N. R.G. 593/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di LUCCA
Sezione Lavoro
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Antonella De Luca ha pronunciato, all'esito di trattazione cartolare, la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 593/2022 promossa da:
con il patrocinio dell'avv. Fantozzi Silvia Parte_1 ricorrente e
con il patrocinio dell'avv. Gianfranco Ceci CP_1

resistente
La causa istruita documentalmente è stata discussa all'udienza cartolare, previo scambio di note scritte ed è stata decisa con sentenza..
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con ricorso depositato il 20.07.22 il ricorrente chiedeva “Accertare e dichiarare la sussistenza in capo al ricorrente del diritto di precedenza in relazione alle nuove assunzioni realizzate dalla convenuta;
Per l'effetto - Accertare e dichiarare il diritto del ricorrente ad essere assunto alle dipendenze della convenuta a tempo indeterminato a far data dal 20.01.2020 o da quella diversa data che varrà ritenuta di giustizia; -Condannare la convenuta al risarcimento del danno in favore del ricorrente con pagamento in suo favore delle retribuzioni e indennità che lo stesso avrebbe maturato dalla costituzione del rapporto siano all'effettiva riammissione in servizio, paramentrando il risarcimento alla paga globale di fatto pari a € 2.284,98, o di quella minore o maggiore somma che verrà ritenuta di giustizia, oltre rivalutazione monetaria e interessi;
- Condannare la convenuta al pagamento dei contributi previdenziali dal 18.01.2022 o da quella diversa data che verrà ritenuta di giustizia;
”.
In particolare, rappresentava di aver lavorato alle dipendenze della società resistente come autista livello G1
CCNL trasposto merci e logistica mediante la sottoscrizione un contratto a tempo determinato dal 20
1 gennaio 2020 al 18 luglio 2020 prorogato per due volte, dapprima fino al 18 gennaio 2021 e successivamente sino al 18 gennaio 2022.
Riferiva che, allo scadere dell'ultima proroga contrattuale, la società convenuta comunicava al ricorrente che il rapporto doveva ritenersi cessato stante la scadenza del contratto.
Osservava che con lettera raccomandata ar del 21 gennaio 2022 ricevuta dalla società in data 26 gennaio
2022 il sig. esercitava il diritto di precedenza in relazione alle assunzioni a tempo indeterminato Pt_1 realizzate della società resistente e successivamente ribadiva l'esercizio del proprio diritto ex art. 24 del d.lgs n. 81/2015 con pec del 10 marzo 2022.
Lamenta che successivamente all'esercizio del suo diritto la società aveva proceduto ad assunzioni a tempo indeterminato di altro personale per lo svolgimento di mansioni di autista.
Segnatamente: - l'assunzione a tempo indeterminato di in data 1° febbraio 2022; - Persona_1
l'assunzione a tempo indeterminato in pari data di -l'assunzione a tempo Persona_2 indeterminato di AE DI anch'essa successiva all'esercizio del diritto di precedenza da parte del ricorrente.
Conclusivamente evidenzia la violazione del diritto di precedenza esercitato dal ricorrente e chiede per l'effetto di essere assunto a tempo indeterminato alle dipendenze della società resistente a far data dal
20.01.2020.
La società convenuta si costituiva contestando tutto quanto ex adverso dedotto ed argomentato dalla parte avversaria.
In particolare, rispetto a quanto esposto da parte ricorrente nel proprio atto introduttivo precisa che in ordine al sig. egli veniva assunto in data 1° febbraio Persona_3
2022 a seguito di una trasformazione del contratto (da tempo determinato a indeterminato), stessa cosa per quanto concerne l'assunzione di il cui contratto è stata trasformato in data 1° febbraio 2022. Persona_1
In data 12 febbraio 2022, poi, procedeva a seguito dell'esercizio del diritto di precedenza formalizzato in data 15 dicembre 2021 all'assunzione a tempo indeterminato di AE DI il quale vantava un precedente contratto a tempo determinato della durata superiore a 6 mesi e cessato in data 30 settembre
2021.
