N. 25300/2023 R.G.A.C.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NAPOLI
SECONDA SEZIONE CIVILE
Il giudice, dott.ssa Fabiana Ucchiello, pronunzia la seguente:
S E N T E N Z A nella causa iscritta al n. 25300/2023 r.g.a.c.
TRA
(C.F. e (C.F. Parte_1 C.F._1 Parte_2
), rappresentate e difese giusta procura allegata in atti dall'avv. Dante C.F._2
Angiolelli, elettivamente domiciliate presso il suo studio sito in Pescara alla via Pisa n. 29;
- OPPONENTI
E
(C.F. e P. IVA ), in persona del legale Controparte_1 P.IVA_1
rappresentate p.t., e per essa in qualità di procuratrice speciale CERVED CREDIT
GE S.p.A (CF. P. IVA ), in persona del legale rappresentante p.t., P.IVA_2 rappresentata e difesa, giusta procura allegata in atti dall'avv. Giuseppe Sollazzo ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Napoli in Piazza Vanvitelli n. 15;
- OPPOSTA
OGGETTO: CAri
CONCLUSIONI: come da comparse conclusionali in atti.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO chiedeva ed otteneva in data 19/09/2023 l'emissione del Controparte_1
decreto ingiuntivo n. 5590/2023 nei confronti di e in qualità di Parte_1 Parte_2
fideiussori della per il pagamento di euro 90.664,15 oltre interessi e Controparte_2
spese del procedimento monitorio, a soddisfo dei crediti insoluti nascenti dal contratto di leasing immobiliare n. 2070610, stipulato nel 2008 con la Commercio e Finanza S.p.A. ed avente ad oggetto l'unità immobiliare sita nel Comune di Città Sant'Angelo alla località Piano di Sacco,

costituita da un fabbricato ad uso industriale, riportato al Catasto dei Fabbricati del detto Comune al foglio 52, particella 261, categoria D/1, Rendita Catastale euro 5.900,00.
Proponevano opposizione al predetto decreto e eccependo, in Parte_1 Parte_2 via preliminare, l'improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria ex art. 5 dlgs 28/2010.
Chiedevano, inoltre, cancellarsi la presente causa dal ruolo previo rilievo della litispendenza derivante dalla pendenza presso altro giudice di giudizio identico ed antecedente a quello oggetto del presente procedimento.
In via gradata, chiedevano sospendersi il presente procedimento ex art 295 c.p.c., previa dichiarazione della continenza ex art. 39 co. 2 c.p.c. della causa odierna rispetto al giudizio pendente presso la Corte di Cassazione ed avviato con ricorso ex art. 702 bis c.p.c. il 03/12/2014.
Le parti opponenti, eccepivano, inoltre, il difetto di legittimazione attiva e titolarità del credito contestato in capo all'odierna opposta per non essere raggiunta la prova del fatto che lo specifico credito per cui è causa fosse effettivamente stato oggetto di cessione in blocco e, pertanto, essere pervenuto nel patrimonio dell'odierna opposta.
Chiedevano, quindi, pronunciarsi la revoca del decreto ingiuntivo n. 5590/2023, con vittoria di spese.
Si opponeva la la quale chiedeva il rigetto Controparte_1 dell'opposizione poiché infondata e la conferma del decreto ingiuntivo opposto.
Il giudice, concessa all'esito dell'udienza del 19/04/2024 la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, tratteneva la causa in decisione con concessione dei termini di legge.
L'opposizione è infondata e deve, per le ragioni che seguono, essere rigettata.
In via del tutto preliminare, va dato atto dell'ammissibilità dell'opposizione per essere stata la stessa notificata in data 21/11/2023, entro il termine di giorni 40 dalla notifica del ricorso e del decreto alle parti (12-19/10/2023) e della sua procedibilità per essere intervenuta l'iscrizione a ruolo nel successivo termine di giorni 10.
Sempre in via preliminare, occorre dichiarare il giudizio procedibile in quanto l'esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria non costituisce condizione di procedibilità quando oggetto del contendere sia un contratto di locazione finanziaria.
