R e p u b b l i c a I t a l i a n a
I n n o m e d e l P o p o l o I t a l i a n o
Tribunale Ordinario di Benevento
Il Giudice designato, SA Marina Campidoglio nella causa iscritta al n. 1834/2023R. G. Aff. Cont. Lavoro
TRA
(c.f. ), nato a [...] il [...], Parte_1 C.F._1
residente in [...], rapp.to e difeso, giusta procura allegata al ricorso, dagli avv.ti Gaetano Gaudiello e Esther Leo, tutti elett.te domiciliati presso lo studio del primo in Benevento alla Via Colonnette;

- RICORRENTE -

C O N T R O
(P.IVA , con sede in Chianche Controparte_1 P.IVA_1
(AV) - fraz. Chianchetelle - alla Via Roma, Traversa A, n. 4, in pers. del legale rapp.te p.t., Amm.re Unico, Sig. , rappresentata e difesa, giusta Controparte_2 procura alle liti allegata in atti, dall'Avv. Valentino De Benedictis, entrambi elettivamente domiciliati in Avellino, Viale Italia, n. 40, presso lo Studio Legale
Arricale e digitalmente all'indirizzo PEC
Email_1
- CONVENUTA –
Alla scadenza del termine fissato per il deposito di note scritte ex art. 127 ter c.p.c., del 14.11.2024, la causa veniva decisa mediante pubblicazione della sentenza completa delle ragioni di fatto e di diritto della decisione.
1 FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato il 10.05.2023, il ricorrente conveniva in giudizio la
, chiedendo di “condannare la Controparte_1 Controparte_1
in persona del legale rapp.te p.t., al pagamento in favore del ricorrente della
[...] somma complessiva di € 46.031,88, di cui € 39.849,06 per differenze retributive
(per: inquadramento nella categoria D di cui al CCNL “per il personale non medico dipendente dalle case di cura e di riposo e dei centri di riabilitazione”; lavoro supplementare;
premio di incentivazione) ed € 6.182,82 per TFR, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, ovvero alla diversa somma che il giudice vorrà riconoscere”, con vittoria delle spese di lite da distrarsi.
A sostegno della domanda deduceva di essere stato assunto dalla convenuta in data 01.03.2018, in virtù di un contratto a tempo determinato part-time poi trasformato, a decorrere dal 03.05.2018, in contratto a tempo indeterminato part- time, con inquadramento nella categoria B2 di cui al CCNL “per il personale non medico dipendente dalle case di cura e di riposo e dei centri di riabilitazione”, con mansioni di “infermiere”; di aver conseguito la laurea in infermieristica nel
2014 e di essere iscritto all'Albo degli infermieri presso l'Ordine delle
Professioni Infermieristiche di Benevento;
che l'orario di lavoro contrattualizzato era di 18 ore settimanali distribuite su 6 giorni la settimana;
che la casa di riposo per anziani “ ” ospitava circa 50 anziani con varie patologie e il Controparte_1
ricorrente, unico infermiere presso la struttura, era addetto alla preparazione e somministrazione, anche per via parenterale, dei medicinali, alle medicazioni delle piaghe da decubito, al monitoraggio delle condizioni generali degli anziani, controllando la temperatura corporea e la pressione sanguigna, all'applicazione di tutte le prescrizioni diagnostico-terapeutiche che venivano fornite settimanalmente dal medico;
che il medico non era sempre presente presso la casa di riposo ma vi si recava solo una o due volte alla settimana o quando veniva chiamato per necessità urgenti;
che, quindi, svolgeva la propria attività
2 infermieristica, sia preventiva sia curativa, in completa autonomia e nella piena e totale responsabilità dell'intero processo di assistenza, avvalendosi della collaborazione- per le attività di assistenza diretta agli anziani, come la cura dell'igiene, lo spostamento, la somministrazione del vitto- degli operatori socio- sanitari O.S.S. presenti nella struttura;
che, nel corso dell'intero rapporto di lavoro, aveva svolto mansioni riconducibili alla categoria D di cui al CCNL “per il personale non medico dipendente dalle case di cura e di riposo e dei centri di riabilitazione”, ricevendo invece la retribuzione prevista per la categoria B2 di cui al medesimo CCNL;
che, per disposizione del responsabile della struttura e legale rappresentante della società convenuta , aveva sempre Controparte_2
lavorato per 6 giorni alla settimana dalle ore 7,00 alle 13,00 e, quindi, per 36 ore settimanali, in quanto era l'unico infermiere in struttura e aveva il compito di somministrare le medicine agli anziani prima del pasto, ovvero alle ore 12,00; che, non aveva mai ricevuto il pagamento del premio di incentivazione di cui all'art. 65 del CCNL “per il personale non medico dipendente dalle case di cura e di riposo e dei centri di riabilitazione”, pari ad euro 450,00 annue e, alla cessazione del rapporto, non aveva ricevuto il pagamento del TFR e delle spettanze di fine rapporto.