Evidenzia che a seguito della pec inviata dall'avvocato di controparte, in data 10 marzo 2022, la società si attivava ma, non rinveniva alcuna traccia dell'esercizio del diritto di precedenza asseritamente esercitato con raccomandata del 21 gennaio 2022, da parte del sig. . In ogni caso, fa presente che non Pt_1 risultavano assunzioni in violazione di tale diritto e che all'esito di tali verifiche, a risultava aperta CP_1 una posizione nell'area di Milano.
Rappresenta che la posizione lavorativa nell'area di Milano veniva proposta al ricorrente, ma quest'ultimo non faceva pervenire alla società risposta alcuna.
2 Il ricorso è fondato e deve essere accolto nei limiti di quanto di seguito espresso.
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Sulla violazione del diritto di prelazione.
Preliminarmente, giova richiamare la disposizione legislativa applicabile ai fatti oggetto di causa per meglio comprendere gli sviluppi della controversia di natura essenzialmente documentale.
L'art. 24 del D.lgs. n. 81 del 2015 al primo comma testualmente prevede che: “ Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell'esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti
a termine.”
La locuzione “assunzioni a tempo indeterminato” ha destato parecchi dubbi interpretativi tra i commentatori della disposizione normativa e da qui ne sono discese diverse interpretazioni, ma l'unica lettura che è stata sposata in sede giurisprudenziale è quella per cui la norma si riferisce al momento genetico di un rapporto che prima non esisteva. Tanto è vero che nel diritto del lavoro quando il legislatore intende regolamentare il fenomeno della trasformazione di un contratto a temine in un contratto a tempo indeterminato non utilizza l'espressione “assunzione” ma viceversa descrive il fenomeno con termini diversi quali
“conversione” o “trasformazione”.
A tal proposito è opportuno segnalare alcune interessanti sentenze: Corte d'Appello di Roma sent. n.
2284/2019; Corte d'Appello di Milano n. 200/2021; Tribunale di Sassari del 15 dicembre 2020 che questo
Giudicante richiama e alle quali interamente si riporta ai sensi dell'art. 118 delle disposizioni di attuazione al c.p.c.
Secondo la giurisprudenza qui citata, l'interpretazione estensiva del concetto di “assunzioni a tempo indeterminato” non può comprendere anche quello di conversione, in quanto si giungerebbe a riconoscere il diritto di precedenza anche in caso di conversione ottenendo un risultato contrario alla volontà del legislatore di favorire la stabilizzazione e andrebbe, al contempo, a comprimere ulteriormente la libertà di iniziativa imprenditoriale.
Infatti, i valori costituzionalmente sanciti del diritto al lavoro e della libera iniziativa economica devono essere necessariamente contemperati e bilanciati.
Passando al caso di specie, tenendo a mente l'interpretazione giurisprudenziale sopra richiamata, è pacifico che il ricorrente abbia lavorato alle dipendenze della società resistente in forza di un contratto di lavoro a termine dal 20 gennaio 2020 al 18 gennaio 2022, quindi per un periodo superiore ai 6 mesi, in qualità di autista addetto al servizio di consegna ed è, altresì, documentalmente provato che il ricorrente abbia
3 esercitato il diritto di precedenza mediante l'invio di una lettera raccomandata ricevuta dalla società in data
26 gennaio 2022 (documento n. 5 allegato al ricorso).
La data sopra riportata fissa il discrimine temporale che impone alla società resistente (da quel momento in poi) di dare attuazione al diritto di precedenza esercitato dal lavoratore.
Orbene, a seguito dell'esercizio del diritto legislativamente previsto da parte del ricorrente sono state effettuate due assunzioni a tempo indeterminato (non oggetto di trasformazione) rispettivamente la prima in data 12 febbraio 2022 e la seconda in data 4 aprile 2022, così come dimostrato dalla documentazione presente in atti.
In ordine alla prima assunzione, ovvero quella riguardante il sig. DI non è stato provato il valido esercizio del diritto di prelazione da parte dalla società resistente, la quale si è limitata a produrre un documento scritto a mano non avente data certa da cui non è evincibile sia la data di redazione del documento né la data di ricezione dello stesso da parte della società.
