6730/2021

In nome del popolo italiano
Il Tribunale di Torre Annunziata
sezione civile
Il dott. Amleto Pisapia, in funzione di giudice monocratico, ha pronunciato la seguente
sentenza
nella causa civile iscritta al n. 6730/2021 del ruolo generale dei procedimenti civili
tra
nonché e , rappr. e difesi Parte_1 Parte_2 Parte_3
dall'avv. Pagano e Limata
attore
e
, in persona del proprio legale rappr. pro tempore, Controparte_1
rappr. e difeso dall'avv. Fiore
convenuto
Svolgimento del giudizio e motivi della decisione
è titolare del conto - corrente 9165.27, aperto in data 20 luglio Parte_1
2004, correlato a plurime aperture di credito nonché ad altro conto anticipi 13819.41 aperto in data 4 febbraio 2016 (per tutti questi rapporti le persone fisiche hanno prestato garanzia personale nel dicembre del 2004), che assume essere affetto da
1 plurimi vizi tra cui l'illegittimo addebito di spese non pattuite, capitalizzazione degli interessi, interessi ultra – legali e CMS nulle (per indeterminatezza dell'oggetto) per un importo, asseritamente indebito, pari a € 55mila (rapporto 9165.27) ed ulteriori €
7mila (rapporto 13819.41) rilevando, altresì, il superamento del cd tasso soglia ai fini della legge 108/1996 (iniziale, stimando un tasso soglia pari a 14,265% stimato per il contratto di conto - corrente 9165,27 – che controparte contesta affermando essere pari a 18,51% , nonché sopravvenuta a decorrere dal I° trimestre 2005) per i predetti conti e dolendosi anche della nullità (per difetto di causa) del finanziamento erogato in data 31 maggio 2019 (trattandosi, in realtà, di un piano di rientro di importi precedentemente erogati e non restituiti), per l'importo di € 40mila, in quanto destinato al ripianamento di passività pregresse costituite dal saldo negativo del citato conto – corrente, eccependo, infine, la causa di decadenza della garanzia ex art. 1957 cc (la cui rinuncia di cui all'art. 6 del contratto integra gli estremi della nullità n quanto integrante il cd “illecito anti – trust”) ed agisce, pertanto, con l'azione di accertamento (giammai di ripetizione dell'indebito) del saldo finale nei confronti di che, nel costituirsi, eccepisce la infondatezza della domanda rilevando, inter CP_2
alia, la irrilevanza della cd usura sopravvenuta (nella fase funzionale del contratto), la pattuizione dell'interesse ultra - legale (13,5% - rapporto 9165.27 - e 18,55% - rapporto 13819.41 -), la determinatezza delle CMS (avendo il contratto previsto la cd
“base di calcolo” i.e. massima esposizione nel trimestre, oltre che l'aliquota applicata)
e la identica periodicità trimestrale degli interessi (0.05% per il tasso a credito e 13,5% per quello a debito) tale da escludere la capitalizzazione illecita degli interessi, e l'assenza, infine, di uno scopo nel mutuo erogato nel 2019 (tale da escluderne, parimenti, la nullità per mancanza di causa).
In sede istruttoria, conferito incarico al CTU, nella persona del dott. , il quale, Per_1
nel proprio elaborato, e previo accertamento delle rimesse colpite da prescrizione
2 (per l'importo risibili pari a € 79,75 cfr pag. 20 elaborato), conclude per un saldo finale pari a € 17.707,35, pari alla differenza tra il saldo positivo del conto corrente ordinario n° 916527 (€ 26.117,07) e quello a debito per l'altro conto 381941 (- € 8.409,72).
All'udienza del 1° ottobre 2024, il Tribunale si riservava per la decisione con assegnazione dei termini di cui all'art. 190 cpc.
La domanda di accertamento è accolta.