Si costituiva in giudizio eccependo l'infondatezza del Controparte_1
ricorso e chiedendone il rigetto. La datrice di lavoro sosteneva il corretto inquadramento del alla luce delle mansioni dallo stesso svolte, nonché Pt_1
l'insussistenza del diritto al pagamento della retribuzione chiesta a titolo di lavoro supplementare, in quanto l'istante aveva sempre lavorato per il numero di ore contrattualizzate;
deduceva che le spettanze di fine rapporto ed il TFR erano stati corrisposti con bonifico del 18-21/06/2021 e contestava i conteggi effettuati dal ricorrente, in quanto effettuati sulla base di importi non corrispondenti alle tabelle retributive del CCNL, poiché riportanti il pagamento sia a titolo di lavoro ordinario che di lavoro supplementare delle ore, in tesi, lavorate in eccedenza
3 rispetto all'orario contrattualizzato ed in quanto riportanti per due volte le somme richieste a titolo di premio di incentivazione.
Ammessa ed espletata l'istruttoria richiesta dalle parti, la causa è stata rinviata per la decisione, con concessione del termine ex art. 127 ter cpc, alla scadenza del quale viene decisa con sentenza contestuale.
Riguardo alla richiesta di superiore inquadramento, la giurisprudenza ha chiarito che nel procedimento logico-giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato, alla luce del disposto generale dell'art. 2103 c.c., non può prescindersi da tre fasi successive e, cioè, dall'accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte, dall'individuazione delle qualifiche e dei gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e dal raffronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda (cfr. Cassazione civile sez. lav. -
13/02/2020, n. 3626; Cassazione, Sezione Lavoro, n. 28284 del 31.12.2009,
Cassazione, Sezione Lavoro, n. 26234 del 30.10.2008, Cassazione, Sezione
Lavoro, n. 20272 del 27.09.2010).
Sicché, il lavoratore che agisca in giudizio per ottenere l'inquadramento in una qualifica superiore ha l'onere di allegare e di provare gli elementi posti a base della domanda e, in particolare, è tenuto ad indicare esplicitamente quali siano i profili caratterizzanti le mansioni di detta qualifica, raffrontandoli altresì espressamente con quelli concernenti le mansioni che egli deduce di avere concretamente svolto (cfr. Cassazione civile sez. lav. 31/03/2021, n.8955;
Cassazione, Sezione Lavoro, n. 8025 del 21.05.2003).
Inoltre, agli effetti della tutela apprestata dall'art. 2103 c.c. - che attribuisce al lavoratore, utilizzato per un certo periodo di tempo da parte del datore di lavoro in compiti diversi e maggiormente qualificanti rispetto a quelli propri della categoria di appartenenza, il diritto non solo al trattamento economico previsto per l'attività in concreto svolta ma anche all'assegnazione definitiva alla qualifica
4 superiore - condizione essenziale è che l'assegnazione alle più elevate mansioni sia stata piena, nel senso che abbia comportato l'assunzione della responsabilità diretta e l'esercizio dell'autonomia e della iniziativa proprie della corrispondente qualifica rivendicata, coerentemente con le mansioni contrattualmente previste in via esemplificativa nelle declaratorie dei singoli inquadramenti, cui vanno poi raffrontate le funzioni in concreto espletate dal lavoratore interessato (cfr.
Cassazione, Sezione Lavoro, n. 11125 del 14.08.2001 e Cassazione, Sezione
Lavoro, n. 16200 del 10.07.2009).
In definitiva, il lavoratore che agisca in giudizio per ottenere l'inquadramento in una qualifica superiore ha l'onere di allegare e di provare di avere svolto in misura prevalente e non episodica mansioni diverse da quelle del proprio inquadramento, dettagliatamente indicate e descritte, che corrispondano alla declaratoria generale e al profilo professionale del superiore invocato livello di professionalità, avendone assunto la responsabilità diretta ed avendole esercitate con il livello di autonomia ed iniziativa corrispondente alla qualifica rivendicata.
In ordine alle domande inerenti alle ulteriori differenze retributive richieste si osserva, in diritto, che, per consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, ove il lavoratore pretenda il compenso per lavoro straordinario dovrà provare di aver lavorato oltre l'orario normale di lavoro (Cass. 14 agosto 1998 n.
8006; Cass. 21 aprile 1993 n. 4668, Cass. n. 12434 del 25/05/2006, Cass. n. 6023 del 12/03/2009 e, da ultimo, Cass. n. 4076 del 20/02/2018, Cassazione civile sez. lav., 19/06/2018 n.16150, Cassazione civile sez. lav., 26/05/2020 n.9791), senza che possa farsi ricorso, nel relativo accertamento, al criterio equitativo ex art. 432 cod. proc. civ., atteso che tale norma riguarda la valutazione del valore economico della prestazione lavorativa e non già la sua esistenza (Cass. 7 novembre 1991 n. 11876). È infatti onere del lavoratore che pretenda un compenso per lavoro straordinario provare la relativa prestazione e, quando egli ammetta bensì di esserne stato remunerato ma assuma l'insufficienza della
5 remunerazione, anche di provare la quantità di lavoro effettivamente svolto;
in mancanza della prova dello svolgimento della prestazione, non può procedersi a liquidazione equitativa (Cass. Sez. L, Sent. n. 3714 del 16/02/2009).
