REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE DI ROMA
SEZIONE XVII CIVILE SPECIALIZZATA IN MATERIA D'IMPRESA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO in composizione collegiale composta dai magistrati
Dott. ssa Claudia Pedrelli Presidente
Dott. ssa Alfredo Landi Giudice
Dott. ssa Maria Pia De Lorenzo Giudice rel./est. ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile di primo grado iscritta al n. 43277 del RGAC dell'anno 2018, avente ad oggetto
Mutuo
TRA
, C.F. ; Parte_1 C.F._1
, C.F. , rappresentati e difesi dall'avv. Franco Parte_2 C.F._2
Muratori, presso il cui Studio in Roma, via Gino Fumaioli 54-56 sono elettivamente domiciliati, giusta procura in atti
OPPONENTI
E
P. I.V.A. Controparte_1 P.IVA_1 rappresentata e difesa dall'avv. Catia Sbardellati, presso il cui Studio in Roma, Lungotevere
Michelangelo n. 9, è elettivamente domiciliata giusta procura in atti
OPPOSTA
NONCHÉ
P. I.V.A. , e per essa la mandataria Controparte_2 P.IVA_2 CP_3
rappresentata e difesa dall'avv. Alessandro Russi, presso il cui indirizzo telematico, è
[...] elettivamente domiciliata giusta procura in atti
INTERVENUTA OGGETTO: opposizione al decreto ingiuntivo in materia di Mutuo
CONCLUSIONI: come da verbale.
CONCISA ESPOSIZIONE DEI FATTI
Con atto di citazione ritualmente notificato, e hanno Parte_1 Parte_2 proposto opposizione all'ingiunzione di pagamento provvisoriamente esecutiva n. 7019/2018, emessa dal Tribunale di Roma il 22.03.2018 nel procedimento R.G. N. 17322/2018 ed avente ad oggetto il credito in sofferenza n. 105314, pari ad euro 19.477,80, vantato nei loro confronti, in qualità di fideiussori della dalla CP_4 Controparte_1
Contr di seguito anche , quale debito residuo del mutuo chirografario stipulato in data
[...]
07.05.2015 con la società garantita dagli odierni opponenti a mezzo di fideiussione omnibus del
05.06.2009.
Nella presente fase del giudizio, e instano, previa Parte_1 Parte_2 sospensione della provvisoria esecuzione, per la revoca del decreto ingiuntivo opposto, contestando la debenza degli importi richiesti e chiedendo, altresì, la condanna dell'opposta al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subìti.
Gli opponenti eccepiscono, in primo luogo, l'insussistenza della prova scritta del credito, stante la produzione nella fase monitoria del mero salda conto ex art. 50 anziché della serie completa CP_6 degli estratti conto lineari dalla data dell'apertura del conto sino alla richiesta di ingiunzione di pagamento;
deducono, inoltre, l'usurarietà originaria del conto corrente di corrispondenza aperto da Contr
presso la (anche ), l'illegittima applicazione di CP_4 Controparte_1 anatocismo, l'illegittimità della pattuita commissione di massimo scoperto, l'usurarietà originaria del contratto di mutuo con conseguente gratuità dello stesso ai sensi dell'art. 1815 c.c., la Contr violazione, da parte di dei doveri di buona fede contrattuale e la conseguente liberazione dei fideiussori ai sensi degli art. 1956 e/o 1957 c.c..
Nella prima memoria istruttoria, inoltre, e hanno chiesto la Parte_1 Parte_2 declaratoria di nullità delle fideiussioni omnibus rilasciate per contrarietà alla normativa antitrust, attesa la presenza, nel contratto sottoscritto dalle parti, di clausole riproduttive di quelle dichiarate invalide con il provvedimento della BA d'Italia n. 55/2005 e, comunque, l'accertamento della Contr decadenza, ai sensi dell'art. 1957 c.c., di dal diritto di agire nei confronti dei fideiussori.