Allegati agli atti di causa il i) contratto di conto – corrente bancario 9165.27, aperto in data 20 luglio 2004 (chiuso con un saldo attivo di € 4,11 a credito del cliente, in data
1 dicembre 2021), recante un tasso debitorio pari a 8,48% (13,5%, in caso di sconfinamenti) con capitalizzazione trimestrale reciproca (tasso in favore del cliente pari a 0,5%) in virtù della clausola di cui all'art. 9 delle condizioni generali del contratto specificatamente sottoscritta dal cliente e CMS pattuita nella misura pari a 0,75% (il
CTU ha rilevato come non fossero previste le modalità di calcolo) cui si è aggiunta un'apertura di credito in data 28 novembre 2017, per l'importo di € 25mila (tasso debitorio pari a 7,498%, indicizzato, ed oltre fido pari a 14,45%) ed altro, di pari importo, in data 25 gennaio 2019 (tasso debitorio pari a 9,5%, indicizzato, ed oltre fido pari a 14,45%), in entrambi i casi con commissione di istruttoria veloce pattuita in misura fissa e un corrispettivo sull'accordato pari a 0.5% applicato su base trimestrale nonché ii) altro contratto di conto anticipi (denominato “pos”) 13819.41, aperto in data 8 febbraio 2016 e chiuso in data 30 giugno 2019 con saldo zero (TAN pari a 18.55%, per importi fino a € 1.500,00, 20,950% fino a € 5mila e 21,85 per importi superiori), con capitalizzazione trimestrale degli interessi (cfr art. 9 delle condizioni generali del contratto, con clausola specificatamente sottoscritta dal cliente) e con commissione di istruttoria veloce pattuite in misura fissa, cui si è aggiunto apertura di credito 25 gennaio 2019 per € 15mila, ad un tasso variabile (tasso debitore del
3 12,011%, indicizzato), con commissione di istruttoria veloce pattuita in misura fissa e un corrispettivo sull'accordato pari a 0.5% applicato su base trimestrale
I contratti prevedono un tasso debitorio ultra – legale pattuito in maniera determinata, come del resto rilevato anche dal CTU, per cui il rilievo di nullità è infondato.
Circa la capitalizzazione degli interessi, nei contratti di apertura di credito ed in parte per quelli di conto – corrente il CTU ha rilevato l'assenza di reciprocità, attesa la sostanziale mancanza di interessi a credito (la reciprocità va accertata in concreto).
I vizi del rapporto bancario vanno ricercati altrove.
In relazione all'usura, per il contratto di conto corrente n° 916527, il CTU ha escluso ogni superamento del cd “tasso – soglia” ai fini dell'usura x legge 108/1996 stante un
“TEG contrattuale del 16,316 % a fronte di un Tasso Soglia Usura del 18,510%” attesa la mancanza di affidamento il TEG è stato confrontato con il TSU vigente per le aperture di credito fino ad € 5.000,00, di talché “il contratto di Conto Corrente
Ordinario n° 916527 del 20/07/2004 produce un tasso effettivo NON eccedente il limite di legge”: la valutazione è da condividersi applicandosi il tasso per la categoria dei contratti di conto correnti con apertura di credito fino a € 5mila (affidamento, nella fattispecie, non erogato) che prevede, appunto, un tasso pari al 12,34% da maggiorarsi fino a ½ (ai fini, come noto, della determinazione del cd “tasso – soglia”).
Per il medesimo contratto, il CTU ha accertato il superamento del cd “tasso – soglia” per i trimestri dal 01/04/2018 al 30/06/2019 ma, come noto, la cd “usura sopravvenuta” è, oramai, giuridicamente irrilevante
4 Viceversa, per l'affidamento del 28 novembre 2017, il CTU ha riscontrato un tasso eccedente quello soglia avendo maggiorato il tasso debitorio con il maggiore onere finanziario in capo al cliente per effetto della capitalizzazione trimestrale nel computo degli interessi (“Tale circostanza è rilevante ai fini dell'accertamento dell'usura originaria”) “atteso che la previsione della capitalizzazione periodica infra annuale provoca un innalzamento del tasso effettivo” di talché “il calcolo così effettuato dà luogo ad un TEG contrattuale del 22,754 % a fronte di un Tasso Soglia Usura del
15,150% (doc. 15). Pertanto, il Contratto di Apertura di credito in cc ordinario n°
916527 del 28/11/2017 produce un tasso effettivo ECCEDENTE il limite di legge”; analogamente, per l'altro affidamento erogato in data 25 gennaio 2019 allorché il CTU ha accertato “un TEG contrattuale del 22,754 % a fronte di un Tasso Soglia Usura del
14,5875% (doc. 16). Pertanto, il Contratto di Apertura di credito in cc ordinario n°
916527 del 25/01/2019 produce un tasso effettivo ECCEDENTE il limite di legge”.