“Il lavoratore che agisca in giudizio per chiedere la corresponsione della indennità sostitutiva delle ferie non godute ha l'onere di provare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei giorni ad esse destinati, atteso che l'espletamento di attività lavorativa in eccedenza rispetto alla normale durata del periodo di effettivo lavoro annuale si pone come fatto costitutivo dell'indennità suddetta, mentre incombe al datore di lavoro l'onere di fornire la prova del relativo pagamento. Analogo onere probatorio sussiste a carico del lavoratore in ordine alla pretesa di compenso per lavoro straordinario e reperibilità”
(Cassazione civile sez. lav., 26/05/2020, n.9791).
Se chiede l'adeguamento della retribuzione ex art. 36 Cost., fatto costitutivo della pretesa è sia la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato, sia l'insufficienza del compenso percepito (Cass. 4 marzo 1972 n. 629). Se infine si limiti a chiedere la retribuzione contrattuale, il lavoratore è tenuto a provare l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato, e cioè la sua durata e il livello contrattuale, mentre grava sul datore di lavoro l'onere di provare di avere adempiuto alle proprie obbligazioni (Cass. 22 dicembre 1981 n. 6750), oppure che la prestazione fornita dal lavoratore è stata inferiore rispetto ai parametri a cui la retribuzione contrattuale è commisurata (Cass. 18 aprile 1994 n. 3651).
Analoga è, a ben vedere, la ratio decidendi in tema di ferie, costituita dal rilievo che il godimento di queste costituisce un naturale negotii, sicché il lavoratore che assuma di non aver goduto delle ferie e ne pretenda l'indennità sostitutiva, ha l'onere di provare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei giorni ad esse destinati, e lo stesso vale quanto a festività, permessi e riposi, mentre incombe al datore di lavoro l'onere di fornire la prova del relativo pagamento (v. fra le tante
Cass. Sez. L, Ordinanza n. 7696 del 06/04/2020; Sez. L, Sent. n. 26985 del
6 22/12/2009, Sez. L, Sent. n. 22751 del 03/12/2004, Sez. L, Sent. n. 12311 del
21/08/2003; in termini Cass. Sez. L, Sentenza n. 6332 del 05/05/2001). Ancora,
“qualora il lavoratore agisca in giudizio per conseguire le retribuzioni allo stesso spettanti ha l'onere di provare l'esistenza del rapporto di lavoro quale fatto costitutivo del diritto azionato, mentre incombe al datore di lavoro che eccepisce l'avvenuta corresponsione delle somme richieste l'onere di fornire la prova di siffatta corresponsione;
e tale principio vale sia per la retribuzione mensile, sia per la tredicesima mensilità (che costituisce una sorta di retribuzione differita), sia per la corresponsione del trattamento di fine rapporto (che integra parimenti una componente del trattamento economico costituendo in buona sostanza una sorta di accantonamento da parte del datore di lavoro), sia per il pagamento delle ferie non retribuite (atteso che l'obbligo di corrispondere la retribuzione incombe anche nel periodo in cui il lavoratore usufruisce delle ferie, che costituiscono un diritto irrinunciabile costituzionalmente garantito ai sensi dell'art. 36 Cost., comma 3)” (cfr. Cass. Sez. L, Sent. n. 26985 del 22/12/2009).
Dalla prova orale è emerso quanto segue.
La ST , indifferente, ha dichiarato “Ho lavorato per la resistente Tes_1
dal 2016 al 2022 come oss. ADR: Conosco il ricorrente era infermiere e abbiamo fatto qualche turno insieme. ADR: io lavoravo 4 ore al giorno con turni variabili di mattina o di pomeriggio. ADR: il ricorrente per lo più lavorava di mattina per tre ore dal lunedì al sabato. ADR: Tanto so perché io lo vedevo entrare e uscire e posso dire che lavorava tre ore. ADR: il ricorrente lavorava dalle 7 alle 10. ADR.
Io lavoravo sullo stesso piano e lo vedevo entrare e uscire. ADR: I miei turni erano dalle ore 7 alle 11 e il pomeriggio dalle 16 alle 20. ADR: Quando io lavoravo c'era solo il ricorrente come infermiere. ADR: Io avevo una coordinatrice ma non ricordo il nome. ADR: L'orario di lavoro del ricorrente è aumentato a 4 ore al giorno ma non ricordo. ADR: Tanto so perché più o meno era il mio orario. ADR: Quando lavoravo io c'erano una trentina di pazienti.