Costituitasi in giudizio, l'opposta ha affermato la sufficienza della documentazione a suffragio della propria pretesa creditoria ai fini dell'emissione del decreto ingiuntivo e provveduto al deposito di copia di tutti gli estratti conto relativi al rapporto di conto corrente, ma ha rilevato che il credito azionato nei confronti degli opponenti era rappresentato dal residuo di un mutuo chirografario e non, invece, dal saldo del conto corrente acceso nel 2005 da . CP_4 In relazione a detto conto corrente ha contestato, in ogni caso, l'inesatta determinazione del TEG operata da controparte, l'errata indicazione del tasso soglia usura vigente al momento della stipula del contratto, la legittimità della pattuizione relativa alla capitalizzazione trimestrale degli interessi e di quella inerente la c.m.s.. Contr Quanto al contratto di mutuo oggetto della pretesa creditoria azionata in monitorio la sottolineata l'irritualità del calcolo effettuato dagli opponenti, l'opposta ha negato il carattere usurario della pattuizione degli interessi corrispettivi e di quella sugli interessi moratori, in quanto lamentato da controparte sulla base di contestazioni generiche e mediante applicazione di criteri atecnici. Contr Relativamente, infine, alla fideiussione rilasciata dagli opponenti, ne ha asserito la natura di contratto autonomo di garanzia e, comunque, ha escluso l'ex adverso sostenuta violazione dei propri doveri di correttezza e buona fede contrattuale, deducendo la propria tempestiva insinuazione al passivo a seguito della dichiarazione di fallimento della società garantita.
All'udienza di prima comparizione, su richiesta delle parti le stesse venivano inviate in mediazione e successivamente all'udienza del 08.07.2020, denegata la CTU richiesta dagli opponenti, la causa veniva rinviata per la precisazione delle conclusioni.
Con comparsa depositata in data 13.05.2022, interveniva in giudizio Controparte_2 la quale, in qualità di cessionaria del credito oggetto del presente giudizio e delle garanzie ad
[...]
Contr esso inerenti, richiamava integralmente tutte le difese, eccezioni ed argomentazioni svolte da inclusa la documentazione da quest'ultima versata in atti e, affermata la propria carenza di legittimazione passiva relativamente alle domande dell'opposta, stante il subentro alla cedente dal solo lato attivo, concludeva per la conferma del decreto ingiuntivo opposto o, in subordine, per la condanna degli opponenti “al pagamento, in favore della convenuta opposta, dell'importo di Euro 19.477,80, oltre interessi al tasso convenzionalmente pattuito, nei limiti del tasso soglia usurario legalmente vigente pro-tempore, maturati e maturandi dal 21/11/2017 sino al saldo, sulla sola sorte capitale, ovvero della diversa somma che sarà accertata nel corso del presente giudizio di opposizione. In ipotesi la rideterminazione conduca all'accertamento di eventuali passività, si chiede voler accertare e dichiarare la carenza di legittimazione passiva e/o di titolarità del rapporto sostanziale della in ordine a pretese comportanti responsabilità anche di natura Controparte_2 patrimoniale rivenienti da atti e/o fatti e/o circostanze anteriori la data di trasferimento, delle quali dovrà risponderne unicamente la Controparte_7
Con decreto del 04.07.2024 questo Giudice rinviava per la discussione orale e la decisione ai sensi dell'art. 281 sexies vecchio rito all'udienza del 24.10.2024, all'esito della quale, rilevata la competenza collegiale della sezione specializzata in materia d'impresa, veniva ordinata l'iscrizione della causa al relativo ruolo ed il procedimento veniva introitato per la decisione con termini ex art. 190 c.p.c. MOTIVI DELLA DECISIONE
L'opposizione deve essere rigettata perché infondata e carente di prova.
Ai fini della decisione, occorre in primo luogo delibare la questione relativa all'asserita contrarietà alla normativa antitrust della fideiussione rilasciata dagli opponenti, atteso che questi ultimi richiedono in via principale la dichiarazione di nullità del contratto per contrasto con l'art. 2, comma 2, lettera a) della legge 287/90 e la conseguente liberazione dall'obbligazione assunta.
Parte opponente deduce la nullità della fideiussione per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990 in materia di antitrust: la questione in oggetto trae origine dal provvedimento n. 55 del 2/5/2005 emesso dalla BA d'Italia in funzione di Autorit à garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della legge n. 287/1990, vigenti fino al trasferimento, a far tempo dal 12/1/2006, dei poteri all'AGCM per effetto della legge n. 262/2005.
Il citato provvedimento ha ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e l'art. 2 della legge n. 287/1990 (“legge
Antitrust”), in virtù del quale “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari;

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, (…);

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.”
Nel provvedimento l'Autorità Garante ha anzitutto osservato che «le condizioni generali di contratto comunicate dall'ABI relativamente alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, in quanto deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 2, comma I, della legge n. 287/90, laddove recita: “Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”.
