore, della situazione economico-finanziaria della società garantita e delle attività sociali, per esserne al corrente in virtù della partecipazione in seno all'amministrazione della società, dovendosi in tale sede valorizzare il dato di fatto per il quale il socio ha il diritto di informarsi dell'attività sociale mediante l'ispezione dei libri sociali e l'esame dello stato patrimoniale, nonché mediante l'approvazione del bilancio in assemblea: “tra i diritti del socio di una società di capitali vi è quello di informarsi dell'attività sociale, mediante l'ispezione dei libri sociali (art. 2422 c.c.) e l'esame dello stato patrimoniale (art. 2424 c.c.). Pertanto, nel caso in cui il fideiussore per obbligazione futura, che cumula la duplice qualità di socio e di garante della società debitrice principale, chiede di essere liberato dalle sue obbligazioni nei confronti del creditore, ai sensi dell'art.
1956 c.c., è legittima la presunzione operata dal giudice di merito che rigetti tale richiesta basando il proprio accertamento sulla presunzione che il fideiussore era al corrente della situazione economica della società ed avrebbe potuto intervenire per impedire eventi pregiudizievoli a sé ed alla società” (Cass. 3 agosto 1995, n. 8486).
Gli attuali appellati, peraltro, non hanno dimostrato la sussistenza dei presupposti richiesti dall'art. 1956 c.c. per ottenere la loro liberazione quali fideiussori, non essendo sufficiente l'assolvimento del solo onere di allegazione, in mancanza di prova di quale fosse la condizione patrimoniale del debitore garantito alla data di concessione di entrambe le garanzie al fine di poterne valutare il suo successivo peggioramento, né la circostanza che la banca, pur nella consapevolezza dell'intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche e patrimoniali, avesse continuato a concedergli credito senza la preventiva speciale autorizzazione, per cui a nulla vale eccepire l'assenza della preventiva autorizzazione ex art. 1956 c.c. mancando la prova del presupposto fattuale, costituito dal mutamento in peius delle condizioni patrimoniali della società debitrice, legittimante la preventiva richiesta di autorizzazione da parte del fideiussore.
In conseguenza della totale riforma della sentenza, va pertanto scrutinata la domanda nel merito non esaminata dal Tribunale per averla ritenuta assorbita.
14 La difesa degli opponenti fideiussori eccepiva, nell'atto di opposizione a d.i., l'usurarietà originaria del conto anticipi, peraltro non in atti, facendo riferimento ai singoli tassi ministeriali applicati alle operazioni di anticipo-sconto delle fatture n. 6 del 14.03.2014 e n.
18 del 15.07.2014 rimaste insolute, chiedendo inoltre l'inclusione delle commissioni fido nel calcolo, come da Istruzioni di Banca d'AL pro tempore vigenti.
Inoltre, essi lamentavano l'erroneità del confronto eseguito dalla banca appellante con il tasso soglia rilevato per le aperture di credito, anziché con quello previsto per le operazioni di anticipo, nell'assunto che si tratti di due categorie di operazioni creditizie differenti e soggette a differenziata rilevazione trimestrale dei TEGM.
Ebbene, dall'esame degli scritti difensivi degli appellati, in particolare dal tenore della comparsa di costituzione e risposta in appello, si osserva la mancata riproposizione della suddetta domanda nella presente fase di gravame, atteso che nelle sue conclusioni è stata formulata generica richiesta di rigetto dell'appello avversario, con vittoria delle spese di lite e, unicamente nella memoria di replica del 27.01.2025, parte appellata ha ribadito in modo alquanto stringato, nei termini che seguono: “Quanto all'usurarietà pattizia contestata, si ribadisce nuovamente che i tassi applicati riguardano operazioni di anticipo ed appartengono a categoria ben diversa, con tassi soglia usura inferiori, rispetto a quelli erroneamente (ma maliziosamente) richiamati dalla Banca nei propri scritti (come detto riguardante le aperture di credito o i conti non affidati, si vedano al riguardo i documenti depositati con l'opposizione dal n. 26 al n. 31 con riguardo alla categoria anticipi)”.
Osserva, a tal proposito, il Collegio che a norma dell'art. 346 c.p.c. “Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate”, intendendosi per domanda non accolta sia quella rigettata, ma anche quella ritenuta assorbita, in conseguenza della decisione di altre questioni ad essa pregiudiziali o, comunque, non esaminata in primo grado.
Sull'argomento la Corte di Cassazione ha elaborato il seguente principio di diritto: “Nel processo ordinario di cognizione risultante dalla novella di cui alla l. n. 353 del 1990 e dalle successive modifiche, le parti del processo di impugnazione – che costituisce pur sempre una revisio prioris istantiae – nel rispetto dell'autoresponsabilità e dell'affidamento processuale, sono tenute, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia (al di fuori delle ipotesi di domande e di eccezioni esaminate e rigettate, anche implicitamente, dal primo giudice, per le quali è necessario proporre appello incidentale;
art. 343 c.p.c.), a riproporre ai sensi dell'art. 346 c.p.c. le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite, con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, trattandosi di
15 fatti rientranti già nel thema probandum e nel thema decidendum del giudizio di primo grado” (cfr. Cass., Sezioni Unite, 21.03.2019 n. 7940).
Secondo le precisazioni del Supremo Consesso, riunito nella sua più autorevole composizione, la disciplina dettata dall'art. 346 c.p.c. fa sì che in appello viga un effetto devolutivo limitato e non automatico, con la conseguenza che la mancata riproposizione delle domande o delle eccezioni respinte o ritenute assorbite comporta che in capo alle parti si verifichi una vera e propria decadenza, con formazione di giudicato implicito sul punto.
Uniche questioni che si sottraggono al principio sono quelle pregiudiziali di rito, rilevabili anche d'ufficio in grado di appello, pur in mancanza di un motivo apposito di gravame o di loro riposizione.
La riproposizione, puntualizza la Suprema Corte, può avvenire in qualsiasi forma, ma in maniera chiara, univoca e specifica e non può limitarsi ad un mero richiamo delle conclusioni del primo grado. Per potersi sottrarre alla presunzione di rinuncia delle domande non riproposte, la parte totalmente vittoriosa in primo grado potrà utilmente riproporre le domande respinte o ritenute assorbite in qualsiasi momento del giudizio di appello e, comunque, fino all'udienza per la precisazione delle conclusioni.
Nel caso specifico, nelle note sostitute di udienza del 4.11.2024, parte appellata ha così genericamente concluso “la scrivente difesa contesta tutto quanto ex adverso eccepito e dedotto, concludendo come da comparsa per il rigetto dell'appello avversario” e, a sua volta, nella comparsa costitutiva del 13.03.2023, ha concluso sempre con formula generica:
“All'esito di quanto esposto, la scrivente difesa conclude chiedendo il rigetto dell'appello avversario, con vittoria di compensi e spese di giudizio”.
L'eccezione di usurarietà risulta comunque infondata, in quanto dall'esame della documentazione, in particolare dalle contabili prodotte in atti, risulta il mancato superamento dei tassi soglia in occasione delle contestate operazioni di anticipo delle due fatture oggetto d'ingiunzione, sia se si voglia accedere alla tesi della difesa della banca secondo cui la regolamentazione del conto anticipi deve seguire le condizioni del c/c ordinario stipulato il 13.02.2012 a cui accede e, in tal caso, si tratterebbe di usura sopravvenuta che è da ritenersi irrilevante (cfr. Cass. SS.UU. sent. n. 24675/2017; tra la giurisprudenza di merito, v. Tribunale di Cremona, sent. 23.03.2021 n. 10; Tribunale di
Forlì, sent.

