Pubblicato il 03/03/2025

N. 04545/2025 REG.PROV.COLL.

N. 12114/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12114 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
OL Security S.p.A., RO S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG 81647905DA, rappresentate e difese dagli avvocati Agatino Cariola, Carmelo Floreno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

SI Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ksm S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Prof. Angelo Clarizia ed Enzo Perrettini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

per l'annullamento

previa sospensione cautelare:

- della nota SI 20 settembre 2024, di aggiudicazione della «Gara a procedura aperta suddivisa in n. 34 lotti ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per l’appalto di servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia - ID 2201 - lotto 33» alla controinteressata Ksm s.p.a.;

- del provvedimento di ammissione alla gara della controinteressata e di tutti gli atti di gara, ivi compreso i verbali, nonché il bando, il disciplinare di gara ed il capitolato tecnico;

nonché:

- per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra la Stazione appaltante e la ditta controinteressata e di subentro nel contratto stesso ai sensi e per gli effetti degli artt. 122 e 124 c.p.a.;

- per la condanna al risarcimento del danno per equivalente sofferto dalle odierne ricorrenti (per quanto riguarda la mandante OL Security s.p.a., anche quale mandante del r.t.i.), in considerazione del mancato (anche parziale) subentro nel contratto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SI Spa e di Ksm S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2025 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato a mezzo pec in data 4.11.2024 ai soggetti in epigrafe e depositato il 18.11.2024, le società OL Security S.p.A. ed RO s.r.l. hanno adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione cautelare:

- della nota SI 20 settembre 2024, di aggiudicazione della «Gara a procedura aperta suddivisa in n. 34 lotti ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per l’appalto di servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia - ID 2201 - lotto 33» alla controinteressata Ksm s.p.a.;

- del provvedimento di ammissione alla gara della controinteressata e di tutti gli atti di gara, ivi compreso i verbali, nonché il bando, il disciplinare di gara ed il capitolato tecnico;

nonché:

- per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra la Stazione appaltante e la ditta controinteressata e di subentro nel contratto stesso ai sensi e per gli effetti degli artt. 122 e 124 c.p.a.;

- per la condanna al risarcimento del danno per equivalente sofferto dalle odierne ricorrenti (per quanto riguarda la mandante OL Security s.p.a., anche quale mandante del r.t.i.), in considerazione del mancato (anche parziale) subentro nel contratto.

2. Con il ricorso introduttivo la società ricorrente avversa la determina con cui la stazione appaltante (SI S.p.a.) ha aggiudicato la gara in oggetto alla società controinteressata (SM S.p.a., di seguito solo SM), avviata il 14.1.2020.

La società ricorrente ha presentato offerta in relazione alla procedura di gara di rilievo comunitario (procedura aperta), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento, nell’interesse del Ministero della Giustizia, dei servizi di vigilanza armata (lotto 33) nell’ambito della Provincia di Caltanissetta.

All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte (ed a seguito della successiva esclusione di Cosmopol, prima graduata originaria), la controinteressata si collocava al primo posto della graduatoria con 91,089 punti complessivi, di cui 30,00 per l’offerta economica e 61,089 per quella tecnica. Le odierne ricorrenti, partecipanti in costituenda Ati (di seguito solo “OL”), si collocavano in seconda posizione, con 80,263 punti complessivi, di cui 29,820 assegnati all’offerta economica e 48,866 a quella tecnica.

