N. R.G. 736/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Ordinario di Sassari
Sezione Lavoro
Il Tribunale, nella persona del giudice Paola Irene Calastri ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta al n. r.g. 736/2022 promossa da:
C.F. , Parte_1 C.F._1
(C.F. ), Parte_2 C.F._2
C.F. ), Parte_3 C.F._3
(C.F. , Parte_4 C.F._4
(C.F. ), Parte_5 C.F._5
(C.F. ), Parte_6 C.F._6
(C.F. ), Parte_7 C.F._7
(C.F. ), Parte_8 C.F._8
(C.F. ), Parte_9 C.F._9
(C.F. ), Parte_10 C.F._10
(C.F. ), Parte_11 C.F._11 (C.F. ), con il patrocinio dell'avv. GIACOMO Parte_12 C.F._12 DOGLIO e dell'avv. MARIA PAOLA TAVERA RICORRENTI contro
(C.F. ), con il Controparte_1 P.IVA_1 patrocinio dell'AVVOCATURA DELLO STATO DI CAGLIARI
RESISTENTE

CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come in atti.
Ragioni di fatto e di diritto della decisione
I ricorrenti, premesso di essere transitati, in data 1.1.2016, dall' di all' Pt_13 CP_1 CP_2 con la qualifica di Collaboratori Professionali Sanitari categoria D, incaricati, tuttora e fin da prima del transito, delle funzioni di coordinamento nelle rispettive Strutture complesse o Semplici Dipartimentali, hanno convenuto l' al fine di sentir accertare l'illegittima sospensione della procedura CP_3 interna selettiva per la progressione da D a D Senior (ex DS) nonché l'omesso avviamento della fase selettiva per il conferimento degli incarichi di funzione di coordinamento ed ottenere la condanna di pagina 1 di 6 quest'ultima:
- al pagamento della retribuzione prevista nel Regolamento approvato con la Deliberazione n.
209 del 13.03.2019;
- al completamento della procedura selettiva per il passaggio da D a ed all'avviamento Per_1 della procedura selettiva per l'assegnazione degli incarichi di funzione;

- al risarcimento dei danni da perdita di chance subiti e subendi con valutazione equitativa del
Tribunale;
- al risarcimento dei danni non patrimoniali subiti e subendi per violazione della dignità personale e dell'immagine professionale con valutazione equitativa del Tribunale.
Hanno dedotto i ricorrenti che la convenuta avrebbe omesso di concludere la procedura selettiva per la progressione da D a DS, precludendo loro l'avanzamento della categoria, contrariamente a quanto accaduto ai dipendenti ab origine in forza presso l'Azienda che tale avanzamento avrebbero già ottenuto mediante pregresse procedure interne;
avrebbe inoltre omesso la convenuta di conferire ai Contr ricorrenti l'incarico di funzione di coordinamento, sebbene gli stessi, anche dopo il passaggio in non avessero mai cessato di svolgere le relative mansioni.
L'AOU, nel costituirsi, ha chiesto il rigetto delle domande in quanto infondate, sul presupposto della correttezza del proprio operato, avendo interrotto la procedura di selezione interna per la progressione per ragioni legittime e non ravvisandovi alcun obbligo di conferimento degli incarichi di funzione.
La causa, documentalmente istruita, è stata decisa concessi i termini per lo scambio di note scritte ex art. 127ter cpc..
Va rilevata la parziale cessazione della materia del contendere in ordine alla richiesta economica relativa all'incarico di funzione, dal momento che, all'esito delle selezioni avviate con Deliberazione dell'AOU n. 1017 del 03.10.2023, a tutti i ricorrenti è stato attribuito, con decorrenza dall'01.01.2024, un incarico di funzione organizzativa corrispondente alle funzioni svolte all'interno della struttura di appartenenza, residuando quindi la domanda in ordine al periodo da marzo 2019 al 31.12.2023.
In generale si osserva che, come da indirizzo giurisprudenziale oramai consolidato, non esiste un diritto soggettivo al conferimento di un incarico al dipendente pubblico e, nel caso di specie, ciò è confermato dall'art. 13 della Deliberazione del Direttore generale n. 208/2019 che espressamente prevede che “non sussiste alcun diritto dei dipendenti ad essere preposti ad un incarico organizzativo, anche qualora l'abbiano coperto in virtù di precedente incarico, posta la natura temporanea e fiduciaria dell'incarico. La mancata conferma o avvenuta scadenza di un incarico organizzativo non dà origine a demansionamento e il dipendente, che, comunque, resta inquadrato nella categoria di appartenenza, viene restituito alle proprie funzioni del relativo profilo (…) Con l'attribuzione dei nuovi incarichi definiti con il presente regolamento decadono automaticamente tutti gli incarichi di coordinamento e di posizione organizzativa, ove attivi.”