Si ricorda che in merito alla valutazione di documenti provenienti da terzi estranei ai fatti di causa (in quanto il documento in discussione sarebbe stato redatto dal sig. DI) la Cassazione si è così espressa :
“le scritture private provenienti da terzi estranei alla lite possono essere liberamente contestate dalle parti, non applicandosi alle stesse né la disciplina sostanziale dell'art. 2702 cc., né quella processuale dell'art. 214 cpc, atteso che esse costituiscono prove atipiche il cui valore probatorio è meramente indiziario, e che possono, quindi, contribuire a fondare il convincimento del giudice unitamente agli altri dati probatori acquisiti al processo.” (Cassazione n. 8938/2015)
Stante la contestazione ad opera della parte ricorrente e l'assenza di ulteriori elementi probatori sul punto, questo Giudicante non può ritenere valido e probante l'esercizio del diritto di prelazione da parte dell'DI nella data indicata con conseguente violazione del diritto di prelazione del ricorrente.
A nulla rileva poi la capitolazione istruttoria formulata dalla parte resistente in merito alla sopra richiamata circostanza. La stessa è stata formulata nel seguente modo: “vero che il sig. DI è stato assunto in seguito all'esercizio del diritto di precedenza”, il capitolo in oggetto così come formulato è del tutto generico e non attiene ad una circostanza di fatto specifica relativa al momento, alla data di esercizio del diritto di prelazione;
ad ogni modo l'eventuale testimonianza non sarebbe stata di per sé sufficiente a dimostrare la data di ricezione atteso che il teste indicato è comunque dipendente della società resistente e colui che ha beneficiato del posto vacante. Pertanto la testimonianza sarebbe dovuta essere corroborata da altri elementi certi e neutri.
Dunque, si dà atto che il ricorrente ha dimostrato la violazione del diritto di preferenza, dato che è risultato provato che il sig. ha esercitato il proprio diritto di precedenza in data 21 gennaio 2022 mediante Pt_1 raccomandata ricevuta dalla società in data 26 gennaio 2022 (così come risulta dalla relata di notifica), risulta altresì provato ( dalla documentazione trasmessa dal centro per l'impiego) che il sig. Controparte_2
4
[...] è stato assunto a tempo indeterminato in data 12 febbraio 2022 con lo stesso inquadramento del ricorrente, nonostante la mancanza di prova, avente data certa, in merito all'esercizio del diritto di preferenza.
Per quanto riguarda le altre assunzioni, avvenute successivamente all'esercizio del diritto di preferenza da parte del ricorrente e documentalmente provate, trattandosi di trasformazioni di contratti di lavoro a tempo determinato le stesse non devono essere prese in considerazione ai fini della presente controversia, stante quanto sopra esposto sul tema all'interno delle sentenze sopra citate e condivise da questo Giudicante.
Sulla tutela applicabile e sulla determinazione del risarcimento spettante.
In ordine alla tutela applicabile la sentenza n. 19348/2024 richiamando altri precedenti autorevoli precedenti giurisprudenziali così si esprime: “ Una volta chiarito che, in casi del genere, si potrà esercitare la prelazione anche oltre il termine di tre/sei mesi dalla cessazione del rapporto, occorre ovviamente domandarsi quali siano le rivendicazioni che il lavoratore potrà avanzare in concreto una volta che farà valere il proprio diritto di precedenza sulle assunzioni nel frattempo effettuate dal datore di lavoro. Sul punto la sentenza in commento richiama precedenti già noti, senza dilungarsi troppo nella motivazione, sicché, per maggiore chiarezza, può essere utile ripercorrere l'iter della giurisprudenza sul punto. Fin dall'entrata in vigore del D.lgs. n. 368/01, la giurisprudenza è stata compatta nel ritenere che il diritto di precedenza si configurasse come un vero e proprio diritto soggettivo (per tutte, Cass. 26 agosto 2003, n. 12505, in MGL,
2004, 6, 38), a differenza di quanto accadeva in passato, quando vigeva il regime della c.d. «chiamata numerica» ex art. 23, comma 2, della Legge 28 febbraio 1987, n. 56, quando si riteneva sussistente un mero interesse legittimo del lavoratore ad essere avviato presso la stessa azienda, con priorità relativa in ordine alle chiamate numeriche e da far valere esclusivamente nei confronti dell'ufficio di collocamento (Cass. 14 maggio 1993, n. 5521, in RIDL, 1994, II, 106). Si tratta, d'altronde, di principi generali applicabili a tutte le fattispecie di prelazione obbligatoria, a prescindere dalla fonte e dal tipo di contratto, in base ai quali, per questo tipo di prelazione, non è mai configurabile alcuna tutela in forma specifica, ai sensi dell'art.