3. Il gravame veniva affidato alle doglianze di seguito esposte in sintesi, e come meglio articolate nel relativo atto processuale:

- (primo motivo) violazione degli artt.83 e 86 D.Lgs.n.50/2016, nella misura in cui la società aggiudicataria non ha correttamente comprovato il requisito di fatturato stabilito per l’acceso alla gara, avendo fornito tale comprova solo mediante dichiarazione Iva, anziché, come previsto dal disciplinare di gara, per il tramite dei bilanci degli ultimi due esercizi;

- (secondo motivo) si afferma l’illegittimità della lex specialis, per violazione dell’art.50 D.Lgs.n.50/2016, nella misura in cui non contempla, nell’allegato 14 al disciplinare di gara, l’applicazione della clausola sociale del personale attualmente adibito per lo stesso servizio presso il Tribunale di EL e, per l’effetto, l’incongruità dell’offerta economica presentata dalla KS reputata insostenibile- con particolare riguardo ai costi dichiarati per la manodopera, sotto vari profili:

a) SM ha fatto impropriamente ricorso, per il servizio da erogare presso il Tribunale di EL, a personale neo-assunto, circostanza che ha impropriamente consentito una forte riduzione dei costi rispetto alla situazione che si determinerebbe in caso di riassorbimento del personale che, alle dipendenze di RO, allo stato opera presso il Tribunale di EL;

b) eccessivo ricorso al lavoro straordinario (200 ore annuali per GPG), in violazione della disciplina contrattuale collettiva;

c) mancata considerazione dei sovra-costi per le 7 unità con il IV livello previste dal cambio appalto, l’incidenza per il lavoro notturno e per il mancato inserimento dell’”una tantum” pari ad euro 400,00 per ogni GPG.

4. La SI S.p.a. e la SM si costituivano in giudizio, in data 19.11.2024, per resistere e avversare le ragioni del ricorso, sulla base delle argomentazioni contenute nelle memorie difensive successivamente versate in atti.

5. Con motivi aggiunti notificati a mezzo pec in data 14.11.2024 e depositati il 20.11.2024, le ricorrenti adivano nuovamente questo Tribunale, proponendo ulteriori ragioni a sostegno dell’impugnazione proposta con i motivi aggiunti, con particolare riguardo al secondo motivo di ricorso, previa istanza di sospensione cautelare degli atti impugnati.

Nello specifico, parte ricorrente espone ulteriori censure in merito alle giustificazioni dei costi per manodopera, evidenziando l’impossibilità, nelle giustificazioni sul costo del lavoro:

- di fare ricorso alla voce “imprevisti”, a copertura dei maggiori costi, in quanto già imputata a sopravvenienze;

- di utilizzare la “decontribuzione sud”, giacchè fruibile solo fino al 31.12.2024;

- di beneficiare dell’istituto della revisione prezzi, in quanto non ricorrono i presupposti di cui all’art. 106, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, né quelli di cui alla lett. a) della medesima disposizione.

6. Il Tribunale, con ordinanza n.5569/2024, pubblicata il 6.12.2024, accoglieva l’istanza di sospensione dell’esecutività del provvedimento di aggiudicazione.

7. Seguiva la presentazione, a cura delle parti, di ampia documentazione e articolate memorie difensive, anche in replica. Parte ricorrente depositava altresì perizia contabile a supporto del secondo motivo di ricorso.

Inter alias, le difese delle parti intimate, nel contestare anche la fondatezza nel merito del ricorso, sollevavano numerose eccezioni in rito, come di seguito riepilogate.

In particolare, l’Avvocatura Generale dello Stato, nell’interesse della SI S.p.a, deduceva:

- inammissibilità del primo motivo, sotto un triplice profilo: 1) carenza di interesse, per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione efficace, che ha dato atto dell’espletamento dei controlli di rito sul possesso dei requisiti generali e speciali per l’accesso alla gara; 2) violazione dell’art.34, co.2 cpa, atteso che le censure, proposte nei confronti dell’aggiudicazione non efficace, sono state formulate allorchè la stazione appaltante non aveva ancora esercitato il potere di determinarsi in merito al possesso del requisito finanziario in capo a SM; 3) mancata articolazione di puntuali censure sui bilanci prodotti a comprova da SM;

- inammissibilità del secondo motivo, per carenza di interesse, atteso che la mancata applicazione della clausola sociale non lede direttamente la parte ricorrente;

- irricevibilità del secondo motivo, per tardività, atteso che l’eventuale asserita illegittimità della lex specialis, in punto di mancata previsione della clausola sociale presso la sede di EL, comportando (in tesi) l’impossibilità di formulare un’offerta consapevole, si presentava ex sé lesiva e, pertanto, doveva essere fatta valere nel termine di impugnazione del bando (a partire dalla sua pubblicazione originaria nelle forme di legge), quale clausola immediatamente escludente;

- inammissibilità del secondo motivo, per sconfinamento nella sfera della discrezionalità tecnica propria della stazione appaltante, nella misura in cui la censura finisce per orientarsi nei confronti di singole voci delle giustificazioni d’offerta, anziché dell’offerta nella sua globalità.