In termini analoghi tanto per il contatto di conto corrente (“pos”) 1381941 (“il calcolo così effettuato dà luogo ad un TEG contrattuale del 28,801 % a fronte di un Tasso
Soglia Usura del 16,150% (doc. 17). Pertanto, il Contratto di Conto Corrente POS n°
1381941 del 04/02/2016 produce un tasso effettivo ECCEDENTE il limite di legge.)” quanto per l'altro affidamento 25 gennaio 2019 (“il calcolo così effettuato dà luogo ad un TEG contrattuale del 24,771 % a fronte di un Tasso Soglia Usura del 12,900%
(doc. 18). Pertanto, il Contratto di Apertura di credito in cc anticipi POS n° 1381941 del
25/01/2019 produce un tasso effettivo ECCEDENTE il limite di legge.”).
La determinazione del CTU va approvata in ragione del fatto che, ai fini del superamento del cd” tasso soglia”, come noto, va compresa ogni spesa addebitata al cliente – correntista a qualsiasi titolo (eccezion fatta per imposte e tasse ed altri importi in questa sede inconferenti), non sena precisare quanto dichiarato dal CTU
5 secondo il quale, ai fini del calcolo del cd tasso – soglia”, il medesimo ha proceduto a considerare, ai fini della determinazione del TEG, tutti i costi connessi all'erogazione del credito ad eccezione delle CMS, che non sono state incluse nel calcolo (secondo le indicazioni del quesito), come chiarito anche in sede di scambio delle osservazioni con i tecnici delle parti.
Analogamente, per la CMS (come variamente denominato a seguito delle riforme del
2009 e del 2011), ove il CTU ha accertato, per il conto corrente 916527, indebiti stante la mancanza della cd “base di calcolo” avendo il medesimo contratto previsto la mera aliquota del 0,75% senza alcuna ulteriore specificazione, nella misura pari a complessivi € 16.449,81 (dal II trimestre 2005). Va dunque predicata la nullità della clausola per indeterminatezza dell'oggetto, secondo i criteri già illustrati nell'ordinanza di conferimento dell'incarico e formulazione dei quesiti. Laddove per l'altro conto corrente anticipi 1381941 fin dal I trimestre 2016, e per tutti i trimestri a seguire per complessivi, il contratto che ha previsto oneri economici pari a € 1.571,41, ha, viceversa, contestualmente disciplinato le modalità di calcolo della commissione di istruttoria veloce (pattuite nella misura fissa), fugando ogni dubbio sulla validità della relativa pattuizione.
Pertanto, va dichiarata la nullità parziale del contratto di conto – corrente 916527 sotto il profilo della indeterminatezza delle CMS nonché la nullità, altrettanto parziale, sia del contatto di conto corrente (“pos”) 1381941 che di quelli di affidamento, indicati in premessa, sotto il profilo del superamento del cd “tasso- usura” ex legge
108/1996.
Circa la validità delle garanzie prestata in data 13 dicembre 2004, da Parte_2
e (di tipo omnibus, fino alla concorrenza della somma di € 120mila, in CP_3
6 favore della società debitrice, per l'adempimento delle obbligazioni verso spa dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura), ed in particolare la nullità dell'art. 6 in parte qua prevede la rinuncia preventiva (valida, stante la disponibilità della materia) alla causa di decadenza della garanzia all'art. 1957 cc, sulla natura giuridica si osservi quanto segue.