2932 cod. civ. (Cass. 7 maggio 1997, n. 4008, in MGI, 1997). Il contenuto di questo diritto soggettivo, tuttavia, non si spinge fino al punto da imporre al datore di lavoro un obbligo di facere infungibile, quale sarebbe quello di stipulare un contratto di lavoro con il lavoratore beneficiario del diritto di precedenza. Invero, la prelazione postula esclusivamente un diritto ad essere preferito, come contraente, nel caso in cui il datore di lavoro decida di procedere a nuove assunzioni.
Conseguentemente, l'inadempimento del datore di lavoro diviene definitivo direttamente al momento dell'assunzione di soggetti diversi dal beneficiario della prelazione medesima e quest'ultimo, potrà far valere solo la responsabilità risarcitoria di natura contrattuale ex artt. 1218 e ss. cod. civ. (Cass. 5 ottobre 2002, n. 14293, in D&G, 2002, 40, 76).
Pertanto, in tema di sanzioni previste all'esito dell'accertata violazione del diritto di preferenza, in assenza di espressa indicazione normativa attesa la carenza sul punto della normativa di settore, la giurisprudenza maggioritaria ritiene che essa comporti il riconoscimento, laddove sussistano i presupposti, del risarcimento del danno ex art. 1218 c.c., mentre non risultano pronunce che fanno discendere la sanzione della trasformazione del rapporto da determinato ad indeterminato come richiesto dalla parte ricorrente.
5 Infatti, il diritto di precedenza non conferisce un vero e proprio diritto alla stipula del contratto di lavoro, viceversa riconosce al lavoratore soltanto il diritto ad essere preferito in caso di assunzioni a tempo indeterminato e pertanto può essere accompagnato soltanto da una tutela risarcitoria e non anche da una tutela in forma specifica.
A tal proposito è opportuno richiamare una recente Ordinanza la numero 9444 resa dalla Suprema Corte di
Cassazione in data 9 aprile 2024.
Gli pur affrontando il diverso tema della violazione della prescrizione formale del diritto di Parte_2 preferenza, affermano che: datore convenuto in giudizio perché inadempiente alla prescrizione formale non potrà opporre il difetto di manifestazione di volontà del lavoratore e, se ha proceduto all'assunzione di altri lavoratori, sarà comunque tenuto al risarcimento del danno ai sensi dell'art. 1218 c.c., così come in ogni altro caso di assunzione di soggetti diversi in violazione del diritto di precedenza (cfr. Cass. n. 12505 del 2003; Cass. n. 11737 del 2010)”.
L'ultima sentenza qui richiamata la numero 11737 del 2010 in tema accertamento del risarcimento così dispone: “In conformità, infatti, con i principi generali in tema di prelazione obbligatoria, l'inadempimento del datore di lavoro, che si perfeziona con l'assunzione di soggetti diversi da quelli che hanno diritto di precedenza, costituisce fonte di responsabilità risarcitoria e correttamente il giudice di merito può assumere quale parametro per la determinazione del relativo pregiudizio quanto il lavoratore avrebbe percepito ove fosse stato assunto dal datore di lavoro, mentre spetta a quest'ultimo
l'onere di provare i fatti riduttivi del diritto al risarcimento, ivi compresi quelli che il creditore avrebbe potuto evitare usando
l'ordinaria diligenza, dal momento che tale prova, ai sensi dell'art. 2697 c.c., compete al debitore che pretende di non risarcire in tutto o in parte, in quanto appunto diretta a far valere un controdiritto idoneo a paralizzare l'azione risarcitoria del creditore.”
Orbene, in tema di fatti riduttivi del diritto al risarcimento, il cui onere probatorio grava sul datore di lavoro è opportuno puntualizzare che il c.d. aliunde perceptum rileva anche in caso di risarcimento del danno ex art. 1218 c.c.