7 ADR: C'erano 4 oss. ADR: I turni erano organizzati dalla coordinatrice che me i consegnava, i turni erano scritti che potevano essere mensili o settimanali. ADR: il ricorrente somministrava la terapia, cambiare il catetere, mettere la cannula, qualche medicazione. ADR: Oltre a noi c'era il dottore ma poi veniva CP_2
ogni due volte a settimana il medico di famiglia dei pazienti. ADR: Ricordo che il dottore veniva a visitare i suoi pazienti”. Per_1
La ST , indifferente, ha riferito “io ho lavorato alle dipendenze Testimone_2
della dal 2018 al 2022, più o meno, indifferente. ADR: Controparte_1
conosco il ricorrente perché lavorava per la struttura come infermiere. Ha lavorato dal marzo 2018 al maggio 2021. Io ero full time, mentre lui lavorava tre ore al giorno. Io facevo l'OSS. ADR: per un periodo il ricorrente ha lavorato per un'ora al giorno in più. Non ricordo esattamente il periodo, forse era già un anno o due che lavorava lì. ADR: io lavoravo tutti i giorni e vedevo il ricorrente, perciò posso dire quante ore lavorava. ADR: non so come sia finito il rapporto di lavoro del ricorrente, so solo che da un giorno all'altro non l'ho visto più. ADR: nel periodo in cui il ricorrente ha lavorato, in tutta la struttura quindi tra Casa
Albergo e Comunità c'erano una trentina di ospiti. ADR: preciso che io lavoravo dalle 7,00 alle 13,30 e poi dalle 13,30 alle 20,00 e poi facevo anche le notti, tanto poteva capitare che facevo lo stesso turno per più giorni consecutivi, tanto che facevo ogni giorno un turno diverso. Il lavorava prettamente la mattina e Pt_1
lavorava dalle 7,00 del mattino fino alle 10,00. Qualche volta sarà anche capitato che faceva il pomeriggio e in quel caso iniziava a lavorare intorno alle 14,00 e finiva alle 17,00. ADR: la maggior parte degli ospiti era autosufficiente, più o meno una ventina, ovvero gli ospiti della Casa Albergo. ADR: il dott. CP_3
era sempre presente in struttura e si occupava degli ospiti e li seguiva
[...] anche dal punto di vista medico, c'erano poi anche i medici di base che venivano a fare le visite ai pazienti. Preciso che il dott. somministrava anche le CP_2
medicine ai pazienti. I medici di base oltre a venire a visitare i pazienti erano
8 anche reperibili e venivano contattati in caso di urgenze. ADR: era Pt_1
l'unico infermiere in struttura, quando non c'era lui tutte le mansioni infermieristiche le faceva il dott. . ADR: seguiva le direttive dei CP_2 Pt_1
medici e faceva quello che dicevano loro e . ADR: Il CP_2 Pt_1
somministrava la terapia a colazione, prendeva i parametri vitali, somministrava flebo su indicazione di , faceva medicazioni. ADR: Solo a colazione CP_2
somministrava le terapie perché alle 10 andava via. ADR: Non ho mai visto il ricorrente in orari diversi da quelli da me indicati”.
La ST ha dichiarato “indifferente ADR: ho una causa in corso Testimone_3
per analoghi motivi. ADR: Conosco il ricorrente perché abbiamo lavorato insieme , io ho lavorato dal 2014 al 2021 e nel frattempo è venuto a Pt_1
lavorare. ADR: il ricorrente ha iniziato a lavorare nel 2018 ed è andato via pochi mesi prima di me. ADR: il ricorrente era infermiere e io OSS . ADR: Io lavoravo o di mattina dalle 7 alle 13.30 o dalle 13.30 fino alle ore 20 oppure dalle 20 alle 9 del mattino sette giorni su sette, tranne quando facevo la notte che avevo lo smonto non il riposo. ADR: Il contratto che ho sottoscritto prevedeva due o tre ore al giorno non ricordo bene , ma il mio orario era quello che ho riferito e ciò per tutto il periodo. ADR: il ricorrente faceva principalmente le mattine dalle ore
7 alle 13.30., è capitato che facesse dei pomeriggi dalle 13.30 alle 20 . ADR: Il ricorrente lavorava tutti i giorni tranne un giorno a settimana. ADR: Il ricorrente era l'unico infermiere. ADR: Quando lui non c'era le mansioni di infermiere le svolgevamo noi OSS . ADR: Il numero di OSS era di circa due o tre persone per turno . ADR: Di notte il numero di OSS era di due e qualche volta anche una sola persona. ADR: Il ricorrente somministrava farmaci, preparava la terapia, faceva le medicazioni, metteva flebo, inseriva aghi e tutto ciò che fa l'infermiere. ADR:
Il direttore gli diceva cosa fare oppure qualche dottore che Controparte_2
veniva a visitare i propri pazienti o in base alla prescrizione medica da questi rilasciata il ricorrente parlava con e si decideva cosa fare. ADR: Il CP_2
9 direttore dava ordini anche a noi dicendoci cosa fare, ciò anche per quanto CP_2 riguarda le mansioni di infermiere del ricorrente. Preciso che c'era un registro infermieristico e ad ogni turno dovevamo consultare il registro e in base a ciò che c'era scritto dovevamo effettuare la prestazione sempre quando l'infermiere non c'era. ADR: Il direttore predisponeva i turni e ultimamente Controparte_2
quando ero ancora lì la SA se ne occupava . Preciso che Controparte_4
quando sono subentrate delle coordinatrici il delegava loro per CP_2
predisporre i turni sempre su sua indicazione. ADR: Il ricorrente aveva come giorno libero o il sabato o la domenica , ciò dipendeva da chi faceva il turno di notte. ADR: Io ho visto il ricorrente anche di sabato o di domenica, io ero sempre lì perchè se facevo la notte di venerdì il sabato mattina vedevo se era presente il ricorrente perché andando via alle 9 lo incrociavo. Stessa cosa capitava se facevo la notte di sabato, allora lo vedevo la domenica mattina quando smontavo. ADR:
Le terapie ad ora di pranzo (alle 12) le somministrava il ricorrente se c'era, altrimenti noi operatori. Preciso che il ricorrente c'era sempre tranne quando aveva il giorno libero. ADR: In struttura era presente quasi tutti i CP_3
giorni ma non assisteva i pazienti era in direzione ADR: Conosco la ST Tes_2
e faceva gli stessi orari miei, facevamo spesso gli stessi turni. Pertanto
[...]