Va preliminarmente esaminata la natura giuridica del contratto se di fideiussione
(omnibus) o contratto autonoma di garanzia. E' nota la differenza strutturale dei due contratti. Ai fini della distinzione tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione non è decisivo l'uso delle espressioni, quanto piuttosto la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e quella di garanzia di guisa che la fondamentale distinzione tra l'uno e l'altro contratto sta nel fatto che il contratto autonomo di garanzia è privo del carattere dell'accessorietà, sicchè viene di norma esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, regola che è invece essenziale nella fideiussione ai sensi dell'art. 1945 cc (ex plurimis, Cass. 13 maggio 2008 n. 11890, Cass. 9 novembre 2006 n. 23900,
Cass. 28 febbraio 2007 n. 4661, Cass. 14 febbraio 2007 n. 3257, Cass. 19 giugno 2001
n. 8324 ed infine Cass. 21 aprile 1999 n. 3964). Ed è altrettanto noto come dall'inserimento all'interno del corpo del contratto di una clausola secondo cui il fideiussore si obbliga a pagare immediatamente alla banca “a semplice richiesta scritta e senza eccezioni” quanto dovuto per capitale, interessi, spese, tasse e ogni altro accessorio è possibile arguirsi come si sia in presenza di un contratto autonomo di garanzia in quanto l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sè a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione la quale, tuttavia, può derivarsi, in mancanza di essa, anche dal tenore dell'accordo (cfr, da ultimo, Cass. 3
7 dicembre 2022 n. 27619 che, in termini, ha statuito come “L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, essendo tale clausola incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale, non desumibile, peraltro, dalla semplice circostanza che il garante si sia costituito "fideiussore solidale", atteso che la menzionata rinuncia alle eccezioni contrasta con l'assunzione di un impegno solidale”,
Cass. 31 maggio 2021 n. 15091 secondo cui ”In materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola
"a prima richiesta e senza eccezioni" fa presumere l'assenza dell'accessorietà della garanzia, la quale, tuttavia, può derivarsi, in mancanza di essa, anche dal tenore dell'accordo, ed in particolare dalla presenza di una clausola che fissa al garante il ristretto termine di trenta giorni per provvedere al pagamento dietro richiesta del creditore, insufficiente per l'effettiva opposizione delle eccezioni, e dalla esclusione, al contempo, della possibilità per il debitore principale di eccepire alcunché al garante in merito al pagamento stesso”, Cass. 27619/2020 per cui “L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, essendo tale clausola incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione” e Cass 28204/19 tutte conformi a Cass., sez. un., 18 febbraio 2010 n.
3497 leading case in materia;
nel merito, da ultimo Trib. Palermo 22 febbraio 2022 e
Trib. Rimini 8 ottobre 2021 univoche nell'affermare, al pari della recente giurisprudenza di merito, che l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento 'a prima richiesta e senza eccezioni' vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, essendo tale clausola incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo
8 quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale).
Ciò posto, la fattispecie in esame sconta la particolarità della previsione dell'obbligo del garante di pagare “immediatamente” e “a semplice richiesta scritta” (art. 7) senza prevedere alcunché in merito alle eccezioni sollevabili. Deve allora osservarsi che non attribuisce al rapporto natura autonoma la mera previsione di garanzia (oltre che “a prima richiesta) "a semplice richiesta scritta" nella quale il fideiussore, in deroga all'art. 1945 cc, si impegna a rinunziare ad opporre - prima del pagamento - le eccezioni che gli competono, atteso che tale clausola, che nulla indica circa la possibilità di proporre eccezioni e la definitività di tale rinuncia, si risolve, in realtà, in una clausola “solve et repete” ex art. 1462 cc, riservandosi il garante di agire dopo l'atto solutorio mercé eccezioni proponibili in sede di esecuzione, e tale conclusione che qui deve adottarsi ove si consideri che il tenore letterale della clausola impone solo di pagare immediatamente ma non prevede che il garante perda definitivamente il diritto di agire, dopo il pagamento, per far valere le eccezioni che il debitore principale ha titolo di svolgere in relazione al rapporto contrattuale che ha contratto con l'istituto di credito (Cass. 20 marzo 2014 n. 6517 che ha statuito nei termini che seguono “La presenza - infine - di una clausola a prima richiesta e senza eccezioni, deve di per sé orientare l'interprete verso l'approdo alla autonoma fattispecie del garantievertrag, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l'intero contenuto altro della convenzione negoziale. Nella specie il contratto oggetto di causa conteneva
l'indicazione per cui il pagamento avverrà dietro semplice presentazione alla banca di richiesta scritta, ma non prevedeva una clausola senza eccezioni e, anzi, riconosceva espressamente che la banca prestava la propria garanzia con formale rinuncia al beneficio della prevendita escussione di cui all'art. 1944 c.c. Tali elementi, in applicazione del principio di cui sopra, appaiono decisivi al fine di ritenere che la garanzia, benché contenente la clausola a semplice richiesta, non era un contratto
9 autonomo di garanzia, bensì un contratto di fideiussione, al quale andava applicato il disposto dell'art. 1956 c.c.” ma anche Cass. 12 dicembre 2005 n. 27333 secondo cui
“Il contratto autonomo di garanzia è quello in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta la prestazione del debitore indipendentemente dall'esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base, e senza sollevare eccezioni (salvo l'exceptio doli). Per la sua indipendenza dall'obbligazione principale si distingue pertanto dalla fideiussione, giacché mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta.
