N. 1909/2017 Reg. Gen. Aff. Cont.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI FOGGIA
CONTENZIOSO - SECONDA SEZIONE

in composizione monocratica e nella persona della dott.ssa Giovanna Cice, pronuncia, ex art. 281 sexies c.p.c., all'esito delle note di trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c., in data 18.4.2025, la seguente
S E N Pt_1 nel procedimento di II grado iscritto al n. 1909/2017 del Registro Generale
Affari Contenziosi, e promosso
DA
, c.f. , elettivamente domiciliato Parte_2 C.F._1 in Foggia alla via Giulio De Petra n.1, presso lo studio dell'avv. Francesco
Lioia e Benedetta Dell'Osso, che lo rappresentano e difendono, giusta procura in atti.
PARTE APPELLANTE -
CONTRO
c.f. , rappresentata e difesa Controparte_1 P.IVA_1 dall'avv. Alessandro Limatola, elettivamente domiciliata in Foggia Viale
Europa n. 27/A, presso lo studio dell'avv. Paola Caso.
- PARTE APPELLATA

Avverso: la sentenza n. 468/16, emessa dal Giudice di Pace di Foggia, depositata in data 21.09.2016.

TRIBUNALE DI FOGGIA
- Seconda Sezione civile -

LE RAGIONI DI FATTO E DI DIRTTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato, ha proposto Parte_2 appello avverso la sentenza indicata in epigrafe chiedendone la riforma e, per l'effetto, la condanna di parte appellata al pagamento di € 1.000, o della somma maggiore o minore accertata in corso di giudizio, oltre interessi e rivalutazione monetaria, con distrazione delle spese di lite ex art. 93 cod. proc. civ.
costituendosi, ha domandato di rigettare l'appello, Controparte_1 siccome infondato in fatto ed in diritto.
Ritenuto il giudizio maturo per la decisione, la causa è stata rinviata per la precisazione delle conclusioni e discussione ex art. 281 sexies c.p.c, con deposito di note ex art. 127 ter cod. proc. civ., in virtù di provvedimento reso dallo scrivente magistrato divenuto assegnatario del presente fascicolo in fase decisoria, giusta decreto del Presidente del Tribunale n. 121/2022 del 30.11.2022.
In via preliminare, va dichiarata l'ammissibilità dell'appello atteso che l'art. 339, terzo comma, cod. proc. civ. non si applica qualora, come nel caso in esame, il giudizio abbia ad oggetto diritti derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi mediante moduli o formulati (Cass. civ. n.
5287/2012).
Nel merito, va rilevato quanto segue.
Nel corso del giudizio di primo grado , quale titolare della Parte_2 ditta Zenith Bar, ha lamentato la mancata piena attivazione, da parte dell'odierna appellata, del piano tariffario denominato “ ADSL e CP_1
Telefono”, pattuito con il contratto di abbonamento telefonico stipulato intorno alla “metà del gennaio 2014”, chiedendone la condanna al pagamento della somma indicata in premessa a titolo di risarcimento danni patrimoniali e non patrimoniali, anche esistenziali, patiti in conseguenza dei descritti inadempimenti.
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- Seconda Sezione civile -
Il giudice di primo grado ha rigettato la domanda ritenendo che,
l'inadempimento della convenuta fosse giustificato da una impossibilità sopravvenuta ad essa non imputabile ai sensi dell'art. 1256 cod. civ..
Avverso la suddetta sentenza, ha proposto appello Parte_2 censurando la stessa per omessa, insufficiente e contraddittorietà della motivazione in ordine alle richieste rigettate.
Ciò posto, versandosi in tema di azione per l'adempimento e/o l'esatto adempimento di obbligazione contrattuale, trova applicazione il principio generale in ordine alla ripartizione dell'onere probatorio, secondo il quale, il creditore che agisce in giudizio per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve provare soltanto la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione dell'inadempimento della controparte. Il debitore convenuto, invece, è gravato dall'onere di fornire la prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, ovvero dall'eccezione ex art. 1460 c.c. (Cass. SS.UU. n. 13533/2001).
Nel caso di specie, il rapporto contrattuale dedotto in giudizio è inquadrabile nello schema del contratto di somministrazione a prestazioni corrispettive ed efficacia obbligatoria. In considerazione della specialità del rapporto di somministrazione, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che tali contratti non richiedono la forma scritta (nè “ad substantiam” nè “ad probationem”), potendosi dunque perfezionare anche “per facta concludentia” ai sensi dell'art. 1327 c.c. (Cass., 16 ottobre 1998).
Ne consegue che la prova del contratto può essere data per testimoni e per presunzioni ma le stesse devono necessariamente rivestire, a norma dell'art. 2729 c.c., i caratteri della gravità e precisione nonché, qualora siano più d'una, della concordanza (Cass. Civ., Sez. I, 24 maggio 2018, n.