La difesa della controinteressata rilevava:

- irricevibilità dell’intero gravame, per tardività, atteso che, avendo già OL acquisito conoscenza degli atti di gara con l’accesso del 18.7.2022, il ricorso doveva essere proposto entro trenta giorni dalla ricezione del provvedimento di aggiudicazione, senza dilatazione per l’accesso effettuato il 15.10.2024;

- irricevibilità dell’intero gravame, per tardività, sotto altro profilo, atteso che la ricorrente avrebbe dovuto proporre rituale impugnazione nei confronti dell’originario provvedimento di aggiudicazione (a beneficio di Cosmopol), allorchè OL è rimasta inerte e SM godeva ugualmente di una posizione poziore;

- inammissibilità dell’intero gravame, per carenza di interesse, in quanto la ricorrente non ha medio tempore prorogato né la validità dell’offerta né la cauzione a garanzia della stessa;

- inammissibilità del primo motivo, per mancata impugnazione dell’aggiudicazione efficace;

- inammissibilità (recte: irricevibilità) del secondo motivo, per mancata tempestiva impugnazione della clausola sociale entro 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;

- inammissibilità del secondo motivo, per mancata tempestiva impugnazione della clausola sociale entro 30 giorni dalla pubblicazione del bando, da intendersi (denegata ipotesi) quale clausola escludente idonea ad incidere sulla posizione soggettiva della ricorrente;

- irricevibilità (rcte: inammissibilità) del secondo motivo, per difetto di giurisdizione del g.a., atteso che le censure sul cambio d’appalto riguardano la fase esecutiva del rapporto contrattuale e, come tali, sono devolute alla cognizione del g.o.;

- inammissibilità del secondo motivo, per violazione del principio del venire contra factum proprium, corollario del più generale divieto di abuso del diritto (sostanziale e processuale) atteso che la parte ricorrente da un lato critica il mancato riconoscimento della clausola sociale su EL, sebbene abbia omesso di fornire i relativi dati alla stazione appaltante per il cambio d’appalto.

8. Alla udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2025 la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

9. In via preliminare, il Collegio scrutina le eccezioni in rito sollevate dalle parti intimate.

9.1 Quanto ai rilievi sollevati dalla difesa erariale per conto della SI, è fondata l’eccezione di inammissibilità del primo motivo di ricorso, in relazione alla previsione di cui all’art.34, co.2 cpa, atteso che il ricorso introduttivo, diretto nei confronti del provvedimento di aggiudicazione non efficace, ossia precedente all’effettuazione dei controlli di rito da parte della stazione appaltante, è stato proposto allorchè quest’ultima non aveva ancora esercitato il relativo potere. Peraltro, il motivo non è stato poi riproposto nei motivi aggiunti né, in tale circostanza, è stata impugnata la sopravvenuta aggiudicazione efficace.

In ogni caso, il motivo è anche infondato, atteso che l’aggiudicataria ha, in effetti, comprovato il possesso del requisito di fatturato previsto dall’art.7.2, lett. c) del disciplinare, secondo cui occorreva un “Fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 2 esercizi finanziari disponibili, ovverosia approvati, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non inferiore ad un terzo dell’importo totale annuo a base d’asta del lotto, più specificatamente non inferiore ai valori riportati nella seguente tabella, IVA esclusa…”.