Sul punto, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, “le controversie in materia di contratto di leasing non rientrano infatti nell'elenco delle controversie, previste dall'art. 5 del d.lgs.
n. 28 del 2010, per le quali è richiesto, a pena di improcedibilità, il preventivo esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria, dovendosi intendere questa elencazione come tassativa in ragione della gravità della conseguenza derivante dal mancato esperimento del tentativo stesso” (C. Civ. ord. n. 35476/2022). In tal senso si era già pronunciata la stessa Suprema Corte, osservando che “in tema di condizione di procedibilità relativa all'esperimento della mediazione ex art. 5 d.lgs.
n. 28 del 2010, il riferimento della norma ai contratti bancari e finanziari contiene un chiaro richiamo, non altrimenti alterabile, alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel codice civile
e nel TUB (d.lgs. n. 385 del 1993), nonché alla contrattualistica inerente agli strumenti finanziari di cui al TUF ... sicché non è estensibile alla diversa ipotesi del leasing immobiliare, anche se, nelle varie forme, allo stesso sono coessenziali finalità di finanziamento, specificamente funzionali, però, all'acquisto ovvero alla utilizzazione dello specifico bene coinvolto” (C. Civ. n. 15200/2018).
In altri termini, perché ad un contratto sia applicabile la disciplina della mediazione obbligatoria, non è sufficiente che lo stesso sia stato stipulato con un istituto bancario o finanziario, ma è necessario che si tratti di un contratto bancario o finanziario disciplinato dal TUB o dal TUF.
Parimenti è infondata l'eccezione di parte opponente relativa all'asserita litispendenza del presente giudizio
Sul punto, secondo l'orientamento della Suprema Corte di Cassazione "a norma dell'art. 39, primo comma, cod. proc. civ., qualora una stessa causa venga proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito e tenuto a dichiarare la litispendenza, anche se la controversia iniziata in precedenza sia stata già decisa in primo grado e penda ormai davanti al giudice dell'impugnazione, senza che sia possibile la sospensione del processo instaurato per secondo, ai sensi dell'art. 295 cod. proc. civ. o dell'art. 337, secondo comma, cod. proc. civ., a ciò ostando
l'identità delle domande formulate nei due diversi giudizi" (Cass. civ. SS.UU. 27846/2013) e che
“la valutazione di litispendenza si deve fare con riferimento alla situazione processuale esistente al momento della relativa pronuncia” (Cass. civ. 24376/2010).
Orbene, come già anticipato nel verbale del 19/04/2024, sulla base della documentazione prodotta, infondate risultano le eccezioni di litispendenza e continenza sollevate da parti opponenti.
Invero, nel caso di specie, difetta l'imprescindibile requisito dell'identità delle domande tra quella proposta nell'odierno giudizio, azionato all'esito del procedimento monitorio avente ad oggetto il decreto ingiuntivo n. 5590/2023, e quella avente ad oggetto il giudizio pendente dinanzi alla Corte di Cassazione n. 22565/2023 R.G. poiché, sebbene nominativamente i due giudizi abbiano per parti gli stessi soggetti, diversa è la “causa petendi”.
Sul punto, come è agevole notare dalla lettura della sentenza n. 4075/2016 della Corte di
Appello di Napoli (cfr. all. C), poi impugnata con ricorso (cfr. all. B), la richiesta avanzata in quella sede coinvolge le in qualità di socie della estinta società Diversamente, Pt_1 CP_2 nell'odierno procedimento, la richiesta dell'opposta trova titolo nelle fideiussioni (cfr. All. 4A - 4B) che le stipularono a garanzia del credito nascente dal contratto di leasing n. 2070610. Pt_1 Pertanto, non potendosi predicare l'identità dei giudizi, deve ritenersi infondata l'eccezione di litispendenza.
L'autonomia tra i due giudizi, inoltre, consente di ritenere infondata anche la domanda di sospensione del presente giudizio coltivata da parti opponenti ex artt. 39 – 295 cpc.
Al riguardo, giova premettere che “sussiste una relazione di continenza e non di litispendenza quando le due cause, pendenti contemporaneamente tra gli stessi soggetti davanti a giudici diversi, abbiano ad oggetto domande, interdipendenti o contrapposte, relative ad un unico rapporto negoziale nonché, e più in generale, quando le questioni dedotte con la domanda anteriormente proposta costituiscano il necessario presupposto (alla stregua della sussistenza di un nesso di pregiudizialità logico-giuridica) per la definizione del giudizio successivo, come nell'ipotesi in cui le contrapposte domande abbiano ad oggetto il riconoscimento e la tutela di diritti derivanti dallo stesso rapporto e il loro esito dipenda dalla soluzione di una o più questioni comuni” (Cfr. cass. civ. sez. 6 n. 5340 del 18/02/2022).
