REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE DI TERMINI IMERESE
NEL NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice del Lavoro, dott.ssa Giorgia Marcatajo, all'esito della trattazione scritta ex art 127 ter c.p.c., lette le note sostitutive d'udienza depositate da entrambe le parti nel rispetto del termine assegnato, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile iscritta al nr° 1901/2021 R.G.L.
PROMOSSA DA
, rappresentata e difesa dall'avv.to Fabrizio Di Modica Parte_1
ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Palermo in Via Tintoretto n.4, giusta procura in atti;

-ricorrente-
CONTRO

in persona del legale rappresentante pro- Controparte_1
tempore, rappresentata e difesa dall'avv.to Massimo Sansone ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Marineo, in Via G. La Masa n.37;
- resistente-
OGGETTO: differenze retributive e qualificazione
FATTO E DIRITTO

Con ricorso depositato in data 23.07.2021, la ricorrente indicata in epigrafe conveniva in giudizio la ditta in persona del legale Controparte_1
rappresentante pro-tempore, e premesso di avere lavorato alle sue dipendenze dal
01.02.2019 all'08.03.2021 (data di inizio di accesso al Fondo di Solidarietà Bilaterale 1 per l'artigianato F.S.B.A. di cui all'art.30 D.lgs. n. 148/2015), che il rapporto di lavoro era stato formalizzato con contratto di lavoro a tempo pieno e determinato dal
01.03.2019 al 30.09.2019, con la qualifica di “aiuto pasticcere”, con inquadramento al livello 6° del C.C.N.L. Alimentari e Panificazione aziende Artigiane, lamentava di aver lavorato dal 01.02.2019 all'08.03.2021, dal martedì alla domenica, con un giorno di riposo settimanale (il lunedì), con orario continuato dalle ore 6,00 alle ore 19.30, e fino alle ore 24,00 in occasione delle vigilie delle Festività Natalizie 2019, con una pausa intermedia dalle ore 12,00 alle ore 14,00, di aver di fatto svolto le mansioni di
“pasticcere”, riconducibili al livello 5 del C.C.N.L. di riferimento , di avere percepito una retribuzione mensile inferiore a quella prevista dal C.C.N.L. di categoria applicato, tenuto conto dello svolgimento delle mansioni superiori e di non aver percepito alcunchè a titolo di lavoro straordinario, diurno e notturno, nonchè ratei di 13° mensilità.
Tanto premesso, concluse chiedendo la conversione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato, stante la pacifica prosecuzione del rapporto dal
01.02.2019 all'08.03.2021, la condanna del convenuto a pagargli, a titolo di differenze retributive, indennità per lavoro straordinario, diurno e notturno, ratei di 13° come da conteggio allegato al ricorso, la somma complessiva di €. 20.519,81, oltre interessi legali, rivalutazione monetaria e spese processuali.
Regolarmente instaurato il contraddittorio, si costituiva in giudizio la società convenuta, che, pur non contestando la sussistenza di un rapporto di lavoro con la ricorrente, deduceva, in particolare, che il primo contratto di lavoro part-time e a tempo determinato stipulato per il periodo 06.03.2019-30.09.2019 era stato oggetto di due proroghe e, precisamente, dal 01.10.2019 al 12.01.2020 e dal 13.01.2020 al 12.01.2021
(all.ti 4, 5 e 6 fascicolo parte resistente); rilevava, inoltre, che a partire dal 09.03.2020, fino alla scadenza del contratto, la ricorrente era stata posta in CIG usufruendo del fondo di solidarietà bilaterale per l'artigianato.
Contestando, per il resto, la fondatezza del ricorso, ne chiedeva, pertanto, il rigetto.
2 La causa, istruita con l'acquisizione della produzione documentale prodotta dalle parti, con l'espletamento della prova per testi e con CTU contabile, a seguito della trattazione scritta disposta ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., è stata decisa all'esito della scadenza del termine del 29.01.2025 per il deposito di note.
*** ** ***
Il ricorso va parzialmente accolto.
La ricorrente, infatti, ha assolto solo in parte l'onere, sulla stessa gravante, di provare le allegazioni poste a fondamento delle proprie pretese.
La documentazione in atti e le emergenze processuali permettono di ritenere solo in parte fondate le pretese attoree.
Difetta, innanzitutto, una prova convincente del fatto, dedotto in ricorso, che il rapporto di lavoro abbia avuto inizio nel febbraio del 2019, anziché il 06.03.2019.