Ne deriva quindi l'insussistenza di un diritto all'avviamento della procedura selettiva per l'assegnazione degli incarichi di funzione e la relativa domanda non può trovare accoglimento.
Parimenti è da ritenersi infondata la domanda, formulata in via subordinata, di risarcimento del danno da perdita di chances di conferimento degli incarichi di organizzazione (con la limitazione temporale sopra precisata).
È incontestato che gli incarichi di coordinamento dei ricorrenti, di cui erano assegnatari fin da prima del passaggio in AOU, sono stati prorogati e che gli stessi, seppur in mancanza di conferimento formale, svolgono le attività previste dall'incarico stesso, percependo la relativa retribuzione composta da una parte fissa ed una variabile, quali emergono, peraltro, dalle buste paghe prodotte.
pagina 2 di 6 Non risulta dunque alcun danno concretamente risarcibile, nemmeno in termini di perdita di chance, dal momento che i ricorrenti percepiscono la relativa indennità e che non è dato conoscere, mancando sufficiente allegazione in punto, quale reale differenza economica vi sia tra la retribuzione da incarico prevista dall'art. 3 della Deliberazione n. 208/2019 sopra richiamata, recante il Regolamento per il conferimento degli incarichi di funzione, e quella pacificamente corrisposta ai ricorrenti a tale titolo.
Quanto alla domanda volta al completamento delle selezioni per la progressione da D a DS, ne va rilevata la cessazione della materia del contendere, posto che, con l'entrata in vigore del CCNL 02.11.2022, si è delineato un nuovo sistema di classificazione tale per cui, a decorrere dall'1 gennaio 2023, sono posti ad esaurimento, nell'area dei professionisti della salute e dei funzionari, tutti i profili precedentemente ascritti alla categoria D - livello economico Ds.
Nondimeno, mancando un qualsivoglia accordo delle parti (anche in punto spese), provvede il giudice ad esaminarla nel rispetto del principio della soccombenza virtuale.
Tale domanda, volta originariamente ad ottenere la condanna della convenuta al completamento delle selezioni per la progressione da D a DS, appare fondata.
Con delibera n. 669 del 27.07.2021 l'AOU ha indetto le selezioni, per titoli e colloquio, per la progressione orizzontale nella medesima area contrattuale da D a D Senior, per il personale amministrativo, tecnico e, per quanto rileva in questa sede, per quello sanitario.
I soggetti interessati, ricorrenti compresi, hanno presentato regolare e tempestiva domanda.
La procedura, tuttavia, non si è mai conclusa, essendosi interrotta sul presupposto della presunta erronea qualificazione della natura della progressione, che non sarebbe orizzontale, bensì verticale, con conseguente necessità di riapertura della procedura con riserva del 50% dei posti agli aspiranti esterni.
Il tribunale ignora quale sia stato, nelle more, il parere vincolante del Dipartimento della Funzione Pubblica, risulta tuttavia che la procedura non sia mai stata riaperta, con o senza riserva per gli aspiranti esterni, conseguendone dunque l'illegittimità dell'interruzione definitiva, laddove la diversa qualificazione della progressione può condurre tuttalpiù ad una modifica parziale della procedura, ma non alla sua mancata prosecuzione, a giustificazione della quale non si rinvengono ragioni.
Orbene, secondo un condiviso indirizzo della Suprema Corte (da ultimo, Cass. 23.2.2018, n. 4436) “la pretesa azionata dai lavoratori pubblici al fine di ottenere il completamento di una procedura selettiva
- dalla quale sono stati illegittimamente esclusi dopo esservi stati regolarmente ammessi - investe provvedimenti non discrezionali della PA, ma atti negoziali, consistenti nel dare la possibilità ai dipendenti di completare la selezione alle cui prime fasi avevano legittimamente partecipato, in base al relativo bando. A tali atti si correlano diritti soggettivi, sicché una simile situazione rientra a pieno titolo nell'ambito applicativo del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, e ciò comporta che il giudice ordinario ha anche il potere di adottare nei confronti della PA qualsiasi tipo di sentenza, ivi compresa la sentenza di condanna ad un "facere", data la sussistenza del diritto soggettivo dei lavoratori interessati al rispetto da parte della PA medesima, oltreché del generale obbligo di correttezza e buona fede, dei criteri predeterminati nel bando per l'ammissione alla selezione, lo svolgimento delle prove, la selezione dei promovendi e così via, diritto che non riguarda quindi soltanto la formazione della graduatoria ma anche il tempo e l'ordine della promozione”.
