TRIBUNALE DI NAPOLI
UDIENZA DEL 10/03/2025
NELLA CAUSA ISCRITTA AL R.G. AL N. 28999/2022
Il Giudice, preliminarmente, dichiara che la celebrazione dell'udienza è stata sostituita dal deposito di note di trattazione scritta, autorizzate ai sensi dell'art 127 ter c.p.c., con precedente decreto;

lette le note depositate in atti entro il termine a tal uopo assegnato, ove sono state ribadite le ragioni poste a sostegno delle rassegnate conclusioni;

decide la causa mediante pronuncia della seguente sentenza, resa ai sensi dell'art 281 sexies c.p.c.
Il Giudice
dott.ssa Flora Vollero N. 28999/2022 Reg.Gen.Aff.Cont.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI NAPOLI
- UNDICESIMA SEZIONE CIVILE - in composizione monocratica e nella persona del Giudice, dott.ssa Flora Vollero, in data 10 marzo
2025, pronuncia ai sensi dell'art 281 sexies c.p.c. la seguente sentenza
SENTENZA
nella controversia civile iscritta al n. 28999 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno 2022
TRA
(P.I. ), in persona del legale rappresentante p.t., Parte_1 P.IVA_1 rappresentata e difesa dall'avv.to Antonio Melucci, con il quale elettivamente domicilia presso la casella postale pec: come, da mandato in atti Emai_1 Email_2
APPELLANTE
E
(P.I. , in persona del legale rappresentante p.t., Controparte_1 P.IVA_2 rappresentata e difesa dall'avv.to Mario Caliendo, presso il cui studio elettivamente domiciliano in
Napoli, alla Via P. Colletta n. 12, come da mandato in atti
APPELLATA
Oggetto: appello avverso la sentenza del Giudice di Pace di Napoli n. 15405/22, nel procedimento n.
R.G. 50116/21, depositata il 29.04.2022 e non notificata
Conclusioni: come da note di trattazione scritta depositate dalle parti per l'odierna udienza ai sensi dell'art 127 ter c.p.c.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione, conveniva in giudizio, innanzi al Giudice di Parte_1
Pace di Napoli, chiedendo accertare e dichiarare l'illegittimità delle somme Controparte_1 richieste dalla convenuta sulle base dell' avviso di fattura n. 253 del 29.04.2021 di euro 4.775,14, per violazione e falsa applicazione dell'art. 23 della Costituzione e dell'art. 41 comma 2 bis del d.lgs.
50/2016 delle clausole dei bandi di gara, per inesistenza e nullità della causa dell'atto unilaterale d'obbligo, sottoscritto da essa attrice, e per annullabilità dello stesso ai sensi dell'art 1429 c.c., ovvero per errore di diritto essenziale, nonché la non debenza delle somme ivi riportate per violazione dell'art. 2697 c.c. data la carenza di prova dei costi sostenuti;
accertare, in via incidentale, l'illegittimità della clausola del bando di gara (sez. VI.3) lett v) e del disciplinare che la richiama, per violazione dell'art. 83, co. 8, d.lgs. 50/2016, e, per l'effetto, disapplicare la clausola anzidetta, ai sensi della l. 2248/1865, all. E.
A fondamento delle pretese, l'odierna appellante deduceva: - che il aveva Controparte_2 indetto una procedura di gara avente ad oggetto l'affidamento dei lavori, specificati in citazione;
- che tale procedura prevedeva lo svolgimento delle attività di gara attraverso l'utilizzo della piattaforma telematica ASMECOMM;
- che tale piattaforma è stata messa a disposizione dalla Centrale di
Committenza che provvede alla pubblicazione della procedura di gara, Controparte_1 CP_3 secondo le modalità indicate negli atti di gara;
- che attraverso tale piattaforma, le Stazioni Appaltanti si occupano della gestione delle fasi della procedura relative alla pubblicazione, della presentazione, analisi, valutazione e aggiudicazione delle offerte, nonché delle comunicazioni di scambi di informazioni;
- che ai fini della partecipazione alla gara, essa attrice ha sottoscritto un atto unilaterale d'obbligo, con il quale si è obbligata a corrispondere all “il corrispettivo del Controparte_4 servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara”; - che la predetta obbligazione integrava un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta, con la espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione
Appaltante; - di aver preso parte alla procedura, sottoscrivendo, tra l'altro, il predetto atto unilaterale d'obbligo, necessario a pena di irregolarità dell'offerta, ai sensi dell'art. 59, comma 3 del D.Lgs. n.