anche lei aveva modo di vedere il ricorrente . ADR: Tutti noi operatori facevamo gli stesso orari che ho riferito nessuno faceva orari inferiori, avevamo tutti lo stesso trattamento. ADR: Sono amica del ricorrente , l'ho fatto venire io a lavoro presso villa del sorriso presentandolo a . ADR: a volte il direttore ci CP_2
faceva scrivere sul registro infermieristico le indicazioni prescritte dal medico, dettandocele. ADR: Con riguardo ai turni preciso che il direttore quando erano predisposti delle coordinatrici venivano poi controllati da lui. ADR: il numero egli ospiti era variabile ma non meno di una trentina”.
Infine, la ST ha riferito “ho una causa in corso. ADR: Io ho Testimone_4
iniziato a lavorare a nel 2015 e il ricorrente è venuto nel 2018, Controparte_1
10 poi io sono andata via nel 2021 nel mese di giugno e è andato via a maggio Pt_1
Perso 2021. ADR: Io ero e lavoravo dalle 7 alle 13.30 o dalle 13.30 alle 20 o dalle ore 20 alle 9 a rotazione su sette giorni , se facevo la notte avevo lo smonto senza riposo e rientravo il pomeriggio del giorno successivo . ADR: Il ricorrente lavorava prettamente di mattina con gli stessi turni , ma se c'era bisogno veniva chiamato anche di pomeriggio o il giorno libero. ADR : il ricorrente non faceva turni di notte ma se c'era una emergenza veniva anche di notte. ADR: il ricorrente faceva medicazioni, flebo, catetere , preparava e somministrava terapie. ADR: Il ricorrente riceveva ordini direttamente dal direttore o dalla coordinatrice la SA , moglie dell'avvocato di parte resistente. CP_2
ADR: ho conosciuto la SA nel 2015 poi si è assentata per maternità CP_2
e poi è ritornata. ADR: I turni erano predisposti dalla coordinatrice su foglietti volanti, erano settimanali o quindicinali, oppure dal direttore. ADR: Il ricorrente l'ho visto lavorare anche di domenica perché non sempre aveva il giorno libero di domenica o se c'era bisogno. ADR: Quando lui non c'era le terapie erano somministrate dalle OSS ma lui già le predisponeva. ADR: Il ricorrente ha lavorato sempre per sei ore al giorno mai di meno, ha sempre fatto i nostri orari.
ADR: era il papà del direttore e proprietario della CP_3 Controparte_2
struttura era presente in struttura e si fermava in direzione ma non si occupava dei pazienti, innaffiava le piante. Una volta a settimana venivano il dottore o il dottore . ADR: Mediamente in struttura c'erano meno di 50 Per_1 Per_3
persone, circa 47 e poi un po' in meno fino a trenta. ADR: Non tutti gli ospiti erano autosufficienti. ADR: C'era chi aveva bisogno di più cure ma non erano persone che stavano bene. ADR: A ora di pranzo le terapie erano somministrate dall'infermiere ovvero il ricorrente che era l'unico infermiere”.
In ordine alla domanda di riconoscimento del superiore inquadramento, si osserva che l'art. 52 del CCNL applicato al rapporto prevede che alla Categoria
B “Appartengono a questa categoria i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro
11 che richiedono: - conoscenze di base teoriche e/o tecniche relative allo svolgimento di compiti assegnati;
- capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali;
- autonomia e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima. Requisiti culturali e professionali: Possesso di licenza della scuola dell'obbligo unita a specifici titoli e abilitazioni professionali o attestati di qualifica. Per l'OTA, il titolo specifico è quello previsto dal D.M. n. 295/1991, così come recepito negli accordi del 25 novembre 1991 e del 6 dicembre 1991, che fanno parte integrante del presente contratto” ed in particolare, la Posizione B2, riconosciuta al ricorrente,
“Comprende posizioni di lavoro che, nel rispetto del profilo di appartenenza, comportano l'esecuzione di funzioni tecniche, di vigilanza, educative,
d'insegnamento e di assistenza alla persona, anche mirate al recupero e reinserimento di soggetti con disabilità psicofisiche, che richiedono conoscenze specifiche indispensabili per l'espletamento dei propri compiti che possono comportare anche funzioni di natura amministrativa, con svolgimento di mansioni tecniche, amministrative e contabili. Operatore socio-sanitario: svolge le attività descritte dall'accordo Conferenza-Stato regioni del 22/2/2001, pubblicato in G.U. n. 91 del 19 aprile 2001, così come recepito in sede regionale”
e vi rientrano: “Operatore socio sanitario, Autista addetto saltuariamente alla conduzione di autoambulanza, Animatore, Tecnico di attività motoria in acqua,
Operaio impiantista. Sono inoltre compresi nella posizione i lavoratori già inquadrati alla data del 22 dicembre 1999 con la qualifica di Impiantista, che hanno assunto, per effetto del c.c.n.l. 1998-2001, la qualifica di Operaio impiantista. Tutti i profili previsti nelle precedenti posizioni economiche a seguito della progressione orizzontale prevista dall'articolo 48”.