Ed infatti, i testi di parte ricorrente escussi, e , entrambe Testimone_1 Testimone_2
ex dipendenti della società convenuta, dichiarano rispettivamente “Conosco entrambe le parti qui presenti in aula in quanto ho lavorato presso la pasticceria CP_1
tra il settembre e il dicembre 2019 e lì ho conosciuto la sig.ra che lavorava Parte_1
lì che io sappia dai primi di febbraio del 2019” “quando sono stata assunta trovai la
che lavorava lì, credo da un paio di mesi prima di me” confermando, Parte_1
pertanto, tale dato genericamente (il secondo teste senza specificare il mese) e nulla sapendo riferire in ordine alle concrete modalità con cui si è estrinsecato il rapporto relativamente al periodo in oggetto.
La ricorrente, sulla quale gravava il relativo onere, non ha fornito prova rigorosa della natura subordinata del rapporto di lavoro per il periodo dedotto in giudizio.
Come è noto l'art. 2094 c.c., nel disciplinare il prestatore di lavoro subordinato, afferma che “È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore”.
La giurisprudenza, al riguardo, ha più volte chiarito che, ai fini della distinzione tra lavoro autonomo e subordinato, il criterio determinante è quello della subordinazione,
3 intesa come vincolo di natura personale che assoggetta il prestatore al potere direttivo del datore, con conseguente limitazione della sua autonomia, mentre altri elementi, quali l'assenza del rischio, la forma della retribuzione, l'osservanza di un orario, possono avere una portata solo sussidiaria, postulando la subordinazione la necessità che la prestazione d'opera sia regolata nel suo svolgimento, e che quindi il potere direttivo del datore inerisca all'intrinseca esecuzione della prestazione.
Sicché, la parte che intenda vedere accertata l'esistenza di una subordinazione deve dimostrare la propria soggezione al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, che discende dall'emanazione di ordini specifici, oltre che dall'esercizio di un'assidua attività di vigilanza e controllo sull'esecuzione della prestazione lavorativa (cfr. Cass. n. 2622 del 11/02/2004, Cass. n. 2728 del
08/02/2010).
Ebbene, nella specie, tale prova non è stata raggiunta.
A fronte di tali risultanzi processuali, non resta che collocare al 06.03.2019 la data d'inizio del rapporto, e al 12.01.2021 la data di cessazione del rapporto di lavoro, come emergente dalla documentazione in atti ( all.ti 4,5 e 6 fascicolo parte resistente), non potendo, altresì, trovare accoglimento l'eccezione di parte resistente sull'accesso al fondo di solidarietà bilaterale per l'artigianato a partire dal 09.03.2020, non avendo fornito, sul punto, prova documentale.
Analoghe considerazioni, infatti, vanno svolte relativamente al periodo intercorrente dal 12.01.2021 (data fine seconda proroga contrattuale) fino all'8.03.2021 non avendo anche sul punto parte ricorrente fornito adeguata prova circa lo svolgimento del rapporto di lavoro subordinato con la società resistente e non emergendo tali dati dalle risultanze processuali [non avendo i testi escussi nulla riferito al riguardo dichiarando genericamente “quando io me ne andai nel dicembre 2019 lei lavorava ancora lì con le medesime mansioni” (teste , cfr. verbale udienza del 31.01.2024) e “ Testimone_1
quando fui licenziata lei invece ha continuato a lavorare per la ditta , con CP_1
sede in Marineo (PA), Via della Spica” ( teste , cfr. verbale udienza Testimone_2
del 06.03.2024)].
4 Conseguentemente, non merita accoglimento la domanda di parte ricorrente di conversione del contratto a tempo determinato part-time in contratto a tempo indeterminato non risultando, anche alla luce delle risultanze processuali acquisite, la prosecuzione del rapporto di lavoro oltre il periodo di 24 mesi normativamente previsto.
Ed infatti, il contratto a termine non può avere una durata superiore a 24 mesi, comprensiva di proroghe o per successione di più contratti, fatte salve previsioni diverse dei contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Ai fini del computo dei 24 mesi sono considerati anche i periodi relativi a missioni in somministrazione eseguite dal lavoratore presso lo stesso utilizzatore, aventi ad oggetto mansioni di pari livello e categoria legale.