12971).
Pertanto, la circostanza secondo la quale nel presente giudizio non è data prova del contratto predisposto su moduli o formulari non può far ritenere non perfezionato il contratto, trattandosi di una fattispecie ove anche lo scambio della proposta e l'espressa accettazione della stessa può assurgere
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a idonea conclusione nei contratti a forma libera, quale è in via generale il contratto di somministrazione (cfr. Cass. 7997/2010), con la conseguenza che per il perfezionamento del contratto coincide con la conoscenza in capo al proponente dell'accettazione della proposta. È stato sul punto precisato, inoltre, (Cass 15293/2011) che l'accettazione della proposta può giungere a conoscenza del proponente, ove non vi sia l'obbligo di forma scritta ad substantiam, non per forza tramite la consegna a mani di un documento, ma anche a mezzo telefono o a mezzo e-mail. Nel caso di lite, l'attore ha ampiamento provato l'esistenza di un contratto stipulato con la società convenuta, producendo la proposta di abbonamento nella copia riservata al cliente, sottoscritta per espressa accettazione da parte dello stesso cliente.
Altra prova della avvenuta conclusione del contratto, inoltre, è rinvenibile nelle dichiarazioni testimoniali assunte nel corso dell'istruttoria in primo grado.
In particolare, la teste , moglie dell'odierno appellante, Testimone_1 ascoltata all'udienza del 19.01.2016, ha espressamente dichiarato di aver partecipato all'incontro tra le parti in causa, avvenuto presso il bar Zenith di Lucera intorno alla metà del gennaio 2014, per la stipula del contratto relativo all'attivazione del pacchetto di servizi: linea fissa + ADSL + linea mobile. La teste deve considerarsi particolarmente attendibile, dal momento che ha rilasciato una deposizione ricca di particolari, priva di contraddizioni e coerente con la documentazione in atti.
Va, per inciso, dato atto che la società convenuta ha eccepito la nullità della testimonianza solo dopo l'escussione della teste. Il giudice di prime cure ha accolto tale eccezione, ritenendo incapace di testimoniare Testimone_1 per “non aver ella dichiarato il regime patrimoniale dei beni col marito che, in assenza di esplicita affermazione, si presume di comunione (a nulla valendo, a tali fini, che lo abbia fatto, a verbale, il difensore dell'attore)”.
Tuttavia, come noto, l'eccezione di incapacità a testimoniare va formulata prima dell'ammissione della prova testimoniale, per l'ovvia ragione che, in mancanza di essa, il giudice, che non può rilevare d'ufficio l'incapacità, non
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ha il potere di applicare la regola di esclusione prevista dall'art. 246 c.p.c., sicché è tenuto ad ammettere il mezzo, in concorso, ovviamente, con i normali requisiti dell'ammissibilità e rilevanza. Né, d'altro canto potrebbe pensarsi ad una eccezione di nullità sollevata solo ex post, a seguito dell'assunzione, ma non preceduta dalla preventiva eccezione di incapacità,
e ciò perché una simile condotta di scontra con il precetto dell'ultimo comma dell'art. 157 c.p.c. secondo cui la nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, né da quella che vi ha rinunciato tacitamente, omettendo, come avvenuto nel caso di specie, di formulare a suo tempo l'eccezione di inammissibilità (Cass. civ. Sez. Un. n. 9456/2023).
Ne deriva che, in applicazione dei principi giurisprudenziali suindicati, deve ritenersi provata la stipula del contratto tra le parti in causa, sulla base della documentazione prodotta da parte attrice e alla luce dell'istruttoria orale.
Se è emersa, dunque, l'avvenuta conclusione del contratto, occorre a questo punto verificare la sussistenza del dedotto inadempimento e l'eventuale non imputabilità a parte appellata per impossibilità sopravvenuta della prestazione.
L'appellante ha osservato che la decisione del Giudice di Pace sarebbe erronea nella parte in cui è stato considerato giustificato l'inadempimento in capo alla società di telecomunicazioni, non essendo stata eccepita né provata alcuna “impossibilità sopravvenuta della prestazione”.
La prospettazione di parte appellante risulta condivisibile nella misura in cui non è riscontrabile alcuna impossibilità sopravvenuta della prestazione dovuta.
Dagli atti si evince l'avvenuta conclusione del contratto e il successivo inadempimento della società convenuta, (cfr. all. 3 lettera del 22.03.2014, con la quale la compagnia telefonica comunica che “… per cause di natura tecnica non è stato possibile dare seguito alla Sua richiesta di attivazione del servizio ADSL Business;