Escluso nondimeno l'accoglimento di tale domanda in via principale, divenuta nelle more impossibile, per la sopravvenuta estinzione -per volontà contrattuale collettiva-, delle categorie D e Ds a decorrere dall'1.01.2023, occorre esaminare gradatamente la domanda, formulata in via subordinata, di risarcimento del danno da perdita di chances di mancato passaggio da D a DS.
In diritto si osserva che, come evidenziato dal Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 118 dell'11 gennaio 2018, si è registrato, sebbene nel diverso ambito di aggiudicazione di appalti, un pagina 3 di 6 contrasto in giurisprudenza che si pone tra pronunce aderenti alla teoria della chance ontologica e quelle che invece optano per la chance cosiddetta eziologica.
Nell'ambito della dicotomia dei danni risarcibili ex art. 1223 c.c., la teoria della chance ontologica configura tale posizione giuridica come un danno emergente, ovvero come bene giuridico già presente nel patrimonio del soggetto danneggiato, la cui lesione determina una perdita suscettibile di autonoma valutazione sul piano risarcitorio.
La teoria eziologica intende invece la lesione della chance come violazione di un diritto non ancora acquisito nel patrimonio del soggetto, ma potenzialmente raggiungibile, con elevato grado di probabilità, statisticamente pari almeno al 50% più 1. Il danno da risarcire corrisponde, pertanto, secondo tale teoria, al mancato guadagno (lucro cessante).
Il Tribunale, in linea con l'orientamento giurisprudenziale allo stato prevalente, ritiene che la risarcibilità della chance (termine che deriva, etimologicamente, dall'espressione latina “cadentia”, vale a dire “caduta dei dadi” e sta ad indicare la “possibilità di riuscita”) sia ammissibile solo allorché il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi, per converso, escludere la risarcibilità allorché la chance di ottenere l'utilità perduta resti nel novero della mera possibilità.
Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance è, quindi, necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta (Cons. St., sez. III, 21.1.2015, n. 179; IV, 15.9.2014, n. 4674).
In particolare, in presenza di un avviso al pubblico che lasci alla P.A. un margine di discrezionalità nella definizione della procedura, una illegittimità per violazione di legge o dei principi di correttezza o buona fede dello stesso avviso, stante il limite dell'insindacabilità della valutazione dell'amministrazione, consentirebbe al dipendente che contesti gli esiti di un giudizio di idoneità, di invocare eventualmente una tutela risarcitoria, con richiesta di condanna alla riparazione per equivalente del pregiudizio sofferto sub specie di risarcimento da perdita di chance.
Le valutazioni arbitrarie, discriminatorie o irragionevoli sotto il profilo della conformità rispetto ai criteri di selezione possono determinare la condanna della P.A. a riparare per equivalente il pregiudizio sofferto dal lavoratore, a meno che non sia l'originario avviso pubblico di selezione ad adottare meccanismi vincolanti di attribuzione dei punteggi, escludendo ogni sorta di discrezionalità, con conseguente possibilità di conseguire una tutela in forma specifica (Cassazione civile sez. lav.,
29/11/2022, (ud. 05/10/2022, dep. 29/11/2022), n.35108).
In questa sede è necessario, quindi, valutare la serietà della probabilità di parte ricorrente di conseguire il passaggio economico voluto nell'ipotesi in cui la procedura fosse stata completata e, ove questa sia sussistente, calcolare il danno richiesto alla luce di tale probabilità, eventualmente in via equitativa
(Cassazione civile sez. lav., 02/08/2024, (ud. 20/06/2024, dep. 02/08/2024), n.21931).
La verifica della sussistenza di tale danno, eventualmente consistito nella perdita di una chance, richiede, innanzitutto, che parte ricorrente sia tenuta a dedurre e dimostrare che fossero disponibili i posti ai quali ha affermato di aspirare e che vi fossero concrete possibilità di ottenerlo, alla luce dei propri titoli e di quelli degli altri potenziali aspiranti che all'assegnazione hanno preso parte.
Il lavoratore che voglia ottenere i danni derivanti dalla perdita di chance ha infatti l'onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto dei pagina 4 di 6 presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev'essere conseguenza immediata e diretta (Cass. n. 16877/2008 e n. 852/2006).