Nel DGUE, conformemente alla citata previsione di lex specialis (vieppiù non oggetto di impugnazione), detta società ha indicato i due ultimi bilanci approvati, ossia quelli per le annualità 2014-2015. Ad abundantiam, è stato comprovato ampiamente, anche nel presente giudizio, che il fatturato specifico maturato dall’aggiudicataria, anche a valere sugli esercizi futuri, è largamente sovrabbondante, talchè la questione, au fond, è inconsistente, posto che, a fronte di quanto dichiarato da SM nel DGUE, era comunque (al più) esercitabile il soccorso istruttorio (cfr., Tar Roma, 28.6.2021, n.7690), tenuto ulteriormente conto che, ai sensi dell’art.22 del disciplinare, la verifica a comprova dei requisiti è esercitata, sull’aggiudicataria, con apposita richiesta ad hoc (“La verifica dei requisiti generali e speciali avverrà, ai sensi dell’art. 85, comma 5 Codice, sull’offerente cui la stazione appaltante ha deciso di aggiudicare l’appalto. A tal fine la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 85 comma 5 del Codice, richiede al concorrente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto di presentare i documenti di cui all’art. 86 del Codice, ai fini della prova dell’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 e del rispetto dei criteri di selezione di cui all’art. 83 del medesimo Codice”).

Sul secondo motivo di ricorso, le eccezioni di inammissibilità per carenza di interesse e di tardività con precipuo riferimento all’impugnazione della lex specialis nella parte in cui non contempla l’applicazione della clausola per la sede di EL, sono invece infondate, ove si consideri:

- con la seconda censura, la parte ricorrente contesta l’incongruità dell’offerta in relazione ai costi dichiarati per la manodopera, assumendo peraltro che la stessa, ove la società adempiesse al riassorbimento del personale uscente presso la sede di EL, sarebbe in perdita senza ricavare alcun utile di esercizio. In tale ottica, l’impugnazione della lex specialis circa la mancata applicazione della clausola sociale è funzionale alla dimostrazione dell’incongruità dell’offerta e dei costi di manodopera e, quindi, appare logica e coerente con la tesi prospettata. Per converso, in caso di mancata impugnazione, la doglianza si arresterebbe sul rilievo dell’intangibilità della citata previsione di lex specialis. Sussiste quindi, pienamente, l’interesse alla relativa impugnazione, atteso che la clausola incide sulla prospettazione attorea, nella parte in cui mira a sostenere l’incongruità dell’offerta, dei costi dichiarati per la manodopera e delle successive giustificazioni. Peraltro- sempre secondo la prospettazione attorea- nelle giustificazioni l’aggiudicataria avrebbe palesato, quanto a EL, una scelta integralmente contraria al riassorbimento. Ad ogni buon conto, la doglianza palesata nel secondo motivo di ricorso mira a sostenere l’incongruità complessiva dell’offerta e ciò anche in relazione a profili che esulano dal riassorbimento del personale di EL (es. utilizzo eccessivo delle ore di lavoro straordinario), talchè, nemmeno in astratto, è sostenibile la carenza di interesse all’esame del secondo motivo;

- non ha pregio la tesi della tardività per mancata impugnazione nei termini di trenta giorni dalla pubblicazione del bando, come fosse una clausola di portata escludente. Tale caratteristica non è predicabile nella circostanza in esame, posto che, solo laddove la clausola sia formulata in termini tanto da stringenti da non consentire all’impresa concorrente la formulazione di un’offerta competitiva, la stessa assume carattere escludente (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, 21.2.2022, n.1234), quindi soggetta all’onere di immediata impugnazione. E ciò, in linea con il consolidato orientamento in base al quale “Nella gara ad evidenza pubblica alla clausola sociale non può essere attribuito un effetto automaticamente e rigidamente escludente, non potendo pertanto essere intesa nel senso di comportare, per l'impresa aggiudicataria, un obbligo assoluto di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa” (da Tar Roma, 27.9.2022, n.12233). D’altra parte, non è revocabile in dubbio che né l’odierna ricorrente né l’odierna controinteressata abbiano sostenuto che la lex specialis, per come configurata, precludesse loro la possibilità di formulare un’offerta competitiva, in disparte il fatto che, nelle memorie difensive in ultimo versate in atti, la difesa della controinteressata ha assicurato il riassorbimento, su EL, delle risorse umane che saranno interessate dalla procedura di cambio d’appalto;