la informiamo che il contratto da Lei sottoscritto si intende risolto”).
Anche la teste ha dichiarato di avere contattato più volte Testimone_1 la compagnia telefonica convenuta per segnalare la mancata attivazione dei
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servizi “Voce (telefonia fissa) + ADSL”, sollecitandone l'immediata attivazione, senza esito positivo.
Deve, quindi ritenersi provato l'inadempimento del contratto telefonico siglato fra le parti, sulla base della documentazione prodotta dall'attore e delle risultanze della istruttoria orale e tenuto conto della manifesta infondatezza delle eccezioni sollevate dalla società convenuta.
Non avendo, dunque, la convenuta provato di aver adempiuto o di non aver potuto adempiere, va accertata la risoluzione del contratto per inadempimento della Controparte_1
Se da una parte risulta provata l'avvenuta conclusione del contratto e l'inadempimento imputabile alla società appellata, non può, tuttavia, trovare accoglimento la domanda di risarcimento dei danni, patrimoniali e non, quantificati dalla resistente in applicazione degli indennizzi ex art. 4 dell'All. A della delibera 73/11/Cons del 16 febbraio 2011 (come sostituita dall'All. A Delibera 347/18/Cons. dell'A.G.COM, recante “regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti
e operatori”).
In proposito mette conto evidenziare che, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, gli indennizzi sono previsti nella delibera in funzione deflattiva, per prevenire ed evitare il contenzioso inducendo il cliente a ricorrere agli organismi di composizione delle controversie. Essi, pertanto, non equivalgono ad una presunzione sul verificarsi stesso del danno e non possono, quindi, supplire alla mancata prova (come nel caso di specie) dello stesso verificarsi del danno.
In altri termini, gli indennizzi non possono essere direttamente utilizzati, qualora si arrivi alla introduzione della causa e con essa ad una domanda risarcitoria fondata sulle regole ordinarie dell'inadempimento e della prova del danno, come prova presuntiva dell'an, oltre che del quantum, del danno.
Al più possono essere utilmente richiamati, qualora l'attore abbia già fornito la prova dell'effettivo verificarsi di un danno patrimoniale, del quale non sia in grado di fornire l'esatta quantificazione, come parametro utilizzabile ai fini di un risarcimento in via equitativa (cfr. Cass. civ. n. 15349/2017;
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nonché Cass. civ. n. 27609/2019; Cass. civ. n. 34930 del 2022; Cass. civ.
n. 28147 del 2023; Cass. civ. n. ).
Tanto chiarito in via generale, va rimarcato che nel caso di specie la domanda di parte ricorrente di risarcimento del danno si appalesa carente sotto il profilo della necessaria allegazione, prima ancora che sotto quello probatorio.
Tali deficit non possono essere colmati, in spregio dei principi che informano l'intero sistema processuale civile, facendo applicazione degli indennizzi previsti dal citato regolamento.
D'altra parte, per consolidata giurisprudenza di legittimità, il potere giudiziale di liquidazione equitativa del danno non può essere utilizzato per sopperire a carenze di natura probatoria imputabili alla parte danneggiata.
Sicchè, “la facoltà per il giudice di liquidare in via equitativa il danno esige due presupposti: in primo luogo, che sia concretamente accertata
l'ontologica esistenza d'un danno risarcibile, prova il cui onere ricade sul danneggiato, e che non può essere assolto semplicemente dimostrando che
l'illecito ha soppresso una cosa determinata, se non si dimostri altresì che questa fosse suscettibile di sfruttamento economico;
in secondo luogo, il ricorso alla liquidazione equitativa esige che il giudice di merito abbia previamente accertato che l'impossibilità (o l'estrema difficoltà) d'una stima esatta del danno dipenda da fattori oggettivi, e non già dalla negligenza della parte danneggiata nell'allegare e dimostrare gli elementi dai quali desumere l'entità del danno” (cfr. ex multis Cass. 4534/2017).
Nel caso di specie, l'odierno appellante si è limitato a formulare richiesta risarcitoria, senza tuttavia allegare lo specifico pregiudizio subìto a causa della mancata attivazione del servizio di telefonia fissa e connettività
Internet.
Né tantomeno può sostenersi che tale risarcimento sia dovuto in forza di un accordo tra le parti, attesa la mancata allegazione delle specifiche condizioni contrattuali e di quelle eventualmente derivanti dalla carta dei servizi integrativa del contratto.
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Non può altresì concedersi l'indennizzo per la mancata risposta ai reclami.