Appartengono, invece, alla categoria D, a cui l'istante riconduce le mansioni svolte “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono, oltre a conoscenze teoriche specialistiche e/o gestionali in relazione ai titoli di studio e
12 professionali conseguiti, autonomia e responsabilità proprie, capacità organizzative, di coordinamento e gestionali caratterizzate da discrezionalità operativa nell'ambito delle strutture operative previste dal modello organizzativo aziendale” e, nello specifico, i seguenti profili professionali “Profili professionali
Collaboratori professionali sanitari Per le attribuzioni ed i requisiti culturali e professionali di tale personale si fa rinvio al D.M. 2 aprile 2001 (Determinazione delle classi delle lauree universitarie delle professioni sanitarie) ed ai decreti del ministero della Sanità o alle disposizione di leggi e regolamenti a fianco di ciascuno indicati: Personale infermieristico: Infermiere: D.M. 14/9/94, n.739;
Ostetrica: D.M. 14/9/94, n.740; Dietista: D.M. 14/9/94, n.744; Assistente sanitario: D.M. 17/1/97, n.69; Infermiere pediatrico: D.M. 17/1/97, n.70;
Podologo: D.M. 14/9/94, n.666; Igienista dentale: D.M. 15/03/1999, n. 137.
Personale tecnico sanitario Tecnico sanitario di laboratorio biomedico: D.M.
14/9/94, n.745; Tecnico sanitario di radiologia medica: D.M. 14/9/94, n.746;
Tecnico di neurofisiopatologia: D.M. 15/3/95, n.183; Tecnico ortopedico: D.M.
14/9/94, n.665”.
Ai sensi dell'art. 1 del D.M. 14/9/94, n.739, “È individuata la figura professionale dell'infermiere con il seguente profilo: l'infermiere è l'operatore sanitario che, in possesso del diploma universitario abilitante e dell'iscrizione all'albo professionale è responsabile dell'assistenza generale infermieristica.

2. L'assistenza infermieristica preventiva, curativa, palliativa e riabilitativa è di natura tecnica, relazionale, educativa. Le principali funzioni sono la prevenzione delle malattie, l'assistenza dei malati e dei disabili di tutte le età e l'educazione sanitaria.

3. L'infermiere: a) partecipa all'identificazione dei bisogni di salute della persona e della collettività; b) identifica i bisogni di assistenza infermieristica della persona e della collettività e formula i relativi obiettivi;
c) pianifica, gestisce e valuta l'intervento assistenziale infermieristico;
d) garantisce la corretta applicazione delle prescrizioni diagnostico-terapeutiche; e) agisce sia
13 individualmente sia in collaborazione con gli altri operatori sanitari e sociali;
f) per l'espletamento delle funzioni si avvale, ove necessario, dell'opera del personale di supporto;
g) svolge la sua attività professionale in strutture sanitarie pubbliche o private, nel territorio e nell'assistenza domiciliare, in regime di dipendenza o libero-professionale”.
Dalla lettera di trasformazione del rapporto di lavoro in tempo indeterminato, si evince che il ricorrente è stato assunto per lo svolgimento delle mansioni di infermiere;
circostanza pacifica tra le parti e confermata da tutti i testi escussi.
Dalla documentazione depositata dal risulta altresì che lo stesso era in Pt_1
possesso del titolo professionale e dell'iscrizione all'albo, necessari per lo svolgimento della predetta mansione.
Ebbene, dal CCNL si evince chiaramente che le mansioni di infermiere sono ricondotte alla categoria D e non all'inferiore categoria B2 riconosciuta al ne consegue che la società convenuta ha, fin dall'inizio, errato Pt_1
nell'inquadramento contrattuale da riconoscere al ricorrente che, invece, doveva essere inquadrato nella Categoria D.
Da ciò consegue l'accoglimento della domanda sotto tale profilo.
A parere della scrivente, merita accoglimento anche la domanda relativa al pagamento del lavoro supplementare, come dedotto dall'istante.