L'Autorità ha, quindi, rilevato che le determinazioni di un'associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti. Relativamente
a quest'ultimo profilo, la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato numero di banche associate all'ABI. A fronte dell'esame dello schema contrattuale di fideiussione omnibus, la BA d'Italia invitava l'ABI a modificarne il contenuto, ritenendolo contrastante con la normativa antitrust, pertanto l'ABI emendava lo schema e provvedeva ad una nuova comunicazione all'Autorità di vigilanza, cui seguiva l'apertura dell'istruttoria, protrattasi per ulteriori due anni, avendo la BA d'Italia incentrato la sua analisi sulle clausole che ponevano in capo al fideiussore obblighi non previsti dalla disciplina codicistica della fideiussione, che avrebbero potuto avere effetti anticoncorrenziali in caso di loro adozione generalizzata da parte delle banche, in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti, stante la loro potenziale diffusione.
All'esito del procedimento, la BA d'Italia disponeva che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”.
In particolare, l'art. 2 prevedeva la cosiddetta “clausola di reviviscenza” e imponeva al fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”;
l'articolo 6 disponeva che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” e l'articolo 8 prevedeva che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
L'Autorità di vigilanza muove dal presupposto che la standardizzazione contrattuale frutto di un'attività associativa non è di per sé lesiva della concorrenza, ben potendo incentivare la stessa, pertanto al fine di determinare quando tale standardizzazione si ponga in contrasto con le regole della concorrenza evidenzia alcune tipologie di schemi, precisamente “gli schemi contrattuali atti a: - fissare condizioni aventi, direttamente o indirettamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente funzionali a un assetto significativamente non equilibrato degli interessi delle parti contraenti;
- precludere o limitare in modo significativo la possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull'insieme degli elementi contrattuali, il prodotto offerto. Ciò che rileva, quindi, è la capacità dello schema di determinare – attraverso la standardizzazione contrattuale – una situazione di uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela della concorrenza”. L'Autorità di Vigilanza precisa quindi che lo schema predisposto dall'ABI potesse essere idoneo a determinare una situazione di standardizzazione - come ritenuto poi ad esito dell'istruttoria - visto e considerato che già all'epoca dell'istruttoria i testi di fideiussione omnibus in uso nella prassi bancaria disciplinavano in modo sostanzialmente uniforme le clausole oggetto dell'istruttoria, differenziandosi, tuttalpiù, rispetto allo schema predisposto dall'ABI per un aggravamento della posizione contrattuale del garante.
La BA d'Italia conclude nel senso che le intese vietate sono quelle che “abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza e che la standardizzazione contrattuale è anticoncorrenziale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti importanti del negozio, che impediscano “un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti”.
Tale elemento è considerato discriminante nella valutazione condotta dalla BA d'Italia, secondo cui la clausola di pagamento “a prima richiesta” di cui all'art. 7 dello schema del contratto di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI prevede un onere in capo al fideiussore da ritenersi “non ingiustificato”, stante la sua finalit à di garantire l'accesso al credito con attenuazione del rischio di credito ai sensi dell'Accordo di Basilea;
al contrario, la BA d'Italia afferma che non vi sono collegamenti funzionali con gli articoli 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale atti a contemperare gli interessi, avendo quindi gli stessi il solo scopo di “addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidit à o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi”. Il provvedimento dell'Autorità di vigilanza dispone pertanto che i suddetti articoli 2, 6 e 8 contenuti nello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI contengono disposizioni “che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n. 287/90”.
A tutela della concorrenza in ambito eurounitario, l'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, che ha sostituito l'art. 81 del Trattato CE, che a sua volta aveva sostituito l'art. 85 del Trattato di Roma, in applicazione dell'art. 3, secondo cui «L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori»: [...] b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;
[...]» - dispone che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi t ra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione. È previsto, inoltre, che accordi o decisioni vietati dal citato art. 101 del TFUE sono “nulli di pieno diritto”.
Orbene, conformemente alla giurisprudenza prevalente, la legge “antitrust” del
10/10/1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto "a valle" costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti.
Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto "ex" art. 2043 cod. civ., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione "a monte", ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione,
l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n. 287 del 1990, azione la cui cognizione è rimessa da quest'ultima norma alla competenza esclusiva, in unico grado di merito, della corte d'appello (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 2207 del 04/02/2005).