6.12.2019 n. 1049), sia se si voglia accedere alla tesi della difesa dei fideiussori, che ha intende rapportare i tassi effettivamente praticati dalla banca come risultanti dalle contabili ai rispettivi tassi soglia usura previsti per detta categoria di operazioni (in particolare, l'anticipazione del 19.03.2014 prevedeva un tasso del 10,25% a fronte di un
16 tasso soglia del 10,86% e l'anticipazione del 28.07.2014 prevedeva un tasso del 9,251% a fronte di un tasso dell'11,251%: cfr. doc. nn.

8-9 e 19 del fascicolo degli opponenti).
L'eccezione di usurarietà del credito è, dunque, da ritenersi infondata.
Alla luce di quanto considerato la Corte accoglie l'appello proposto da Parte_1
quale mandataria di rappresentata da e rigetta
[...] Controparte_1 CP_2
l'opposizione proposta, con conferma del d.i. opposto e con condanna degli appellati, in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite di entrambi i gradi del giudizio in favore di entrambe le altre parti costituite.

P.Q.M.

La Corte, ogni diversa domanda, istanza, deduzione ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da quale mandataria di Parte_1 [...]
rappresentata da avverso la sentenza n. 471/2022 emessa in data CP_1 CP_2

4.04.2022 dal Tribunale di Ancona, così provvede:
- In accoglimento dell'appello proposto ed in totale riforma della sentenza impugnata, conferma il decreto ingiuntivo n. 456/20 emesso dal Tribunale di Ancona in data 8.05.2020;
- Condanna gli appellati e al pagamento, in solido fra loro, in CP_3 CP_4 favore di quale mandataria di rappresentata Parte_1 Controparte_1 da e in favore di delle spese di lite del primo grado CP_2 Controparte_5
di giudizio, nell'ammontare già ivi liquidato, nonché del secondo grado che liquida per ciascuna di esse in complessivi €.9.991 (di cui €.

2.977 per studio controversia, €.

1.911 per fase introduttiva ed €.

5.103 per fase decisionale), oltre IVA, CPA e rimborso spese forfettario al 15% sulle voci imponibili di legge ed oltre al rimborso delle spese vive documentate.
Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio tenutasi da remoto in data 18.03.2025.
Il Presidente
Dott.ssa Annalisa Gianfelice
Il Giudice Ausiliario Est.
dott.ssa Paola Damiani
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