Nel caso di specie, difetta la prova della prosecuzione continuativa del rapporto di lavoro dal 01.02.2019 all'08.03.2021 e, comunque, il superamento del limite normativamente previsto dalla sottoscrizione del primo contratto stipulato e le due successive proroghe contrattuali.
Passando alle mansioni concretamente svolte, nel periodo 06.03.2019-12.01.2021, la ricorrente deduce di non aver svolto mere mansioni di “aiuto pasticcere”, riconducibili al VI livello del C.C.N.L. di categoria, bensì quelle di “pasticciere” inquadrabili al V livello.
Ebbene, sotto tale profilo, per quanto concerne la domanda volta al riconoscimento dello svolgimento di mansioni superiori, va premesso che, nel procedimento logico- giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato, non può prescindersi da tre fasi successive, consistenti rispettivamente nell'accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte, nell'individuazione delle qualifiche e dei gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel raffronto dei risultati di tali due indagini (cfr. Cass. n. 5128 del 2007; n.
20272/2010).
5 Partendo da tale assunto, va innanzitutto rilevato che sono inquadrati al VI Livello del
C.C.N.L. di categoria, cui è stata inquadrata la ricorrente, “gli impiegati che svolgono lavori di ufficio di natura tecnica o amministrativa che richiedono una certa pratica ovvero lavoratori specializzati che hanno acquisito un buon grado di professionalità”.
Al livello V rivendicato dalla ricorrente rientrano “ posizioni tecniche o amministrative che richiedono una certa autonomia o specializzazione, ma senza poteri di iniziativa”.
Ciò premesso, a parere di questo Giudice, le mansioni svolte dalla Parte_2
rientravano in quelle proprie del Livello V del C.C.N.L. di categoria all'interno della quale sono ricomprese “ posizioni tecniche o amministrative che richiedono una certa autonomia o specializzazione, ma senza poteri di iniziativa”.
Dall'istruttoria svolta è, infatti, emerso che ella svolse le funzioni proprie di pasticcere, corrispondenti ad una qualifica superiore rispetto a quella attribuitale.
Sul punto, il teste , ex dipendente della società convenuta dal mese di Testimone_1
settembre 2019 al mese di dicembre 2019, ha dichiarato “quando arrivai a settembre mi fu detto che la sig.ra doveva essere il mio punto di riferimento e mi Parte_1
dovevo attenere allo svolgimento delle attività da lei indicatemi. Entrambe ci occupavamo del reparto torte moderne e monoporzioni ed in quella sede lei organizzava il mio ed il suo lavoro: sulla base degli ordini che arrivavano dai negozi ci mettevamo al lavoro per preparare tot. torte e tot. monoporzioni. Nell'esercizio delle suddette mansioni da me riferite, ogni tanto veniva il sig. a Parte_3
supervisionare il lavoro ed indicarci come fare, altre volte lavoravamo in autonomia.
Se sorgevano problemi su ordini o sull'eventuale esecuzione delle preparazioni commissionateci, io le sottoponevo alla sig.ra che non decideva in Parte_1
autonomia, ma chiedeva delucidazioni al sig. confermo che Controparte_2
più o meno i numeri sono quelli da lei riferiti (si dà atto che viene data lettura al teste del cap. di prova n. 4 del ricorso) più o meno le mini torte erano un centinaio a settimana e le torte circa un migliaio a settimana”.