- non ha ugualmente pregio il rilievo di inammissibilità perché la censura violerebbe la sfera di discrezionalità tecnica della stazione appaltante. Come detto, il thema decidendum è rappresentato dalla congruità dell’offerta e dei costi di manodopera, per come sono state giustificate dalla controinteressata e positivamente vagliate dalla stazione appaltante (parallelamente alla violazione dell’art.50 D.Lgs.n.50/2016 realizzata dall’allegato 14 del disciplinare), talchè si controverte nell’ambito di questioni che esulano da giudizi di valore della stazione appaltante, attenendo propriamente alla possibilità che l’offerta presentata sia contabilmente sostenibile e rispettosa dell’obbligo, sancito dalla legge, di assorbire i dipendenti dell’impresa uscente, sia pure nel limite generale dell’armonizzazione con l’organizzazione di quella subentrante, e di remunerarli adeguatamente, assicurando la tenuta dell’offerta. Si tratta, dunque, di profili che, pur essendo attinenti alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante, non impediscono il vaglio del giudice amministrativo in termini di ragionevolezza, correttezza e congruità delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria.

9.2 Le eccezioni in rito sollevate dalla difesa di SM vanno respinte.

Prescindendo da quelle afferenti al primo motivo (già dichiarato inammissibile e comunque infondato) ed a quelle omologhe già trattate, si evidenzia quanto segue.

Non è fondata l’eccezione di irricevibilità del gravame in relazione alla pretesa necessità di notificare il ricorso entro 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, in quanto il motivo di ricorso origina dalla sopravvenuta acquisizione delle giustificazioni prodotte da SM, talchè, in applicazione dell’orientamento giurisprudenziale consolidato a seguito della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.12/2020, in caso di motivi che originano dall’accesso agli atti, il termine per impugnare decorre dalla effettiva trasmissione di tali documenti, tenuto altresì conto del ritardo con cui la stazione appaltante ha evaso l’istanza rispetto ai 15 giorni di legge (rif. art.76, co.2 D.Lgs.n.50/2016).

Non è fondata l’eccezione di irricevibilità del gravame per mancata notifica entro il termine di trenta giorni dall’originaria aggiudicazione a Cosmopol, avvenuta nel 2022 (avverso la quale OL era rimasta inerte), atteso che la nuova aggiudicazione, adottata nel 2024 ed oggetto della presente impugnazione, non costituisce atto meramente confermativo della precedente, essendo il frutto di una rinnovata istruttoria, condotta precipuamente sulla valutazione delle giustificazioni rese da SM ad aprile 2024 (integrative di quelle rese a dicembre 2023), in ordine alla quale la parte ricorrente vanta l’interesse legittimo alla verifica di conformità dell’operato (posto in essere ex novo) della stazione appaltante.

Non è fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata proroga dell’offerta (e della cauzione provvisoria), atteso che la proroga dell’offerta costituisce una facoltà del competitor, in difetto della quale non si determina l’invalidità dell’offerta nell’ambito del procedimento selettivo, bensì, semplicemente, l’impossibilità per la stazione appaltante di obbligare l’operatore economico, in assenza del relativo consenso, a tenere fermo l’impegno ivi formulato. Non è quindi impedito alla stazione appaltante di richiedere all’operatore economico, laddove ritenuto opportuno o necessario, la proroga di vincolatività dell’offerta, con pedissequa estensione della polizza prodotta a garanzia della partecipazione.