Il Supremo Collegio ha precisato che l'art. 2 della legge n. 287/1990, allorché dispone la nullità ad ogni effetto delle “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle “intese” in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare “voluto”. Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche;
il che può essere il frutto anche di comportamenti "non contrattuali"
o "non negoziali". Si rende - così - rilevante qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente
“unilaterali”.
Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullit à delle “intese”, non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la pi ù complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale
- realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza (cfr. Cass. civ. n. 827 del 1999).
Pertanto, qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma avvenga, rileva ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust.
Ciò posto, come affermato dal recente arresto delle Sezioni Unite della Suprema Corte, a cui si ritiene di doversi adeguare, pur nella consapevolezza dell'estrema problematicit à della scelta tra le diverse forme di tutela riconoscibili al cliente -fideiussore, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella maggiormente in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust è la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un'ipotesi di «nullità parziale».
La Suprema Corte muove dal presupposto che, sebbene le parti possano determinare il
«contenuto del contratto», ai sensi dell'art. 1322, co. I c.c., tuttavia ciò è consentito nei limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nel suo complesso, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale (Cass. civ. s.u. n. 22437 del 24/09/2018). Ebbene, l'art. 41 Cost. prevede espressamente che l'iniziativa economica privata non debba svolgersi «in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà alla dignità umana», e che essa debba essere comunque sottoposta a «programmi e controlli opportuni» che la indirizzino e la coordino a «fini sociali». Il tenore letterale dell'art. 2, comma 3, della legge n. 287 del 1990, poi, stabilisce inequivocabilmente che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto» e la locuzione «ad ogni effetto», riproduttiva, nella specifica materia, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum - legittima la conclusione dell'invalidità anche dei contratti che realizzano l'intesa vietata. L'interesse protetto dalla normativa antitrust è, infatti, principalmente quello del mercato in senso oggettivo, non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest'ultimo, ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Come rilevato da autorevole dottrina, l'obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all'intesa, o che ne hanno - come nella specie - recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno. Per converso, è evidente che il riconoscimento, alla vittima dell'illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell'interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia afferma - a sua volta - che la portata e le conseguenze della nullità delle intese, per violazione dell'art. 101 (ex 81 Trattato CE) del
Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, non dipendono direttamente dal diritto unionale, ma devono essere individuate dai giudici nazionali in base al diritto di ciascuno
Stato membro. Si è, invero, statuito che - fermo restando il diritto al risarcimento del danno - la sorte dei contratti a valle di intese antitrust - che non vengono automaticamente travolti, in forza del diritto europeo, dalla nullità dell'intesa a monte - è riservata ai diritti nazionali (Corte Giustizia, 14/12/1983, C319/82, Societè de Vente de Cimentes;
Trib.,
21/01/1999, T- 190/96, Chrístophe Palma) La giurisprudenza eurounitaria è, inoltre, consolidata nel senso che «spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell'effetto diretto del diritto comunitario, purché dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (cd principio di equivalenza) né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (cd. principio di effettività)» (cfr. Corte Giustizia. 10/07/1997, C -
261/95, Palmisani;
Corte Giustizia, 20/09/2001, C-453/99, Courage Ltd v. Crehan;
Corte
Giustizia, 13/07/2006, da C-295/04 a C- 298/04, Corte Giustizia, 14/06/2011, Per_1
C-360/09, Pfeiderer v. Bundemskartellant;
Corte Giustizia 06/06/2013, 28 C536111Donau
Chemie). La direttiva Enforcement n. 104/2014/UE, infine, stabilisce che «a norma del principio di efficacia, gli Stati membri provvedono affinché tutte le norme e procedure nazionali relative all'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'Unione, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza. A norma del principio di equivalenza le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102 TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale» (art. 4). La tutela risarcitoria è quindi il comune denominatore del diritto eurounitario, a cui gli Stati membri possono affiancare anche la previsione della nullità degli accordi a valle delle intese anticoncorrenziali. Si evidenzia, pertanto, la particolare efficacia della sanzione della nullità parziale del contratto, che si aggiunge alla tutela risarcitoria del singolo soggetto leso dal contratto “a valle”, al fine di apportare un'adeguata tutela antitrust. Peraltro, la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c.