Parimenti, la teste , che ha lavorato presso la società convenuta dal Testimone_2
13.05.2019 al 10.03.2020, ha dichiarato “ la Sig.ra gestiva il Parte_1
6 settore delle mono porzioni e delle torte e quando entrai io fui affiancata a lei per essere dalla stessa guidata;
dopo qualche mese io mi spostai al reparto pasticceria mignon ed arrivò , che affiancò al mio posto sempre la nel Testimone_1 Parte_1
medesimo settore. a.d.r.:Confermo che le mansioni della Sig.ra Parte_1
consistevano nell'occuparsi personalmente della produzione di torte e monoporzioni in autonomia. A.d.r. : Sì sempre su direttiva del titolare, che al mattino dava le direttive
a tutti ed anche alla , indicando quante monoporzioni e torte produrre nella Parte_1
giornata, curando altresì l'approvvigionamento degli ingredienti. a.d.r.: Se mancavano ingredienti o prodotti la lo riferiva allo ed era lui Parte_1 CP_1
a fare l'ordine. A.d.r.: confermo che la Sig.ra curava personalmente la Parte_1
linea di torte moderne (mousse), le rispettive monoporzioni (mini torte da 100g) e le torte monumentali da cerimonia. A.d.r.: Facevamo circa 100 torte a settimane e circa
1000 monoporzioni a settimana, per le torte da cerimonia non so riferirlo di preciso, dipendeva dal periodo e dalle occasioni... a.d.r.:… omissis…In mancanza dello
comunque il nostro punto di riferimento era il che era il braccio CP_1 Per_1
destro di ”(cfr. verbale di udienza del 07.03.2024). CP_1
Orbene, è evidente che le superiori deposizioni, della cui attendibilità e veridicità non vi è motivo di dubitare, in quanto provenienti da colleghi di lavoro della , Parte_1
sono più che sufficienti a dimostrare che le mansioni svolte dalla ricorrente siano da inquadrare nell'ambito del livello V del C.C.N.L. Commercio, essendosi ella occupata, per come emerso dalle prove testimoniali, della gestione del settore torte e monoporzioni con una certa autonomia, ma senza poteri di iniziativa.
Il riconoscimento dell'esercizio effettivo delle descritte mansioni superiori da parte della ricorrente per il periodo 06.03.2019-12.01.2021 dà conseguentemente diritto alla corresponsione da parte della società convenuta delle relative differenze retributive.
In relazione all'orario di lavoro svolto, asseritamente compreso fra le 06:00 alle 19:30
e nei periodi festivi fino alle 24:00, può, innanzitutto, ritenersi acclarato, sulla scorta delle univoche dichiarazioni rese dai testi escussi, che la prestazione lavorativa si
7 articolava su sei giorni la settimana, dal martedì alla domenica, fruendo il lavoratore di un giorno di riposo settimanale, coincidente con il lunedì.
Per quanto riguarda, poi, l'orario di lavoro espletato i testi escussi riferiscono rispettivamente “sì, lavorava dal martedì alla domenica dalle 6.00 del mattino circa fino alle 12.00 poi facevamo una pausa pranzo di circa due ore e si riprendeva a lavorare fino alle 19.30; ovviamente mi riferisco al solo periodo in cui vi ho lavorato io” ( teste , cfr. verbale udienza del 31.01.2024) e “i nostri orari di lavoro Testimone_1
coincidevano: lavoravamo dal martedi alla domenica, dalle 6 alle 14 e poi dalle 15 alle 20 o alle 19 in base al periodo” (teste , cfr. verbale udienza del Testimone_2
06.03.2024).
Sulla scorta di tali dichiarazioni, l'orario di lavoro quotidiano della ricorrente deve ritenersi quello indicato dalle ore 6.00 alle ore 14.00 e dalle ore 15.00 alle ore 19.00.
Nessun adeguato conforto probatorio ha, invece, ottenuto l'ulteriore allegazione concernente l'espletamento di lavoro festivo, sino alle ore 24.00.
Si ricorda, infatti, che, secondo il condivisibile e consolidato orientamento della giurisprudenza, in base al principio sancito dall'art. 2967 c.c., spetta al lavoratore che chieda il riconoscimento del compenso per lavoro straordinario, fornire la prova positiva dell'esecuzione della prestazione lavorativa oltre i limiti, legalmente o contrattualmente previsti, configurandosi lo svolgimento di lavoro “in eccedenza” rispetto all'orario normale quale fatto costitutivo della pretesa azionata, così come il diritto postulato a titolo di differenze retributive trova la sua causa genetica in un rapporto di lavoro svolto in eccesso rispetto a quello la cui retribuzione è stata riconosciuta dalla ricorrente.
La relativa prova, di conseguenza, va fornita in modo pieno e rigoroso dal lavoratore, su cui grava l'onere – il cui positivo assolvimento è apprezzamento rimesso al giudice di merito – di provare non solo lo svolgimento di lavoro straordinario, ma anche la sua effettiva consistenza. Sicché, secondo il costante insegnamento della Corte di legittimità, “il lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per il lavoro straordinario ha l'onere di dimostrare di aver lavorato oltre l'orario normale di
8 lavoro, senza che l'assenza di tale prova possa esser supplita dalla valutazione equitativa del giudice”, utilizzabile solo in riferimento alla quantificazione del compenso (cfr., per tutte, Cass. 3 febbraio 2005, n. 2144, Cass. 29 gennaio 2003, n.