50/2016, ovvero di esclusione dalla procedura;
- che tale clausola prevista dal bando di gara è nulla, come il successivo atto unilaterale d'obbligo; - che a seguito dell'espletamento della procedura di gara,
l'appalto, di cui alla procedura indetta dal predetto le è stato aggiudicato definitivamente;
- CP_2 che, nel mentre, sono intervenute plurime pronunce giurisdizionali che hanno dichiarato l'illegittimità della pretesa creditoria da parte di - che, ciononostante, l' , Controparte_4 Controparte_4 in esecuzione dell'atto unilaterale d'obbligo, sottoscritto in sede di partecipazione alla gara, emetteva nei confronti di essa attrice l'avviso di fattura n. 253 del 29.04.2021 di euro 4.775,14, avente ad oggetto
“Nostre competenze per gara”.
Si costituiva nel primo grado di giudizio l' la quale contestava gli Controparte_1 avversi assunti, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice adito, l'infondatezza e l'inammissibilità della domanda attorea. In particolare, l'odierna appellata asseriva che il corrispettivo dovuto da controparte era contenuto già nel prezzo dell'appalto e che l'odierna attrice si obbligava a pagarlo in virtù della dichiarazione unilaterale d'obbligo che sottoscriveva e produceva in gara, prestandone acquiescenza. Il Giudice di Pace di Napoli, con sentenza n. 15405/2022, depositata il 29.04.2022, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo. proponeva, dunque, appello avverso la suddetta statuizione, Parte_1 censurando l'erroneità della stessa nella parte in cui il Giudice di primo grado aveva ritenuto sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo in luogo del giudice ordinario. Sottolineava che tale declaratoria discendeva da un errato inquadramento giuridico della domanda, con la quale non veniva richiesta alcuna pronuncia in ordine alla illegittimità dei bando di gara, chiaramente preclusa al G.O, quanto piuttosto la disapplicazione di clausole da ritenersi nulle al fine di ottenere l'accertamento negativo del credito riportato nelle fatture emesse da CP_4
Pertanto, l'appellante chiedeva al Tribunale di Napoli, in riforma della sentenza impugnata, di dichiarare sussistente la Giurisdizione del Giudice ordinario e rimettere la causa, ex art 355 c.p.c., al primo giudice. In via subordinata, accogliere nel merito la domanda attorea, per le motivazioni riportate in atti. Il tutto con vittoria di spese ed onorari di causa del doppio grado di giudizio da distrarsi in favore del sottoscritto procuratore antistatario
Si costituiva nel secondo grado di giudizio la quale, nel rilevare la Controparte_1 correttezza della sentenza impugnava, ribadiva le osservazioni già formulate nel primo grado di giudizio a sostegno dell'infondatezza della domanda di parte appellante. Pertanto, l'appellata chiedeva il rigetto dell'appello, con condanna alla rifusione delle spese di lite per il doppio grado di giudizio.
Alla prima udienza di comparizione delle parti, il Giudice rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni e, dunque, per la discussione orale all'odierna udienza, con celebrazione sostituita dal deposito di note di trattazione scritta, al cui esito viene decisa con sentenza resa ai sensi dell'art 281 sexies c.p.c.
Il Tribunale osserva.
L'appello è fondato e va, dunque, accolto.
Va, infatti, ritenuto fondato il motivo di appello con cui l'appellante lamenta l'erroneità in cui è incorso il giudice di primo grado, per avere quest'ultimo accolto l'eccezione, sollevata dall'odierna appellata nel primo grado di giudizio, avente ad oggetto il difetto di giurisdizione del G.O. in favore del
Giudice Amministrativo.
In via principale, l'odierna appellante chiedeva di accertare e dichiarare l'illegittimità della somma richiesta con la fattura, emessa da quale contributo per le prestazioni eseguite, che il CP_1 bando di gara poneva a carico della futura aggiudicataria, e quindi, la disapplicazione della rispettiva clausola contenuta nel bando stesso.
Per vero, come già ribadito in numerosi precedenti decisi da questo Tribunale in controversie del tutto analoghe alla presente, è il potere di disapplicazione ciò che invoca la parte appellante e che fonda la giurisdizione del G.O. Il potere di disapplicazione trova il suo fondamento nell'art. 5 della legge n. 2248/1865, all. E
(cd. Legge abolitrice del contenzioso – L.A.C.) il quale prevede che “in questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi”.
Sul punto, la Corte di Cassazione ha affermato che “il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario non può essere esercitato nei giudizi in cui sia parte la P.A., ma unicamente nei giudizi tra privati e nei soli casi in cui l'atto illegittimo venga in rilievo, non già come fondamento del diritto dedotto in giudizio, bensì come mero antecedente logico, sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico”
(Cass. n. 32505/2019, Cass. Sez. Un. n. 28053/2018).