- ignota al codice del 1865, come pure al code civil, provenendo dall'esperienza tedesca - insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la «conservazione», in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorchè difformi dallo schema legale. Ai sensi dell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice;
al contrario, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass. 21/05/2007, n.
11673).
E tuttavia, tale ultima evenienza è di ben difficile riscontro nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto;
sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. Il fideiussore, tuttavia, salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario, avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo generalmente portatore di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva - al riguardo - il provvedimento n. 55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.
La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della
BA d'Italia n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole. I contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust - in quanto costituenti «lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti»
(Cass. civ. sez. u., n. 2207/2005) - partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte, e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed europeo - infatti - intendendo sanzionare con la nullità un «risultato economico», ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza - ha dato rilievo anche a comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali». In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di «intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente
«unilaterali». Da ciò consegue - come ha rilevato da tempo la giurisprudenza di questa
Corte - che, allorché l'articolo 2 della legge n. 287 del 1990 stabilisce la nullità delle
«intese», «non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche 33 successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza» (Cass. civ. n. 827/1999). Il che equivale a dire che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un «collegamento funzionale» - non certo un «collegamento negoziale La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale. E ciò è tanto più evidente quando - come nella specie - le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienticontraenti e incidendo negativamente sul mercato. Trattasi, quindi, di una nullità speciale, prevista dall'art. 2, lett. a) L. n. 287/1990
e 101 TFUE la cui ratio si rinviene nell'esigenza di salvaguardia dell'«ordine pubblico economico. Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario - sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la
BA d'Italia nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell'intesa ABI. I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono, dunque, parzialmente nulli, ai sensi degli artt.
2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (cfr.
Cass. civ. sez. un. n. 41994 del 30/12/2021).
Bisogna premettere che il contratto in esame deve essere inquadrato nella categoria delle Contr fideiussioni omnibus e non può essere qualificato, come sostenuto da come contratto autonomo di garanzia, circostanza quest'ultima che sottrarrebbe il relativo contratto all'invocata declaratoria di nullità.
Con la comparsa di risposta, la convenuta dichiarava che il contratto andrebbe inquadrato come autonomo di garanzia e non di fideiussione, il che permetterebbe di non far valere la nullità parziale e allo stesso tempo garantirebbe la deroga ai termini stabiliti dall'art 1957 c.c..
La parte convenuta fa valere il principio per il quale “l'inserimento nel contratto di fideiussione di una clausola che preveda il pagamento a prima richiesta, e l'impossibilità per il garante di opporre eccezioni, sia sufficiente per qualificare il rapporto quale contratto autonomo di garanzia” (Cass.
Civ. 14 giugno 2016, Cass. Civ. 20 ottobre 2014, n. 22233 n. 12152, Cass. Civ. sentenza n. 5526 del
5 aprile 2012, Cass. Civ. sentenza n. 19736 del 27 settembre 2011; Cass. Civ. sentenza n. 10998 del
19 maggio 2011; Cass. Civ. S.U. sentenza n. 3947 del 18 febbraio 2010). Alla luce della giurisprudenza della Corte di Cassazione, il contratto autonomo di garanzia è espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c. e ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento gravante sul debitore principale, escludendo l'elemento dell'accessorietà dell'obbligazione (Cass. Civ., sez. III, 14.06.2016, n. 12152). Ne consegue che l'obbligazione del garante è del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, in quanto qualitativamente diversa.
Tra l'altro, le formule "a prima richiesta e senza eccezioni" - che comunque ricorrono nei contratti che ci occupano - non devono neppure essere considerate ai sensi del dato meramente letterale, essendo applicabile la fattispecie anche per formule analoghe ovvero ai sensi del contenuto del contratto, il quale non ammette eccezioni sollevabili dai garanti.
Nel caso in cui si volesse ritenere il negozio che ci occupa una fideiussione, con conseguente nullità della deroga all'art 1957 c.c., la Suprema Corte con sentenza n. 41994 del 30.12.2021 ha stabilito che “nel caso in cui la garanzia sia a prima richiesta e, nel contempo, si preveda l'applicazione del primo comma dell'art. 1957 c.c., il criterio di esegesi di cui all'art. 1363 c.c. impone di leggere il rinvio a detta norma, nel senso che il termine debba osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non nel senso che si debba osservare con l'inizio dell'azione giurisdizionale secondo la tradizionale esegesi della norma. Se il rinvio si intendesse anche alla previsione di tale azione, la garanzia non sarebbe più a prima richiesta essendovi palese contraddizione nel postulare che una volontà contrattuale di imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di garanzia a semplice richiesta e senza possibilità di eccezioni, possa intendersi nel senso che tale richiesta si debba esprimere con l'azione giudiziaria” (v. Cass. 22346 del 26.9.2017 che richiama Cass. Civ. sent.