È, dunque, necessaria l'allegazione e la prova di quegli elementi di fatto idonei a far ritenere che il regolare svolgimento della procedura selettiva avrebbe comportato una concreta, effettiva e non ipotetica probabilità di conseguire la promozione o l'incarico ambito, in forza della cui probabilità si giustifica l'interesse stesso del lavoratore alla pronuncia di illegittimità (o mancato perfezionamento, come nel caso di specie) della procedura selettiva, altrimenti insussistente (Cass. n. 1715/2009).
Passando all'esame del caso concreto, ritiene il Tribunale che i ricorrenti abbiano fornito elementi idonei a ritenere una loro concreta possibilità di ottenere il passaggio di categoria all'esito Contr della procedura iniziata (e mai conclusa) dall' di con ciò adempiendo il proprio onere CP_1 probatorio in ordine alla sussistenza, in astratto e nell'an, del danno per perdita di chance, che richiede la prova di una non trascurabile probabilità di superare la selezione (nel caso di specie, per ottenere il passaggio di categoria) e non solo la mera possibilità di parteciparvi (Cass. n. 20408/2017).
Si richiamano a riguardo le caratteristiche formative e professionali dei ricorrenti, incontestate e documentali, consistenti nel possedere, da oltre dieci anni, la categoria D, nell'aver svolto (e svolgere) le mansioni di incarico di coordinamento delle strutture assegnate (elemento questo sufficiente, durante la vigenza del CCNL di categoria del 2004, a determinare il diritto di precedenza nelle selezioni in presenza di posti vacanti), nel possedere adeguati titolo accademici, nell'aver ricevuto positive valutazioni di performance individuali.
Documentale la dotazione organica disponibile dei lavoratori inquadrabili in categoria DS, quale emerge dalle delibere nn. 560/2018 e 734/2018, va quindi riconosciuto ai ricorrenti il risarcimento da perdita di chance, tenuto conto dei requisiti dai medesimi posseduti e come sopra delineati, che depongono indubbiamente per una buona probabilità di raggiungere il passaggio di categoria.
Quanto alla sussistenza di un danno nella sua accezione più concreta, che, sebbene accertabile anche in via equitativa, non è liquidabile in re ipsa, dovendo il danneggiato offrirne una specifica dimostrazione, si osserva quanto segue.
Tenuto conto che gli aspiranti concorrenti sono risultati 120 (tale essendo il numero delle domande presentate), a fronte di 24 posti disponibili, il danno va individuato nella misura di 24/120 (0,2) della differenza tra l'importo della retribuzione che i ricorrenti avrebbero ricevuto ove ottenuto il passaggio di categoria da D a (come indicata nella delibera dell'AOU Sassari n. 669/2021, allegato 3) e Per_1 l'importo della retribuzione percepita nella rispettiva fascia di appartenenza categoria D (D1, D2, D3, D4, D5, cfr. buste paghe in atti), dalla data di pubblicazione della procedura di selezione (27.07.2021) all'attualità, oltre interessi dalla domanda al saldo.
Va infine disattesa la domanda volta ad ottenere il risarcimento dei danni non patrimoniali subiti e subendi per violazione della dignità personale e dell'immagine professionale, non ravvisandosi, già a livello di allegazione, alcun danno risarcibile, ampiamente dedotto dagli stessi ricorrenti di avere sempre svolto, con relativa remunerazione, le funzioni di coordinamento anche successivamente al transito in AOU, con conseguente innegabile insussistenza di svalorizzazione professionale e personale.
Si decide quindi come da dispositivo, anche sulle spese che seguono la regola della soccombenza e, avuto riguardo al parziale accoglimento delle domande, vengono compensate per 2/3 e poste a carico della convenuta nella restante parte, liquidata come da dispositivo sulla scorta dei parametri di cui al DM 55/14 aggiornati al 2022 (valore della causa indeterminabile;
media complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate, per fasi di studio, introduttiva, istruttoria e decisionale, tenuto conto dell'aumento per il numero delle parti con medesima posizione processuale).
pagina 5 di 6

P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: condanna l'AOU di Sassari a corrispondere a ciascun ricorrente la somma risultante dalla differenza tra l'importo della retribuzione previsto per la categoria D Senior e l'importo della retribuzione percepita nella rispettiva fascia di appartenenza categoria D, moltiplicata per 0,2, per il periodo dal 27.07.2021 all'attualità, oltre interessi dalla domanda al saldo;
compensa per 2/3 le spese di lite e condanna l'AOU di a rimborsare ai ricorrenti la restante CP_1 parte (1/3), che si liquida in € 90,00 per spese ed € 2.700,00 per compensi professionali, oltre i.v.a.,
c.p.a. e 15,00 % per spese generali.
Sassari, 04/06/2025
Il giudice
Paola Irene Calastri
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