Ai sensi dell'art. 11 del medesimo provvedimento (“Se l'operatore non fornisce risposta al reclamo entro i termini stabiliti dalla carta dei servizi o dalle delibere dell'Autorità, è tenuto a corrispondere al cliente un indennizzo pari ad euro 1,00 per ogni giorno di ritardo, fino ad un massimo di euro
300,00”), deve ritenersi che tale voce spetti solo in caso di mancata risposta. E tuttavia nella specie parte attrice ha riferito, nella citazione, che gli operatori del servizio clienti fornivano indicazioni, sia pure rimaste prive di dimostrazione, non potendosi in tal caso ravvisare una “mancata risposta ai reclami”.
Infine, quanto alla ulteriore voce di danno reclamato dall'appellante e, segnatamente, quanto al danno non patrimoniale esistenziale da lesione di diritti inviolabili della persona, il Tribunale, sul punto, in diritto, ricorda che, come sancito dalla Corte di legittimità, è possibile ipotizzare un danno risarcibile ex contractu non patrimoniale quando l'inadempimento leda interessi di rilevanza costituzionale, l'offesa superi la soglia di normale tollerabilità ed il pregiudizio patito non sia futile: “Il danno non patrimoniale derivante dalla lesione dei diritti inviolabili della persona, come tali costituzionalmente garantiti, è risarcibile a condizione che l'interesse leso -
e non il pregiudizio sofferto- abbia rilevanza costituzionale, che la lesione dell'interesse sia grave, nel senso che l'offesa superi la soglia minima di tollerabilità imposta dai doveri di solidarietà sociale, e che il danno non sia futile, ovvero non consista in meri disagi o fastidi ossia nella lesione di diritti del tutto immaginari” (cfr. Cass. civ., sez. 3, 13.11.2009, n. 24030).
In fatto, non ha offerto la benché minima prova di avere Parte_2 subito la compromissione di rapporti con la clientela e/o comunque della sua reputazione commerciale per il guasto della linea telefonica e connettività Internet né, a ben vedere, ha manifestato concreto interesse a provarlo avendo omesso di formulare in punto qualsiasi istanza istruttoria.
In conclusione, anche detta domanda risarcitoria proposta dall'attore è infondata e va rigettata per carenza di prova del danno e del nesso causale.
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Infine, è altresì evidente che dalla stessa parte appellante ci si sarebbe potuti attendere ex fide bona (ed in base all'art. 1227 c.c.) una diligenza tale da prevenire i presunti e lamentati danni, anche verificando già subito dopo la ricevuta comunicazione “eliminazione pratica” di Controparte_1
del 22.03.2024, la possibilità di stipulare un nuovo contratto di
[...] abbonamento agli stessi servizi (telefonia fissa e Internet), eventualmente rivolgendosi ad un altro operatore di settore.
Non vi è, dunque, nessuna prova dei danni lamentati da parte appellante.
Per tali motivi, l'appello va rigettato con condanna dell'appellante, siccome soccombente (Cfr. Cass. Sez. Un. n. 32061/2022), al rimborso delle spese di lite, anche d'ufficio in mancanza di esplicita domanda di parte (Cass. civ.
n. 2719/2015), ma comunque entro i limiti della nota spese qualora depositata ex art. 73 disp. att. cod. civ. (Cass. civ. n. 14198/2022), secondo i parametri di cui al D.M. 55/2014, oltre agli esborsi documentati ai sensi dell'art. 2 co. 2 D.M. 55 del 2014, con riferimento alle fasi del giudizio svolte
(e, dunque, esclusa la fase istruttoria poiché non espletata), ai valori medi
(art. 4 D.M. cit.), ed in relazione al valore della controversia non superiore ad € 1.100 (art. 5 co. 5 e 6 D.M. cit.), da distrarsi in favore dell'avv.
Alessandro Limatola, dichiaratosi antistatario.
Si dà atto dell'esistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello ai sensi dell'art. 13 c. 1quater D.P.R. 30.5.02 n.
115.


P.Q.M.


Il Tribunale Ordinario di Foggia, Contenzioso - SECONDA SEZIONE , in composizione monocratica, definitivamente pronunziando sulla controversia civile promossa come in epigrafe, disattesa ogni altra istanza ed eccezione, così provvede:

1. rigetta l'appello e, con emendata motivazione, conferma la sentenza di primo grado;

2. condanna gli appellanti al rimborso, in favore dell'appellata, delle spese
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di lite pari alla somma di € 662,00 a titolo di compensi, oltre i.v.a. se dovuta, c.p.a. come per legge e rimborso spese forfettario nella misura del 15%, da distrarsi in favore dell'avv. Alessandro Limatola;

3. dà atto dell'esistenza dei presupposti per il versamento da parte degli appellanti di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello ai sensi dell'art. 13 c. 1quater D.P.R. 30.5.02
n. 115.
Il Giudice dott.ssa Giovanna Cice
Proc. n. 1909/2017 r.g.aa.cc. Sentenza ex art. 281 sexies c.p.c. Pag. 10 a 10