Nel caso di specie, la domanda principale ha ad oggetto una situazione giuridica soggettiva riconducibile ad un diritto soggettivo, id est la posizione debitoria scaturita dalla dedotta prestazione contrattuale, da cui consegue la pretesa creditoria avanzata dall'odierna appellata.
Come anticipato, tale pretesa trovava la sua scaturigine nel bando di gara a monte (quale mero antecedente logico), il quale prevedeva, alla sez. VI.3) lett v), una clausola contenente un atto unilaterale d'obbligo, mediante il quale la futura aggiudicataria si obbligava a corrispondere all' Controparte_1 il corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41
[...] del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari all'1% oltre iva dell'importo a base di gara. Con l'ulteriore precisazione secondo cui la predetta obbligazione integrava un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta, con la espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione Appaltante (cfr. fasc. primo grado parte appellante nonché all. n. 1, 2 e 3 – atto di deposito del 31.03.2023).
Tutto ciò consente, dunque, di configurare un sindacato giurisdizionale da parte di questo G.O., atteso che l'oggetto della domanda principale è la declaratoria di illegittimità della somma richiesta attraverso la suddetta fattura, in virtù dell'atto unilaterale d'obbligo debitamente sottoscritto.
Del resto, la stessa confermando quanto sostenuto dall' in altro Controparte_5 CP_6 contenzioso ha affermato la propria natura di ente di natura privatistica. In particolare, in Cass. S.U. n.
16766/2022 si legge:
“L' dedusse […] che né né rientravano nel novero delle CP_6 Controparte_5 Controparte_4
"amministrazioni aggiudicatrici" quali definite dall'art. 3, lett. a), D.Lgs. cit. o degli "organismi di diritto pubblico" di cui all'art. 3 cit., lett. d), o delle associazioni o consorzi costituiti dai detti soggetti;
da tanto derivava l'impossibilità giuridica di assumere la qualifica di "centrale di committenza", qualifica riservata, ai sensi dell'art. 3, D.Lgs. cit., lett. i), alle "amministrazioni aggiudicatrici" o agli enti aggiudicatori che forniscono attività di centralizzazione delle committenze
e, se del caso, attività' di committenza ausiliarie. […]In questa prospettiva deduce che, come sostenuto dall CP_1 CP_6 medesima nel proprio ricorso, essa per la quale, con statuizione divenuta definitiva, il giudice Controparte_5 amministrativo aveva escluso la natura di "amministrazione aggiudicatrice", presentava caratteristiche che non ne consentivano la riconduzione neppure all'ambito definito dalla nozione legale di "organismo di diritto pubblico";
[...] era, infatti, un'associazione di diritto privato, costituita ai sensi dell'art. 36 c.c., priva di personalità CP_5 giuridica, rispetto alla quale non era predicabile la sussistenza di alcun elemento (quale, ad esempio, un finanziamento pubblico maggioritario o un'influenza pubblica dominante, ecc.) destinato a connotarla quale organismo di diritto pubblico”.
Le stesse S.U. cit. concludono che “la fattispecie in esame (è) caratterizzata dall'intermediazione nelle procedure di affidamento di un soggetto sostanzialmente privato”.
Ciò premesso, la suddetta declaratoria, come anticipato, presuppone un accertamento di tipo incidentale sulla legittimità della clausola obbligatoria contenuta nel bando di gara.
Tra le due fattispecie (la clausola del bando e la fattura), infatti, è possibile delineare un rapporto di pregiudizialità “in senso tecnico”, avallando la distinzione adottata dalla Corte di Cassazione, secondo cui “la pregiudizialità 'in senso logico' indica il rapporto giuridico dal quale nasce l'effetto dedotto in giudizio
[…] diversamente, con la pregiudizialità 'in senso tecnico' si indica una situazione che, pur rappresentando un presupposto dell'effetto dedotto in giudizio, consiste in una fattispecie distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale si fonda tale effetto. Tale situazione, poiché non concerne l'oggetto del processo, è solamente passibile di accertamento in via incidentale, salvo che, per legge o a seguito di apposita domanda formulata da una delle parti, non sia richiesta una decisione con efficacia di giudicato (nel qual caso, qualora tutta la decisione appartenga alla competenza di un giudice superiore, la questione pregiudiziale assume la denominazione di causa pregiudiziale)” (cfr. ex multis, Cass. n.
6170/2005).
Oltre a ciò, la S.C. ha specificato che la pregiudizialità in senso tecnico risulta essere “determinata da una relazione tra rapporti giuridici sostanziali distinti ed autonomi, uno dei quali (pregiudiziale) integra la fattispecie dell'altro (dipendente), in modo tale che la decisione sul primo rapporto si riflette necessariamente, condizionandola, sulla decisione del secondo” (Cass. n. 25861/2014).