Orbene, al fine di affermare l'infondatezza dell'eccezione è sufficiente ribadire che “in tema di continenza tra cause, l'obbligazione di garanzia, pur essendo sussidiaria rispetto a quella garantita, in quanto diretta ad assicurare l'adempimento di una prestazione risultante da un rapporto a cui il fideiussore è rimasto estraneo, è tuttavia caratterizzata da una propria individualità giuridica, cioè da un oggetto e un titolo distinti dall'obbligazione principale, potendo la fideiussione semplice farsi valere non appena il debitore si sia reso inadempiente, senza che sia necessario escuterlo inutilmente in tutto o in parte esperendo un separato giudizio per conseguire la prestazione principale;
ne consegue che non sussiste pregiudizialità tra la domanda proposta nei confronti del debitore principale e quella proposta nei confronti del fideiussore, legate al più da un rapporto di connessione impropria, in quanto la diversità dei soggetti delle due cause, impedendo alla decisione dell'una di spiegare efficacia di giudicato nei confronti dell'altra, può evidenziare una mera comunanza di questioni, inidonea a giustificare lo spostamento di competenza in favore del giudice del rapporto principale” (cfr. Cass. civ. sez. 6 n. 16077 del 14/06/2019).
Sicché, avendo natura autonoma la garanzia prestata dalle odierne opponenti (Cfr. All. 4A -
4B), più evidente ancora è l'inesistenza di quel rapporto di pregiudizialità il cui rilievo è imprescindibile per affermare la continenza tra le diverse cause.
Quanto all'asserito difetto di legittimazione attiva e titolarità del credito in capo all'opposta lamentato dalle opponenti, deve anzitutto chiarirsi che la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda e attiene al merito della decisione, sicché spetta all'attore allegarla e provarla. Diversamente, il difetto di legittimatio ad causam, attenendo alla verifica, sempre secondo la prospettazione offerta dall'attore, della regolarità processuale del contraddittorio, è rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del giudizio (Cass. 2017
n. 943).
Oggetto di analisi, dunque, al fine di valutare la sussistenza della legittimazione ad agire, è la domanda, nella quale l'istante deve affermare di essere titolare del diritto dedotto in giudizio. Ciò che rileva è la prospettazione (discorso analogo vale per la simmetrica legittimazione a contraddire, che attiene alla titolarità passiva dell'azione e che, anch'essa, dipende dalla prospettazione nella domanda di un soggetto come titolare dell'obbligo o della diversa situazione soggettiva passiva dedotta in giudizio). Nel caso in cui l'atto introduttivo del giudizio non indichi, quanto meno implicitamente, l'istante medesimo come titolare del diritto di cui si chiede l'affermazione ed il convenuto come titolare della relativa posizione passiva, l'azione sarà inammissibile. Naturalmente ben potrà accadere che poi, all'esito del processo, si accerti che la parte non era titolare del diritto che aveva prospettato come suo (o che la controparte non era titolare del relativo obbligo), ma ciò attiene al merito della causa e non esclude la legittimazione a promuovere un processo (oppure ad intervenirvi). L'istante perderà la causa, con le relative conseguenze, ma aveva diritto di intentarla
(o di intervenirvi).
Da quest'analisi emerge la distinzione tra la legittimazione ad agire e la titolarità del diritto sostanziale oggetto del processo. La legittimazione ad agire mancherà tutte le volte in cui dalla stessa prospettazione della domanda emerga che il diritto vantato in giudizio non appartiene all'attore (nella specie, dunque, essa deve considerarsi sussistente in ragione della mera affermazione della parte opposta di aver agito quale cessionaria del credito di cui si discute).
La titolarità del diritto sostanziale (di cui qui concretamente si discute) attiene, invece, al merito della causa, alla fondatezza della domanda. I due regimi giuridici sono, conseguentemente, diversi.
Nella specie, ciò che rileva effettivamente è il secondo di essi, pertanto diviene sufficiente ricordare, in conformità a Cass., SU, n. 2915 del 2016, che: 1) la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicché spetta a chi la invochi allegarla e provarla, salvo il riconoscimento,
o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione ad opera della controparte;
2) le contestazioni, da parte di quest'ultima, della titolarità del rapporto controverso dedotte dall'istante hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, senza che l'eventuale contumacia o tardiva costituzione assuma valore di non contestazione o alteri la ripartizione degli oneri probatori, ferme le eventuali preclusioni maturate per l'allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti;
3) la carenza di titolarità, attiva o passiva, del rapporto controverso è rilevabile di ufficio dal giudice se risultante dagli atti di causa.