13078/2008).
Considerando l'art. 7 del contratto in oggetto, che dichiara “Il fideiussore è obbligato a pagare immediatamente alla BA, a semplice richiesta scritta, quanto alla stessa dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio […]”, la clausola non comprende riferimenti espliciti all'impossibilità da parte del fideiussore di muovere eccezioni nei confronti del pagamento richiesto. Le eccezioni che attengono al merito del rapporto garantito non si devono considerare precluse ai garanti, non risultando, contrariamente a quanto affermato da parte opposta, il carattere autonomo della garanzia da loro prestata.
Come è noto, la Cassazione a Sezioni Unite ha affermato che la clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale (Sez. U, Sentenza n. 3947 del 18/02/2010). In tale ipotesi, la previsione del carattere incondizionato dell'obbligo di corrispondere l'indennizzo pari all'ammontare dell'obbligazione garantita esclude l'applicabilità della normativa sulla fideiussione alla garanzia, la quale si deve ritenere svolgere una funzione analoga a quella del deposito cauzionale.
Nel caso in esame il carattere autonomo della garanzia non si desume dal dato testuale, che si riferisce ripetutamente e costantemente alla figura della fideiussione, né dalla disciplina dell'escussione della garanzia e che è evidentemente riferita alle modalità dell'escussione ed ai tempi del pagamento da parte del fideiussore, ma non limita in alcun modo le eccezioni da questo opponibili.
Solo per completezza si osserva che, anche qualora si ritenesse dubbia l'interpretazione del testo, dovrebbe preferirsi l'opzione per la fideiussione, per le seguenti ulteriori ragioni: perché questa, diversamente dalla garanzia autonoma, configura una fattispecie tipica, alla quale pertanto si deve presumere indirizzata la comune volontà delle parti;
perché, trattandosi di contratto redatto su modulo predisposto dalla banca, opera il criterio ermeneutico di cui all'art. 1370 c.c.; perché i garanti opponenti nel presente giudizio non appartengono al novero dei soggetti che professionalmente svolgono l'attività di rilascio di garanzie autonome.
Esaminate le ipotesi nelle quali interviene la nullità parziale del contratto in caso di fideiussione omnibus e, contestualmente, le eventualità in cui la clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” può permettere di considerare un contratto come garanzia autonoma, si può dire che nel caso di specie si tratti infatti di una fideiussione omnibus alla quale può applicarsi il criterio stabilito dalle Sezioni Unite e adottato conformemente da questa Sezione.
Nella specie, la fideiussione omnibus prestata dalle opponenti ricalca lo schema di fideiussione omnibus sottoposto al vaglio della BA d'Italia e dichiarato parzialmente invalido per violazione dell'art. 2 L. n. 287/1990 in caso di sua applicazione uniforme con il provvedimento della BA
d'Italia n 55/2005, con particolare riferimento alle clausole nn. 2, 6 e 8, sicché deve dichiararsi la nullità parziale della fideiussione escussa dall'ingiungente.
Depone nel senso che la fideiussione in oggetto non costituisca contratto autonomo di garanzia il dato testuale, che si riferisce ripetutamente e costantemente alla figura della fideiussione;
né valgono a contrastare tale rilievo la disciplina contrattuale dell'escussione della garanzia (Cfr. art. 7 del contratto, doc. n. 5 del fascicolo monitorio) secondo cui “Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla BA, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore…”, essendo tale disposizione evidentemente riferita alle modalità dell'escussione ed ai tempi del pagamento da parte del fideiussore, senza limitare in alcun modo le eccezioni da questo opponibili, né la pattuizione che esclude espressamente l'opponibilità da parte del fideiussore delle (sole) eccezioni relative ai tempi dell'esercizio del diritto di recesso da parte della banca (Cfr. art. 9 del contratto, doc. n. 5 del fascicolo monitorio).