Si distingue altresì dalla garanzia "a prima richiesta" o "a semplice richiesta scritta", nella quale il fideiussore si impegna a rinunziare ad opporre - prima del pagamento - le eccezioni che gli competono, in deroga all'art. 1945 c.c., sicché esso si risolve in una clausola solve et repete ex art. 1462 c.c. (laddove non valga viceversa a sottolineare
l'autonomia dal rapporto principale garantito, in tal caso sostanziandosi in un contratto autonomo di garanzia”; nel merito, App. Catania 9 febbraio 2022 e App.
Venezia 2 luglio 2020 in termini analoghi avendo statuito "La clausola del contratto di fideiussione secondo la quale il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, non è di per ciò solo idonea a qualificare tale atto come un contratto autonomo di garanzia, non essendo sufficiente ad escludere l'accessorietà della garanzia e il conseguente diritto del fideiussore di opporre le eccezioni relative al rapporto fondamentale" contra Trib.
Napoli 2 dicembre 2021 secondo cui “Il contratto di garanzia nel quale si impone al garante il pagamento immediato di quanto dovuto in caso di inadempimento del debitore principale, precludendo al garante ogni possibilità di formulare eccezioni inerenti il debito principale, nonché presenti clausole di rinuncia alla preventiva
10 escussione e deroga all'art. 1957 c.c. e l'onere del garante di tenersi informato sulle condizioni economiche del debitore principale e dei suoi rapporti con la banca, ha natura di negozio autonomo di garanzia non già di fideiussione”); del resto, il giudice di legittimità, del resto, non ha mancato di rilevare che, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia e non di fideiussione, non è decisivo l'impiego o meno delle espressioni "a semplice richiesta" o "a prima richiesta del creditore".
(cfr. Cass. 15108/2013 e Cass. 5044/2009).
Pertanto, alla stregua di quanto precede, il contratto in esame è da qualificarsi come fideiussione (omnibus).
Ciò posto, va scrutinato il profilo di nullità parziale del contratto perché integrante una pattuizione a valle di una intesa restrittiva posta in essere a monte nel settore bancario, cui ha fatto approdo il giudice della monofiliachia (Cass., sez. un. 30 dicembre 2021 n. 41994) allorchè, nel risolvere il contrasto, ha affermato il principio per il quale le clausole coincidenti con il contratto tipo sono nulle (nullità parziale), restando viceversa valido il contratto di fideiussione. L'affermazione della nullità parziale comporta, come inevitabile precipitato, la sostituzione della clausola affetta dal vizio con la previsione normativa derogata di cui all'art. 1419, 2° comma, per cui, stante la nullità della clausola che prevede la rinuncia all'eccezione dell'art. 1957 cc che si riverbera unicamente sulla detta clausola, l'impegno fideiussorio deve essere ricondotto allo schema legale della fideiussione ed in particolare, espunta la rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 cc prevista dalla clausola censurata, la regolazione della estensione temporale della fideiussione rimane governata dal disposto di cui all'art. 1957 cc secondo cui il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale purché il creditore abbia proposto entro sei mesi le sue
11 istanze contro il debitore principale e le abbia con diligenza continuate (Trib. Milano
28 aprile 2020).
Per inciso, circa la rilevabilità di detta nullità, va ribadito che essa puo' essere rilevata d'ufficio, per la prima volta anche in sede di legittimita', purche' sussistano gli elementi necessari per poterla rilevare sulla base di dati fattuali gia' acquisiti e nel rispetto del contraddittorio (da ultimo dalla pronuncia del giudice della monofiliachia
Cass., sez. un. 31 dicembre 2012 n. 41944 infra amplius, ed in precedenza Cass.
4175/20; nel merito, Trib. S.M Capua Vetere 13 novembre 2020 che ha statuito come
“la nullità totale del contratto fideiussorio in contrasto con l'articolo 2 della Legge n.