Orbene, nel caso di specie, la ha provato di essere titolare del Controparte_1
credito per cui è causa.
Infatti, come emerge dall'allegato provvedimento di CA d'AL n. 1553673 del 2016,
l'originaria creditrice era autorizzata alla Parte_3
fusione con la con provvedimento n. 814102 del TR
22/06/2016 (cfr. All. I).
Successivamente, dallo stesso provvedimento della CA d'AL (cfr. All. I) si ricava che la cedeva ai sensi del d.lgs. 180/2015 all'odierna opposta TR
“tutti i crediti in sofferenza, risultanti dalla situazione contabile consolidata di TR
. al 30 Settembre 2015, già di titolarità della controllata Commercio e Finanza Spa.
[...]
”. Parte_3
Orbene, inconferente è l'eccezione proposta da parte opponente relativa all'asserita insufficienza delle allegazioni documentali prodotte da parte opposta a sostegno della propria titolarità attiva.
Sul punto, quando la cessione non derivi da un negozio stipulato tra parti private ma, come nel caso di specie, l'acquisto dei crediti in capo al ricorrente derivi da un provvedimento autoritativo della CA d'AL adottato ai sensi del dlgs. 180/2015 “non è necessario che
l'inclusione del credito in quelli oggetto di cessione risulti dalla pubblicazione sulla G.U., come dedotto dalla reclamante, essendo invece adeguato alla scopo la presenza in atti della certificazione notarile (doc. 4) che attesta che il credito di cui all'istanza è compreso tra quelli oggetto di cessione in blocco” (cfr. Corte App. Milano Sez. 4 n. 2185 del 03/11/2023).
Può, pertanto, dirsi raggiunta la prova della titolarità del credito in capo all'odierna opposta in quanto essa ha depositato la certificazione notarile attestante che il credito per cui è causa è ricompreso tra quelli oggetto di cessione dalla alla TR [...]
(Cfr. all. 12 alla mem. Del 06/03/2024), sicché infondata è la relativa Controparte_1
domanda per come coltivata da parte opponente.
Venendo al merito, preliminarmente deve escludersi la qualifica di consumatore in capo alle odierne opponenti, sicché non devono essere compiuti gli accertamenti d'ufficio relativi alla verifica dell'eventuale vessatorietà delle clausole del contratto di leasing oggetto di causa.
Come emerge con chiarezza dalla visura camerale della società Controparte_4
(cfr. All. 3), era socia accomandante ed era socia
[...] Parte_2 Parte_1
accomandataria della predetta società, e, pertanto, avendo la garanzia fideiussoria natura strumentale all'attività imprenditoriale, non possono trovare applicazione le disposizioni poste a tutela del consumatore e non può essere invocata la relativa disciplina a fini di invalidazione o inefficacia dell'obbligazione assunta.
Pertanto, considerata la prova del credito fornita dall'opposta, la presente opposizione deve essere rigettata e confermato il decreto ingiuntivo opposto in quanto, in base ai principi generali in materia di onere della prova, a fronte della prova da parte del creditore del titolo negoziale del suo diritto e della allegazione dell'inadempimento del debitore, il debitore, su cui incombeva il relativo onere, nulla ha provato. Sul punto si richiama l'orientamento della giurisprudenza consolidata e condivisibile in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, secondo il quale il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento. Anche nell'ipotesi dell'inesatto adempimento opera il principio della sufficienza dell'allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento (Cass. S.U. 30.10.2001 n. 13533).
In conclusione, per i motivi illustrati, l'opposizione deve essere rigettata e confermato il decreto ingiuntivo opposto.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo, alla luce dei parametri di cui al D.M. 147/2022, tenendo conto del valore della controversia, dell'attività svolta, e delle questioni di fatto e di diritto trattate.


P.Q.M.


Il Tribunale di Napoli, II sezione civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, così provvede:
1) rigetta l'opposizione e per l'effetto conferma il decreto ingiuntivo n. 5590/2023, dichiarandolo esecutivo;

2) condanna e al pagamento, in solido, in favore di Parte_1 Parte_2 [...]
in persona del legale rappresentante p.t., delle spese Controparte_1
processuali, che liquida in euro 9.850,00 per compenso, oltre spese generali al 15%, Iva e
CPA come per legge.
Napoli, 14/4/2025 Il giudice dott.ssa Fabiana Ucchiello