A tal proposito è opportuno citare una sentenza della Suprema Cassazione civile sez. lav. n. 16665 resa in data 4 agosto 2020 la quale, pur pronunciandosi in tema di pubblico impiego contrattualizzazione e di sanzione ad un provvedimento illegittimo della Pubblica Amministrazione, così si esprime riguardo al risarcimento ex art. 1218 c.c.: “il lavoratore può invece agire, in ragione della violazione degli obblighi sussistenti in capo alla P.A. ed in presenza di mora della medesima, per il risarcimento del danno ex art. 1218 c.c., ivi compreso, per il periodo anteriore a quello per il quale vi sia stata retrodatazione economica, il mancato guadagno da perdita delle retribuzioni fin dal momento in cui si accerti che l'assunzione fosse dovuta, detratto l'”aliunde perceptum”, qualora risulti, anche in via presuntiva, che nel periodo di ritardo nell'assunzione l'interessato sia rimasto privo di occupazione o sia stato occupato, ma a condizioni deteriori.”
Ed ancora la Corte di Cassazione, con sentenza n. 11122/16 ha chiarito tale circostanza affermando che “il datore di lavoro che contesti la richiesta risarcitoria pervenutagli dal lavoratore è onerato, pur con l'ausilio di presunzioni
6 semplici, della prova dell'aliunde perceptum o dell'aliunde percipiendum, a nulla rilevando la difficoltà di tale tipo di prova o la mancata collaborazione del dipendente estromesso dall'azienda, dovendosi escludere che il lavoratore abbia l'onere di farsi carico di provare una circostanza, quale la nuova assunzione a seguito del licenziamento, riduttiva del danno patito”
Pertanto, nel caso di specie avendo dimostrato la parte resistente che il ricorrente ha lavorato presso due società, dopo l'esercizio del diritto di prelazione, nei seguenti periodi: dal 30 marzo 2022 fino al 29 aprile
2022 e dal 13 maggio 2022 fino al 30 giugno 2022, dal risarcimento devono essere scomputati i suddetti periodi.
In tema di quantum volendo seguire l'insegnamento della Suprema Corte di Cassazione (sentenza resa in data 26 agosto 2003, n. 12505) la misura del risarcimento dovrebbe avvenire in via equitativa assumendo quale parametro quanto il lavoratore avrebbe ricevuto se il nuovo contratto fosse stato effettivamente stipulato con lui, invece che con soggetti diversi, fermo restando che al contempo sarebbe irragionevole quantificare il risarcimento per mancata prelazione in misura superiore all'indennità riconosciuta dall'ordinamento per il licenziamento illegittimo.
Prendendo a spunto quanto indicato nelle sentenze fin qui richiamate di cui qui si riporta un altro significativo passaggio: “In teoria, anche la violazione del diritto di precedenza, ben si presterebbe ad essere sanzionata con la ben nota tecnica di tutela dell'indennità risarcitoria in cifra fissa, eventualmente modulata fra un minimo ed un massimo, entro cui potrebbe esercitarsi l'equità integrativa del giudice del lavoro.” Questo giudicante, tenendo in considerazione del periodo lavorato dal ricorrente presso la società ovvero 24 mesi periodo nel quale sono intervenute ben due proroghe contrattuali, tenuto altresì conto delle dimensioni dell'azienda la quale occupa 178 dipendenti e detratto l'aliunde perceptum ritiene equo liquidare il danno in 15 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto percepita dal ricorrente, come indicata in ricorso e risultante dagli atti prodotti, atteso che il diverso importo individuato dai resistenti attiene alla paga base e non risulta dagli atti.
Le Spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale definitivamente pronunciando, così provvede:
- accerta e dichiara la violazione del diritto di preferenza ex art. 24 D.lgs. n. 81/2015;
- condanna la società resistente a corrispondere in favore del ricorrente 15 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto pari a euro 2.132,66;
- condanna la società resistente al pagamento delle spese di lite, le quali sono liquidate in euro 4.795,70 oltre iva, cpa e occorrende come per legge.
Lucca, 2 aprile 2025 Il Giudice
dott. Antonella De Luca
7 Il Giudice, ai sensi dell'art. 52 d.lgs. n. 196/2003 dispone che, in caso di riproduzione del presente provvedimento, vengano omesse le generalità e i dati identificativi dei soggetti interessati.
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