In primo luogo, dalla lettera di trasformazione del rapporto e dal modello C/2 storico depositato dal ricorrente risulta che l'assunzione è avvenuta con un orario part-time di 18 ore. La società ha dedotto che a decorrere dal luglio 2020, l'orario
è stato aumentato a 4 ore giornaliere (quindi 24 settimanali), ma agli atti non risulta formalizzato l'innalzamento dell'orario lavorativo e dalle buste paga depositate in atti risulta, invece, che il ricorrente ha lavorato per 4 ore al giorno dal mese di febbraio 2019 al mese di maggio 2019 e poi a decorrere dal mese di luglio 2020 fino al termine del rapporto, ma nei cedolini non risulta il pagamento della maggiorazione dovuta a titolo di lavoro supplementare.
14 Dei testi escussi, e aventi una causa in corso Testimone_3 Testimone_4 contro la società- hanno confermato che il era l'unico infermiere della Pt_1
struttura, che lavorava tutti i giorni con un solo giorno di riposo, per lo più la mattina dalle ore 7,00 alle 13,30 e qualche volta di pomeriggio dalle 13,30 alle
20,00, in ogni caso per non meno di 6 ore al giorno. Le testi hanno riferito che il ricorrente riceveva le direttive sulle mansioni da svolgere dal direttore o CP_2
dalla coordinatrice , o agiva sulla base delle prescrizioni rilasciate dai CP_2
medici degli ospiti della struttura, quando vi si recavano;
che a ora di pranzo le terapie erano somministrate dal e, quando lui non c'era, provvedevano gli Pt_1
OSS, sulla base di quanto predisposto dal che in struttura c'era anche il Pt_1
dott. , che vi si recava quasi tutti i giorni, ma stava in direzione e CP_3
non si occupava dei pazienti;
che la struttura ospitava circa una trentina di ospiti e non tutti erano autosufficienti.
Le testi e , indifferenti, hanno riferito che il Tes_1 Testimone_2
ricorrente era l'unico infermiere nella struttura, che lavorava tre ore al giorno, dalle 7,00 alle 10,00 e raramente lavorava il pomeriggio, che, da un certo momento- non ben precisato dai testi- ha iniziato a lavorare per 4 ore al Pt_1
giorno; che, il ricorrente si occupava della somministrazione dei farmaci, solo a colazione perché poi andava via e svolgeva le ulteriori mansioni infermieristiche- come prendere i parametri vitali, somministrare flebo, fare medicazioni, inserire cannule, cambiare cateteri- su indicazione del dott. o dei medici degli CP_2
ospiti, che vi si recavano in settimana;
che quando non c'era tutte le Pt_1
mansioni infermieristiche erano svolte dal dott. e che in struttura CP_3
c'erano circa una trentina di ospiti, la maggior parte dei quali autosufficiente.
A parere della scrivente, le dichiarazioni rese dalle testi di parte ricorrente sono più credibili - nonostante le stesse abbiano una causa in corso contro la società- rispetto a quanto riferito dalle testi della resistente.
15 Tutti i testi hanno dichiarato che la struttura aveva circa una trentina di ospiti e per quanto la maggior parte fosse autosufficiente, l'esecuzione delle mansioni affidate al richiedevano, per loro stessa natura, un minimo di tempo per il Pt_1
relativo espletamento. Se il ricorrente aveva il compito di prendere i parametri vitali, misurare la pressione, somministrare medicine, cambiare cateteri, cambiare cannule, fare medicazioni è ovvio che con una media di circa 30 ospiti non aveva il tempo materiale di svolgere tutte queste operazioni in meno di dieci minuti per ospite- nessuno dei testi escussi ha confermato che il ricorrente operava solo nella casa tutelare, come invece dedotto dalla società.
Pare, poi, abbastanza inverosimile che di tutte le necessità degli ospiti, sia dal punto di vista medico che infermieristico si occupasse, al di fuori dell'orario di lavoro del ricorrente, il dottor che, almeno dalla documentazione CP_3
depositata non risulta avere alcun ruolo prestabilito all'interno della struttura
(non risulta tra il personale medico in organico, non è l'amministratore, non è il coordinatore) e che, in ogni caso, è deceduto nel luglio 2020- come dedotto dalla datrice di lavoro.
Assodato che le prestazioni infermieristiche erano necessarie anche dopo le ore
10,00- tutti i testi lo hanno dichiarato- appaiono più credibili e attendibili le dichiarazioni dei testi di parte ricorrente.
D'altronde, dalla documentazione esibita dalla (vedi verbali Controparte_1
Parte_
, risulta che alcuni ospiti della Casa Albergo erano autosufficienti o parzialmente autosufficienti, mentre nella Casa tutelare vi erano alcuni ospiti non autosufficienti;
in ogni caso, si trattava comunque di persone che necessitavano di assistenza, insita nell'oggetto del servizio offerto dalla . Controparte_1
Ed ancora, lo stesso verbale dei NAS depositato dalla società attesta che il ricorrente, il giorno dell'ispezione, era presente alle ore 11,45, ovvero oltre il suo orario di lavoro contrattualizzato.