287/1990, è rilevabile anche se la domanda è stata formulata per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni, perché rilevabile d'ufficio e nel caso non sia stata rilevata dal Giudice del primo grado ben può esserlo anche dal Giudice di appello” nonché, analogamente, Trib. Milano 10 novembre 2020) per cui, garantito il contraddittorio mediante lo scambio degli scritti conclusionali, puo' procedersi alla disamina delle censure cosi' superandosi il rilievo di tardivita' sollevato da CP_2
L'onere della prova, naturalmente, grava sulla parte interessata. Dovendo essere accertato dal giudicante, chiamato a pronunciarsi in merito alla nullita' del singolo contratto, della coincidenza delle condizioni contrattuali tra il modello ABI e i contratti stipulati dai garanti in atti allegati, l'onere della prova della sussistenza di una intesa anticoncorrenziale spetta a colui che agisce per chiedere la nullità di un contratto fra l'istituto di credito ed il cliente ed in particolare quest'ultimo deve produrre o allegare il contenuto del provvedimento sanzionatorio della Banca di Italia che ha accertato l'esistenza di una intesa restrittiva della libertà di concorrenza di cui alla legge
287/1990 e dimostrare che il contenuto delle clausole della fideiussione oggetto del giudizio siano del medesimo tenore rispetto agli artt. 2, 6 e 8, dello schema
12 contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione omnibus a garanzia delle operazioni bancarie le quali, peraltro, solo se applicate in modo uniforme, risulterebbero in contrasto con detta disciplina potendo scaturirne la nullità solo dal confronto del testo dello schema ABI del 2003 con quello delle fideiussioni sottoscritte dagli opponenti dalle quali risulta l'inserimento di clausole esattamente corrispondenti a quelle, di cui agli articoli 2, 6 e 8 (App. Venezia 13 settembre 2021 secondo cui “Riguardo agli oneri probatori, occorre allegare l'applicazione nel caso concreto delle clausole censurate e quali effetti conseguirebbero dalla loro espunzione dal contratto oggetto di causa;
l'attore deve, altresì, produrre in giudizio il modello ABI e il provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia nonché dimostrare la non occasionalità delle condizioni contrattuali applicate”, Trib. Ferrara 20 luglio 2020 ma anche Trib. Roma 1° luglio 2020 secondo cui “Il garante, al fine di invocare legittimamente la nullità della fidejussione per violazione dello schema ABI ex provvedimento 2 maggio 2005 deve dare prova:

1. della conformità della fidejussione da lui sottoscritta allo schema ABI con la precisazione per cui se eccepisce la sola deroga all'art. 1957 c.c. l'eventuale nullità potrebbe involgere la sola clausola derogativa e non l'intero rapporto fidejussorio;

2. dell'esistenza di un accordo anticoncorrenziale a monte del contratto, precisando che i provvedimenti dell'AGCM sono prova presuntiva qualificata dell'esistenza di un accordo anticoncorrenziale, il quale, in quanto tale, non è però sottratto all'ordinario onere di allegazione e prova che incombe all'attore o all'opponente;

3. del fatto che tale contratto ha concretamente leso la sua sfera di libertà economica” ed analogamente Trib. Padova
29 gennaio 2019).
Nel caso specifico il provvedimento sanzionatorio 55/2005 è stato allegato in occasione dello scambio delle memorie istruttorie da cui emerge palesemente la coincidenza delle clausole 2 (validità della garanzia nonostante vizi del pagamento del
13 debito sottostante), 6 (rinuncia alla causa di liberazione ex art. 1957 cc) e 8
(reviviscenza della garanzia anche in cado di invalidità del rapporto sottostante) del contratto di garanzia rispetto alle previsioni dello schema.