Non è fondata l’eccezione di inammissibilità (recte: irricevibilità) per impugnazione della previsione sulla clausola sociale avvenuta oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, atteso che, anche per quanto sinora detto, solo con la conoscenza delle giustificazioni fornite da SM, la parte ricorrente è stata messa concretamente in grado di apprezzare la (supposta) violazione dell’art.50 D.lgs.n.50/2016 sulla clausola sociale e la (palesata) incongruità dei costi di manodopera in relazione (fra l’altro) al personale attualmente impiegato presso la sede di EL. Nulla impediva di ritenere infatti che SM, nelle relative giustificazioni, considerasse i costi di manodopera operando nei termini ritenuti corretti e congrui dalla parte ricorrente.

Non è fondata l’eccezione di inammissibilità del secondo motivo per difetto di giurisdizione, atteso che, nella circostanza, non si controverte sulla concreta ed operativa modalità di attuazione del cambio d’appalto in applicazione della clausola sociale (che in effetti accede alla fase esecutiva del rapporto contrattuale), bensì di legittimità dell’aggiudicazione in relazione a profili che riguardano, come già più volte rilevato, la correttezza delle giustificazioni sul costo del lavoro e, di conseguenza, l’operato valutativo della stazione appaltante a valle delle medesime. La clausola sociale viene richiamata essenzialmente allo scopo (preteso dalla ricorrente) di dimostrare l’incongruità dei costi di manodopera e dell’offerta.

Non è fondata l’eccezione di inammissibilità del secondo motivo per abuso del diritto sotto il profilo della violazione del principio del nemo venire potest contra factum proprium, dal momento che la mancata indicazione del personale uscente sulla sede di EL è da ascrivere alla stazione appaltante, che ha avviato la procedura selettiva, ovvero (al più) all’ente committente (Ministero della Giustizia), che era certamente a conoscenza dell’esistenza di un precedente appalto di vigilanza armata nella sede in questione. Inoltre, non consta in atti che la ditta uscente (RO) abbia omesso, sebbene richiesta, di fornire dati sul personale utilizzato su EL (scatti, inquadramento, ecc.); peraltro, che sulla sede di EL fosse già attivo il servizio era un’informazione aliunde verificabile (es. attraverso un sopralluogo o con apposita richiesta alla committente).

10. A questo punto, ferma l’inammissibilità del primo motivo, il Collegio esamina le censure prospettate nel secondo motivo del ricorso introduttivo, siccome integrato dai motivi aggiunti.

Il motivo è fondato, ai sensi e nei limiti di seguito esplicati.

Giova premettere che nessun dubbio può nutrirsi sul fatto che la parte ricorrente abbia ritualmente impugnato la lex specialis, nella parte in cui all’allegato 14 al disciplinare, non si contempla, tra il personale uscente, quello della sede di EL. Infatti, sebbene nell’epigrafe del ricorso, l’impugnazione del disciplinare, quale atto formalmente impugnato, sia formulata in modo generico, senza l’individuazione della disposizione o della parte censurata, nel secondo motivo la parte ricorrente contesta espressamente l’illegittimità di tale previsione, alla luce del disposto di cui all’art.50 D.Lgs.n.50/2016 e in riferimento alle conseguenze che parte ricorrente ne ritrae in punto di incongruità del costo del lavoro e dell’offerta di SM in relazione alle giustificazioni da quest’ultima fornite alla stazione appaltante.

Nel merito, è incontestato che nella lex specialis sia presente un dato erroneo, di cui all’allegato 14 del disciplinare, ossia la mancanza di personale uscente presso la sede di EL, dove il servizio analogo è già attivo. In tale allegato infatti (v. all.to n.5 deposito di parte ricorrente del 2.12.2024), i dati relativi a detto personale compaiono unicamente per la sede di Caltanissetta. Al contempo, il disciplinare di gara, all’art.23, contempla l’applicazione della clausola sociale, ai sensi dell’art.50 D.lgs.n.50/2016, con l’obbligo di “assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente”, sia pure correttamente nei limiti della “necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto”, e fatte salve eventuali previsioni più favorevoli previste dal ccnl di settore.