Per completezza, si osserva che la qualificazione del contratto come fideiussione dovrebbe preferirsi anche qualora si ritenesse dubbia l'interpretazione del testo per le ragioni che seguono: diversamente dalla garanzia autonoma, la fideiussione configura una fattispecie tipica, alla quale, pertanto, si deve presumere indirizzata la comune volontà delle parti;
trattandosi di contratto redatto su modulo predisposto dalla banca, opera il criterio ermeneutico di cui all'art. 1370 c.c. secondo il quale “Le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti s'interpretano, nel dubbio, a favore dell'altro”; i garanti opponenti nel presente giudizio non appartengono al novero dei soggetti che professionalmente svolgono l'attività di rilascio di garanzie autonome.
Chiarito questo aspetto, si rileva che con sentenza n. 41994/2021, le Sezioni Unite della Suprema
Corte hanno statuito che la presenza – riscontrabile nella fattispecie (Cfr. artt. 2, 6 e 8 del contratto, doc. n. 5 del fascicolo monitorio) - nel contratto di fideiussione di clausole riconducibili a dinamiche anticoncorrenziali, quali quelle cc.dd. di reviviscenza, di sopravvenienza e di rinuncia ai termini decadenziali di cui all'art. 1957 c.c. oggetto del provvedimento n. 55/2005 della BA
d'Italia – da ritenersi applicabile al caso in esame, essendo stato il contratto di fideiussione stipulato nell'arco temporale indagato dall'Autorità Garante – produce nullità parziale ai sensi dell'art. 1419
c.c., ossia limitata alle clausole riproduttive di quelle sanzionate, senza estendersi all'intero contratto.
Quest'ultimo, pertanto, rimane pienamente valido ed efficace, salvo che risulti che i contraenti non lo avrebbero concluso senza le clausole colpite da nullità.
Orbene, nel caso in esame tale ultima circostanza non è stata neppure allegata dagli opponenti e non Contr emergono dagli atti e dai documenti di causa elementi atti a dimostrare che non avrebbe concluso il contratto in assenza delle clausole contestate o non possa avere interesse al mantenimento della garanzia;
né appare plausibile desumere che i fideiussori, potendo considerare caducate le clausole a loro sfavorevoli, non avrebbero concluso il contratto senza la parte espunta.
Ne consegue il rigetto della domanda principale di nullità totale del contratto di fideiussione.
Quanto alla domanda subordinata di nullità parziale formulata all'udienza del 24.10.2024, essa, deve essere accolta ma tale declaratoria non spiega alcuna utilità nel presente giudizio.
Con riferimento al contratto di fideiussione oggetto del giudizio, infatti, la reviviscenza della previsione dell'art. 1957 c.c. a seguito della nullità della relativa clausola, non è idonea a produrre Contr gli effetti favorevoli auspicati dagli opponenti, stante la presentazione da parte di dell'istanza di insinuazione al passivo del fallimento di in data 26.01.2018 e, pertanto, entro il CP_4 termine semestrale decadenziale previsto dalla disposizione codicistica (Cfr. Cass. n. 8723/1994), decorrente dalla sentenza dichiarativa del fallimento (emessa in data 22.11.2017).
Passando alle ulteriori eccezioni di e , si rileva, in primo Parte_1 Parte_2 luogo, che le affermazioni degli opponenti circa l'insufficienza probatoria del credito azionato da Contr sono prive di pregio, in considerazione del costante orientamento giurisprudenziale sulla idoneità del salda conto ex art. 50 T.U.B. a fornire prova del credito nella fase monitoria ed alla Contr luce del deposito della documentazione completa dell'andamento del rapporto effettuata da all'atto della costituzione nella presente fase del giudizio a cognizione piena.
Sono, poi, inconferenti ed ininfluenti ai fini della decisione le doglianze di e Parte_1
concernenti il conto corrente in essere tra la società garantita e Parte_2 CP_4
Contr Contr
essendo il credito azionato da espressamente indicato, sin dal ricorso monitorio, quale residuo non onorato del mutuo chirografario stipulato in data 07.05.2015.
Per quanto riguarda quest'ultimo contratto, l'asserita usurarietà non ha trovato riscontro nel processo.
Le contestazioni dei fideiussori opponenti sul punto sono caratterizzate da assoluta genericità, non supportate da alcuna perizia di parte e fondate su criteri e basi di calcolo errate.