Accertata, pertanto, la nullità parziale nei termini anzidetti, rivive la causa di liberazione di cui all'art. 1957 cc secondo cui il fideiussore rimane obbligato pur dopo la scadenza dell'obbligazione principale, solo a condizione che il creditore, su cui ricade il relativo onere della prova, dia dimostrazione che, entro sei mesi, abbia proposto le sue istanze contro il debitore (istanze intese come ogni iniziativa di carattere giudiziario in via di cognizione o di esecuzione per recuperare il proprio credito verso il debitore cfr Cass. 20 aprile 2004 n. 7502, Cass. 18 maggio 2001 n. 6823
e Cass. 14 gennaio 1997 n. 283) e le abbia con diligenza continuate e ritenerlo, viceversa, liberato, viceversa, allorché il creditore abbia agito senza rispettare i termini di tale norma di tal che, in tale ultimo caso, deve quindi concludersi che l'obbligazione fideiussoria si é estinta (Trib. Bari 23 novembre 2018 secondo cui “Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia diligentemente continuate;
pertanto l'onere della prova della tempestività della richiesta è a carico del creditore;
il fideiussore può limitarsi a denunciare che entro il termine non è stato posto in essere l'atto previsto dalla legge”). Il termine di decadenza decorre dalla scadenza del rapporto principale (cfr, tuttavia, Trib. Pesaro
16 marzo 2022 che identifica il dies a quo dalla risoluzione dei contratti bancari e revoca delle linee di credito) che non coincide con l'atto di costituzione in mora che presuppone sempre l'anteriore scadenza dell'obbligazione (Cass. 14 novembre 1975
n. 3835 la quale ha precisato come, nel caso in cui non sia stato pattuito alcun termine l'adempimento, l'obbligazione deve ritenersi immediatamente esigibile) (in tema di contratto di mutuo, poi, nel quale l'obbligazione è unica, e la divisione in rate
14 costituisce solo una modalità per agevolare una delle parti, senza conseguire l'effetto di frazionamento del debito in una serie di autonome obbligazioni, il debito non può considerarsi scaduto prima della scadenza dell'ultima rata, con la conseguenza che il termine di cui al citato art. 1957 cc decorre non già dalla scadenza delle singole rate, ma dalla scadenza dell'ultima di esse cfr Cass. 6 febbraio 2004 n. 2301 e, nel merito,
Trib. Palmi 26 maggio 2021 e Trib. Parma 14 gennaio 2014).
Nel caso in esame, pur potendosi predicare la nullità parziale del contratto e la reviviscenza dell'art. 1957 cc, non può affermarsi la decadenza di dalla CP_2
garanzia non solo perchè i rapporti di conto corrente non risultano scaduti (il CTU riferisce della scadenza del rapporto 9165.27, aperto in data 20 luglio 2004 e chiuso in data 1 dicembre 2021 laddove l'altro è cessato nel 2019), ma anche perché le parti sono addivenute ad un piano di rientro in data 31 maggio 2019 allorché i rapporti complessivi erano entrati in sofferenza (di talché ha palesato di essersi CP_2
attivata tempestivamente) ma per i quali non risultano atti di recesso da o CP_2
atti di risoluzione di ritto dei medesimi (diffida ad adempiere a clausola risolutiva espressa) non costando nulla di ciò alla produzione delle parti.
Pertanto, va dichiarata la nullità parziale della garanzia prestata escludendo, tuttavia, la decadenza della garanzia per i motivi illustrati.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo in base alla tabella 2 “Giudizi di cognizione ordinaria e sommaria innanzi il Tribunale” di cui al regolamento 55/2014 (soglia di valore compresa tra € 5mila e € 26mila, in ragione del valore del credito sottostante, come accertato all'esito dell'iter processuale) ed in relazione all'attività svolta (studio ed introduzione della controversia, istruttoria nonché decisoria), pari a € 5.077,00, oltre voci accessorie.
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P.Q.M.


pronunciando sulla domanda proposta, così dispone:
- accoglie la domanda e, per l'effetto, dichiara la nullità parziale dei contratti di cui in motivazione, ivi compresa la garanzia personale prestata, con la rideterminazione del saldo finale del contratto di conto - corrente ordinario
916527 pari a € 26.117,07, a credito per il cliente – correntista, nonché per l'altro conto anticipi (“pos”), a debito per il diverso importo di € 8.409,72, con condanna di , in persona del proprio legale rappr. Controparte_1
pro tempore, al pagamento delle spese di lite liquidate in € 518 (CU) ed ulteriori
€ 5.077,00, oltre voci accessorie, oltre all'accollo integrale delle spese per CTU.
Torre Annunziata, 30 gennaio 2025
Il giudice dott. Amleto Pisapia

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