1389 e Cass. 14 agosto 1998, n. 8006). Ed infatti, a norma dell'art. 432 c.p.c., i presupposti per la valutazione equitativa del giudice ricorrono soltanto nella misura in cui sia certo il diritto, ma non sia possibile determinare la somma dovuta in base al diritto accertato.
Inoltre, secondo il costante insegnamento della Corte di Cassazione, ove la busta paga consegnata al lavoratore contenga l'indicazione dell'orario di lavoro osservato dal dipendente, a tale dichiarazione non può essere assegnato il valore di prova legale
(preclusiva della prova testimoniale) in relazione alla pretesa del dipendente diretta alla remunerazione di lavoro straordinario (cfr. Cass. 21 gennaio 1993, n. 739 e, soprattutto,
Cass. 19 novembre 2001, n. 14479), salvo che il lavoratore non abbia in qualche modo riconosciuto esplicitamente ed espressamente di avere osservato soltanto l'orario lavorativo indicato nel prospetto paga, circostanza non ricorrente nella specie. Il lavoratore è pertanto ammesso a provare l'esistenza di ulteriori debiti non risultanti dai prospetti paga sottoscritti per quietanza e, nel nostro caso, afferenti ad ore di lavoro straordinario asseritamente non conteggiati dalla parte datoriale.
Ciò posto, nell'assoluta incertezza del numero effettivo di ore di lavoro straordinario notturno svolto, non ne è possibile quantificare il correlativo compenso, che non può essere liquidato neppure in via equitativa.
Alcuno dei testi escussi è stato, al riguardo, in grado di riferire sulle ore effettivamente svolte da parte ricorrente, dichiarando il teste “ non posso riferire Testimone_1
alcunché circa i giorni della vigilia di natale perché già ero andata via, ma posso riferire che per il giorno di santa Lucia, ovvero il 13 dicembre, e il giorno dell' abbiamo lavorato per mezza giornata” e il teste Per_2 Testimone_2
gnericamente “confermo che abbiamo lavorato sia per la vigilia di natale che il giorno di natale, per tutto il giorno”.
9 Spettano, pertanto, alla ricorrente le differenze retributive maturate in relazione all'orario di lavoro sopra riportato.
In termini conclusivi deve ritenersi provato che la ricorrente ha lavorato alle dipendenze della società convenuta dal 06.03.2019 al 12.01.2021, svolgendo mansioni di pasticcere (riconducibili al V livello del CCNL di categoria) e rispettando un orario di lavoro, articolato su sei giorni settimanali, che andava dalle 6.00 alle 14.00 e dalle
15.00 alle 19.00.
Va, quindi, condannata al pagamento di quanto dovuto a tale titolo.
Passando alla quantificazione del credito devono condividersi, poiché esenti da evidenti vizi logico-giuridici i conteggi effettuati dal CTU (cfr. relazione in atti).
La società va, quindi, condannata a corrispondere in favore del ricorrente la somma di
€ 26.126,18, oltre rivalutazione monetaria ed interessi dalla data del deposito della relazione sino al soddisfo.
Sussistono giusti motivi connessi al limitato accoglimento del ricorso, per compensare per metà le spese di lite fra la ricorrente e la convenuta, ponendo a carico di quest'ultima la restante parte liquidata come in dispositivo.
Vanno definitivamente poste a carico del convenuto soccombente le spese della CTU già liquidate con separato provvedimento.


P.Q.M.


Il Giudice, definitivamente pronunciando, in parziale accoglimento del ricorso:
- condanna la in persona del legale Controparte_1
rappresentante pro-tempore, a corrispondere in favore della ricorrente la somma di € 26.126,18, oltre ulteriore rivalutazione monetaria ed interessi dal deposito della relazione sino al soddisfo;

- rigetta per il resto il ricorso;

- dichiara per metà compensate le spese di lite fra
[...]
in persona del legale rappresentante pro-tempore e Controparte_1
e condanna la prima alla rifusione della restante Parte_1
10 parte che liquida in complessivi euro 2.314,50 per compensi professionali, oltre
I.v.a. e C.p.a. come per legge;

- pone a carico di in persona del legale Controparte_1
rappresentante pro-tempore, le spese della CTU, già liquidate con separato provvedimento.
Così deciso, il 28.03.2025
IL GIUDICE
Giorgia Marcatajo
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