Ne consegue che il disciplinare di gara, in combinato disposto con l’allegato 14, è illegittimo nella parte in cui non contempla l’applicazione della clausola sociale nella sede di EL, per evidente (pacifico) travisamento dei fatti, dal momento che detta clausola è applicabile, ontologicamente, solo se era attivo analogo servizio (calcolandosi il personale uscente come media sui sei mesi precedenti al cambio d’appalto).

In coerenza con quanto previsto, sul punto, dalla lex specialis, SM, nel progetto di riassorbimento presentato in sede di gara (documento del 28.7.2020- v. all.to n.7 deposito SI del 2.12.2024), pur figurando l’impegno ad assorbire “tutto il personale impiegato attualmente impiegato nel servizio” secondo il ccnl vigente, nondimeno, in concreto, nell’individuazione del personale interessato, esplicita solo quello impiegato presso la sede di Caltanissetta.

In modo altrettanto coerente con i dati rinvenienti nell’allegato 14 del disciplinare, nelle prime giustificazioni di SM (21.12.2023), si fa riferimento, ai fini del cambio d’appalto, ai dati esposti in tale allegato. Con riguardo ai costi del lavoro, SM, nel predetto documento, pur assicurando che impiegherà nel servizio le GPG secondo il fabbisogno (espresso in monte ore) indicato nell’appendice 1 dell’Allegato 1, nondimeno prevede, per 23,07 unità, l’utilizzo di personale neo-assunto (sesto livello, zero scatti di anzianità). Nelle giustificazioni integrative (documento del 4.4.2024- v. all.to n.5 deposito SI del 2.12.2024), richieste dalla stazione per ricalcolare gli incrementi retributivi e contributivi derivanti da accordi successivi, le unità GPG di sesto livello (a zero scatti di anzianità) diventano 40,07, a fronte di un totale di ulteriori 15 GPG livellate ad un inquadramento superiore.

In entrambe le giustificazioni sui costi della manodopera, SM considera, ai fini del costo del lavoro, solo il riassorbimento del personale attualmente impiegato presso la sede di Caltanissetta, non essendo (evidentemente) quello di EL contemplato nell’allegato 14 del disciplinare.

Anche la Commissione di gara, chiamata alla valutazione di congruità, nel verbale n.196 del 17.5.2024 (di valutazione finale), si esprime in termini di generica attendibilità dell’offerta nella sua globalità e delle relative giustificazioni acquisite, senza evidenziare la problematica di cui trattasi. E ciò, sebbene (tanto in modo generico, nelle giustificazioni, che in modo più esplicito negli ultimi scritti difensivi) SM abbia assicurato che assorbirà anche il personale di EL (23 GPG) laddove interessato dalle procedure di cambio d’appalto, allorchè RO (ditta uscente) avrà comunicato i relativi riferimenti (cfr., memoria ex art.73 cpa, depositata il 27.1.25, dove si legge: “La SM, con i giustificativi, si è impegnata al riassorbimento di tutto il personale uscente che è intervenuto alla procedura del cambio appalto: “fermo restando il completo riassorbimento del personale intervenuto alla procedura di cambio appalto”. La SM ha previsto l’impiego di 55 guardie particolari giurate. La ricorrente ha dato atto che le risorse impiegate a EL sono 23. Quindi, anche a voler ritenere che tutte le risorse sono interessate al cambio appalto, le stesse sarebbero integralmente assorbite da SM, allorquando l’appaltatore uscente attiverà la procedura”).

Da quanto precede si evince la palmare fondatezza del secondo motivo di ricorso, in disparte la già conclamata illegittimità, in parte qua, del disciplinare, nella misura in cui la congruità dell’offerta, in relazione alla voce che maggiormente incide (il costo del lavoro per GPG), è stata dapprima esposta (SM), quindi valutata (SI) senza tenere conto del riassorbimento delle GPG attualmente impiegate presso la sede di EL, dal quale deriveranno sicuramente maggiori oneri per SM, non potendo né procedere al sotto-inquadramento delle relative unità, né violare frontalmente l’obbligo prioritario di riassorbimento.