Basti rilevare, infatti, che alla luce del D.M. 26.3.2015, applicabile avuto riguardo alla data di stipula del contratto, il tasso soglia cui fare riferimento per la valutazione del carattere usurario dell'accordo, trattandosi di mutuo chirografario rientrante nella voce “Altri finanziamenti alle famiglie e alle imprese”, è pari al 17,050% e non quello indicato dagli opponenti, ossia l'8,1375% previsto dallo stesso decreto ministeriale per i mutui ipotecari a tasso variabile.
Alla genericità ed al difetto di prova della domanda non può supplire la richiesta di consulenza tecnica d'ufficio che, come è noto, non può essere utilizzata al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, e deve essere negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero a compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati. In particolare, si rileva che la regola di riparto dell'onere della prova comporta che il debitore che intenda dimostrare l'entità usuraria degli stessi è tenuto a dedurre il tipo contrattuale, la clausola negoziale relativa agli interessi moratori e quelli applicati in concreto, la misura del T.e.g.m. nel periodo considerato e gli altri elementi contenuti nel decreto ministeriale di riferimento (Cass. Sez. U, Sentenza n. 19597 del 18/09/2020).
In sostanza, la parte che deduce la violazione del divieto di usura, dunque l'applicazione di tassi superiori a quelli previsti dalla Legge 108/1996, ha l'onere di dedurre in modo specifico l'avvenuto superamento dello specifico tasso soglia rilevante, che si desume dai decreti ministeriali e dalle rilevazioni della BA di Italia, perché la verifica deve essere condotta nei limiti della contestazione sollevata dalla parte, che deve essere fondata su criteri corretti in diritto e deve essere specifica, quanto all'allegazione del fatto, sicché ad esempio non è stata reputata sufficiente a fondare la richiesta di CTU contabile la mera indicazione numerica dei tassi che si assumono applicati dalla banca e del tasso soglia applicabile (Cass. 6 Sezione, ordinanza n 2311 del 30.01.18).
La contestazione, dunque, non può essere generica, né ovviamente fondata su criteri errati in diritto, ed in mancanza di idonea contestazione non può essere ammessa alcuna consulenza tecnica.
Pertanto, l'opposizione spiegata deve essere rigettata.
Per quanto riguarda infine la contestata carenza di legittimazione attiva proposta dall'opponente nei confronti dell'intervenuta questi asserivano l'assenza di elementi Controparte_2 conclusivi a supporto della cessione del credito in oggetto, e sostenevano altresì che, a dimostrazione della legittimazione attiva, non bastasse la mera pubblicazione dell'avvenuta cessione su Gazzetta Ufficiale degli interessati. A tal proposito, parte intervenuta, al momento della propria comparsa conclusionale di risposta, allegava la menzionata comunicazione avvenuta su
Gazzetta Ufficiale, una dichiarazione da parte della BA cessionaria, il link del collegamento alle posizioni cedute, nonché il contratto di cessione vero e proprio tra le parti interessate, firmato in data 13.12.2021, coerentemente a quanto dichiarato in sede di costituzione e tra l'altro in data che giustificherebbe appunto la legittimazione attiva e l'interesse attuale di Controparte_2
a partecipare al presente giudizio.
[...]
Le spese di lite seguono la soccombenza, calcolate al minimo e non comprendendo la fase di istruttoria che, di fatto, non si è tenuta.

P.Q.M.


Il Collegio, definitivamente pronunciando nel procedimento in epigrafe, ogni diversa domanda, eccezione e deduzione assorbita e disattesa, così provvede:
- rigetta l'opposizione proposta da e e, per l'effetto, Parte_1 Parte_2 conferma il decreto ingiuntivo n. 7019/2018 (R.G. 17322/2018), emesso dal Tribunale di Roma il
22.03.2018;
- dichiara, in accoglimento della domanda di parte opponente, la nullità parziale della fideiussione in oggetto, contratta con scrittura privata del 05.06.2009, con riguardo alle clausole 2, 6, 8.
- condanna e in solido alla rifusione in favore di Parte_1 Parte_2 CP_2 delle spese di giudizio della presente fase di giudizio, che liquida in
[...] Controparte_2 complessivi € 1.700, oltre spese generali ed altri accessori nelle vigenti aliquote.
Roma, così deciso nella camera di consiglio del 24/07/2025
IL GIUDICE IL PRESIDENTE Dott. Maria Pia De Lorenzo Dott. Claudia Pedrelli