Nel caso di specie, occorre prendere in considerazione il provvedimento del giudice amministrativo (debitamente allegato dall'odierna appellante) il quale, nonostante attenga ad altra controversia intercorsa tra soggetti terzi nei confronti dell'odierna appellata, ha ad oggetto (tra l'altro) la medesima clausola contestata nel presente giudizio, dichiarata illegittima “non tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2 – bis) del codice dei contratti pubblici, come ritenuto da questa Sezione nella sentenza 3 novembre 2020, n. 6787, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23 Cost.” (vedi doc. 13, fasc. parte appellante, sentenza CDS 3538/2021).
Trattasi di orientamento univoco nella giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Puglia – Lecce,
Sez. III, Ordinanza n. 328/2018 – Confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3810/2019; nonché, più di recente, Consiglio di Stato 14.3.2022, n. 1782).
Tale conclusione viene altresì corroborata dalla delibera n. 129/2021 dell debitamente CP_6 allegata da parte appellante, secondo cui “la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con l'art. 41, comma 2-bis del Codice (d.lgs. 50/2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione. La clausola, pertanto, oltre ad essere affetta da violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine” (cfr. doc. 16 produzione parte appellante).
Né a tale conclusione può giungersi in virtù delle leggi n. 296 del 2006 e n. 244 del 2007 ed al d.l. 98/2011 art. 11, concernente convenzioni e accordi quadro stipulati da Consip, nonché le gare su delega bandite da Consip, ed all'art.16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, dal momento che quest'ultima disposizione e l'art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016 hanno oggetti diversi: la prima è relativa alle spese per la stipula e la registrazione dei contratti, mentre la disposizione del Codice dei contratti pubblici è specificamente riferita ai costi di gestione delle piattaforme telematiche (cfr., in tal senso, CdS n. 6787/2020).
Ebbene, tali circostanze danno la stura al potere di disapplicazione da parte del G.O. ai sensi della l. n. 2248/1865, all. E, art. 5, considerando la suddetta clausola tamquam non esset.
Alla luce di quanto esposto, va riformata la sentenza di primo grado, avendo il Giudice di prime cure errato nel dichiarare il difetto di giurisdizione del G.O, che invece va in questa sede affermato.
Si impone quindi l'applicazione del disposto di cui all'art 353, comma 1, c.p.c. secondo cui: il giudice di appello, se riforma la sentenza di primo grado dichiarando che il giudice ordinario ha sulla causa la giurisdizione negata dal primo giudice, pronuncia sentenza con la quale rimanda le parti davanti al primo giudice.
Ne consegue la pronuncia di cui al dispositivo.
Mette conto ricordare ancora che il giudice d'appello che, riformando la sentenza del giudice di primo grado declinatoria della giurisdizione del giudice ordinario, dichiari la giurisdizione di quest'ultimo e rimetta le parti davanti al primo giudice, non può porre le spese del giudizio di primo grado a carico della parte risultata vittoriosa in appello sulla questione di giurisdizione, né può, ai fini della statuizione sulle spese, deliberare, sia pure "incidenter tantum", il merito della controversia, dovendo statuire sulle spese del giudizio di primo grado non in base al principio della soccombenza virtuale, ma tenuto conto della soccombenza in relazione all'unica questione, dibattuta e decisa, della giurisdizione ( Cass. n. 23669/2009).
Le spese di ambo i gradi del giudizio devono, quindi, seguire la soccombenza dell'appallata sulla questione di giurisdizione e si liquidano come da dispositivo applicandosi il DM 55/2014 per il giudizio innanzi al GdP ed il DM 55/2014 come modificato dal DM 147/2022 ratione temporis vigente per il presente giudizio (valori medi, fasi 1 e 2 e 4, scaglione 1.100,00 ad euro 5.200,00). Ne va disposta ex art. 93 cpc l'attribuzione all'avv. Antonio Melucci dichiaratosi anticipatario


P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli, undicesima sezione civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunziando sull'appello promosso come in epigrafe, disattesa ogni altra istanza ed eccezione, così provvede:
a) Accoglie l'appello e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rimanda le parti davanti al primo giudice per la riassunzione entro il termine di cui all'art 353 c.p.c.
b) Condanna a pagare, in favore di le Controparte_1 Parte_1 spese processuali dei due gradi di giudizio, che liquida, in relazione al giudizio di primo grado, in euro 125,00 per esborsi ed euro 870,00 per compensi, oltre rimborso forfettario per spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge, in relazione al giudizio di appello, in euro 174,00 per esborsi ed euro 1.701,00 compensi, oltre rimborso forfettario per spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge, con attribuzione in favore dell'avv.to Antonio Melucci, per dichiarato anticipo.
Così deciso, in Napoli, il 11 marzo 2025
Il Giudice
dott.ssa Flora Vollero