La verifica di congruità condotta dalla stazione appaltante è analogamente carente anche in relazione alle ulteriori censure formulate dalla parte ricorrente, siccome integrate nei motivi aggiunti. In particolare, la Commissione di gara non ha in alcun modo valutato taluni elementi che, nelle giustificazioni del 4.4.2024, SM ha utilizzato per l'elaborazione dei costi del lavoro, con particolare riguardo a:

- congruità delle n.200 ore di lavoro straordinarie assegnate ad ogni GPG, e “spesate” ad un valore economico inferiore rispetto a quello ordinario feriale (cfr., tabella denominata “riepilogo costo manodopera”);

- utilizzo della “decontribuzione sud”, indicata da SM a pag.21, quale voce, pari nel complesso ad euro 256.878,45, che riduce il costo complessivo della manodopera. Sul punto, le parti intimate non hanno replicato alla censura di parte ricorrente, secondo cui tale beneficio è cessato al 31.12.2024 e riguarda solo gli assunti al 30.6.2024.

L’accoglimento del secondo motivo di ricorso, in relazione all’illegittimità, in parte qua, del disciplinare di gara (allegato n.14) ed alla evidenziata incongruità delle giustificazioni fornite da SM in ordine ai costi del lavoro, come tali notevolmente incidenti sulla congruità complessiva dell’offerta, impongono l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, unitamente all’allegato 14 del disciplinare, per i riflessi che determina in violazione dell’art.50 D.Lgs.n.50/2016, sull’individuazione del personale uscente, relativamente alla sede di EL.

La SI dovrà pertanto rideterminarsi in merito alla congruità dell’offerta e delle giustificazioni fornite, non mancandosi di evidenziare che, oltre alla congruità complessiva dell’offerta, che rileva ai fini della valutazione sull’anomalia in senso stretto (posto che, nelle giustificazioni si esibisce un utile finale triennale di euro 65.476,50), si impone comunque, anche a prescindere dall’anomalia, la valutazione sulla congruità dei costi di manodopera (rif. art.97, co.5, lett. d, in combinato disposto con l’art.95, co.10, secondo periodo, D.Lgs.n.50/2016), che risentiranno, nella fattispecie, dell’assorbimento del personale di EL.

Fermo quanto precede, non occorre pronunciare né sulla domanda di inefficacia del contratto, che non risulta medio tempore intervenuto con SM, né su quella risarcitoria, atteso che la stessa è stata formulata per l’ipotesi di mancato subentro nell’esecuzione (allo stato, ancora astrattamente possibile).

Va quindi respinta, per logica coerenza con l’assunto che precede, la domanda di scorrimento della graduatoria con attribuzione dell’aggiudicazione alla parte ricorrente, non potendo questo giudice, in ossequio al principio stabilito all’art.34, co.2 cpa, anticipare (o sindacare anzitempo) gli esiti e le possibili conseguenze successivi al riesercizio del potere.

11. Per quanto precede, in conclusione, il ricorso, siccome integrato da motivi aggiunti, va accolto, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, si dispone:

- l’annullamento dell’allegato 14 del disciplinare di gara, nella parte in cui, per la sede di EL, non contempla l’esistenza del personale della ditta uscente, con i relativi riferimenti;

- l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione del lotto n.33, di cui alla nota SI del 20.9.2024.

Restano salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante, nel rispetto del vincolo conformativo nascente dalla presente decisione.

Il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 39 e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 112 c.p.c.), ha esaminato tutte le questioni e le censure evocate nei gravami, ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso siano comunque da respingere alla luce della motivazione complessivamente resa oppure che non siano rilevanti per la soluzione della causa (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n.5).

Le spese di giudizio seguono l’ordinario criterio della soccombenza delle parti intimate a beneficio della parte ricorrente, per essere liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e siccome integrato da motivi aggiunti, lo accoglie ai sensi, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna altresì la SI S.p.a. e la SM S.p.a, in solido fra loro, al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, se versato.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanna Vigliotti, Primo Referendario

Igor Nobile, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Igor Nobile	Francesco Riccio

IL SEGRETARIO