16 Ebbene, per le motivazioni esposte, si ritiene che gli esiti dell'istruttoria abbiano confermato lo svolgimento da parte del ricorrente delle tre ore di lavoro supplementare giornaliere, come dedotto in ricorso;
ne consegue il diritto del al pagamento della retribuzione a tale titolo dovuta. Pt_1
Merita accoglimento anche la domanda di pagamento del premio di incentivazione di cui all'art. 65 del CCNL applicato, ai sensi del quale “(Premio di incentivazione) A tutto il personale compete un premio di euro 450,00 annue lorde, da erogarsi in unica soluzione congiuntamente alla retribuzione del mese di luglio di ogni anno. Tale premio compete per intero se, nell'arco dell'anno che va dal 1° luglio al 30 giugno, il personale effettua almeno 258 giorni di presenza.
Per ogni giorno di mancata presenza, il premio di cui al 1° comma è ridotto in ragione di euro 15,00 giornaliere;
parimenti per ogni giorno di presenza oltre i
258 giorni e fino a un tetto di 267 giorni di presenza verrà corrisposta una ulteriore quota aggiuntiva pari a euro 15,00 per giorno. Ai fini del computo delle presenze non incidono nella decurtazione del suddetto premio le giornate di: permessi straordinari retribuiti, compresi quelli di cui alla L. n. 104/1992, permessi sindacali retribuiti, periodi di astensione obbligatoria per maternità, ricovero ospedaliero documentato o in Day Hospital, infortunio sul lavoro riconosciuto ed assistito dall . Ai fini del conteggio dei giorni di presenza, CP_5
le ferie e le festività, ancorché non usufruite nel periodo 1° luglio - 30 giugno, debbono essere considerate come godute. Ai fini del computo delle presenze/assenze di cui al presente articolo si fa riferimento a sei giornate lavorative”.
La società non contesta lo svolgimento di almeno 267 giorni di presenza annuali, nel periodo lavorato dal ricorrente, ma non prova il pagamento del premio di incentivazione.
In ordine al quantum richiesto, il ricorrente ha correttamente chiesto il pagamento per sole tre annualità, ma ha errato nella richiesta del doppio della
17 somma prevista dalla norma. L'art. 65 del CCNL, infatti, prevede il pagamento della complessiva somma annua di € 450,00, in caso di almeno 258 giorni di presenza e di una ulteriore somma di € 15,00 al giorno, per ogni giorno di presenza oltre i 258, ma nei limiti di 267. Ne consegue che il ha diritto al Pt_1 pagamento di € 450 annui per il raggiungimento dei 258 giorni di presenza e di ulteriori € 135 annui per i 9 giorni di presenza in più e non il doppio della somma come, invece, richiesto nei conteggi.
Infine, come dedotto e dimostrato dalla società, le spettanze di fine rapporto ed il
TFR, come quantificati dalla società nel cedolino di maggio 2021 sono stati corrisposti con bonifico del 21.06.2021.
Ne consegue che il ricorrente ha diritto al pagamento, a tali titoli, solo della differenza tra il quantum versato dalla datrice ed il dovuto in virtù del superiore livello di inquadramento riconosciuto.
In merito alle eccezioni sollevate dalla convenuta relativamente ai conteggi contenuti in ricorso, infondata è l'eccezione relativa alla quantificazione della retribuzione base operata dal ricorrente nei conteggi, in quanto conforme alle tabelle retributive del CCNL applicato al rapporto, per il livello D riconosciuto all'istante. Corretta è la richiesta di pagamento della retribuzione oraria, con maggiorazione del 15% per il lavoro supplementare svolto, così come previsto dall'art. 22 del CCNL applicato.
Come già chiarito, invece, parzialmente fondata è l'eccezione relativa al premio di incentivazione richiesto dall'istante e di parziale pagamento delle spettanze di fine rapporto e TFR.
Pertanto, il ricorrente ha diritto al pagamento della somma complessiva somma di € 43.830,04 (detratti € 945 non dovuti a titolo di premio di incentivazione e quanto già versato con l'ultimo cedolino, pagato con bonifico del 21.06.21), oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla maturazione al soddisfo, a titolo di
18 retribuzione per superiore inquadramento, lavoro supplementare, premio di incentivazione e TFR.
Le spese seguono la soccombenza della convenuta e si liquidano in dispositivo secondo gli scaglioni di valore della controversia.

P.Q.M.

Il giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, così provvede:
1) Accoglie il ricorso e per l'effetto condanna Controparte_1
al pagamento in favore del ricorrente della somma lorda di € 43.830,04, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla maturazione al soddisfo, a titolo di differenze retributive, come specificate in motivazione;

2) condanna la al pagamento delle spese di lite Controparte_1 che liquida in complessivi € 9.257, oltre rimborso forfetario pari al 15 %, IVA e
CPA come per legge, con attribuzione.
Così deciso in Benevento, 15.11.2024
Il Giudice
Dott.ssa Marina Campidoglio
Il presente provvedimento è stato redatto con la collaborazione della dott.ssa
Emanuela Colangelo, addetta all'ufficio per il processo.
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