TRIBUNALE DI COSENZA
SEZIONE CONTROVERSIE DI LAVORO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Cosenza, in composizione monocratica, nella persona della dott.ssa Silvana D.Ferrentino, quale giudice del lavoro, ha pronunciato la seguente
Sentenza
Nella causa iscritta al n.4374 /2023 GA
RA
, rappresentato e difeso dall' avv.PUGLIESE ALBERTO Parte_1
ricorrente
E
in persona del legale Controparte_1
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv.
GRANDINETTI MICHELA
FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso ritualmente notificato esponeva: Parte_1 di essere dipendente dell' dal 3.10.2015 CP_2 di essere stata assunta con la qualifica di ausiliario specializzato;
di aver successivamente conseguito la qualifica di operatore socio sanitario e di aver svolto dette mansioni dal 4.12.2018 presso il distretto sanitario
Valle Crati;
che nonostante lo svolgimento di dette mansioni era stata retribuita come ausiliario specializzato;
di accreditare a titolo di differenze retributive la somma di € 10.547,40;
Cont di aver inviato in data 11.9.2023 diffida all' che tuttavia non aveva sortito alcun effetto.
Chiedeva quindi il riconoscimento della qualifica di operatore socio sanitario dal gennaio 2019 e la condanna
Cont dell' al pagamento della somma di cui sopra a titolo di differenze retributive da gennaio 2019 al settembre 2023 oltre al versamento dei contributi previdenziali;
chiedeva
Cont altresì la condanna dell' all'adeguamento delle buste paga al parametro stipendiale con la qualifica di operatore socio sanitario.
Cont Si costituiva l' chiedendo il rigetto del ricorso contestando lo svolgimento delle superiori mansioni.
Istruita sulla base della documentazione, la causa veniva rinviata per la decisione all'udienza del 6.12.2024, sostituita dal deposito delle note ex art.127 ter cpc.
All'esito del deposito delle note , la causa veniva decisa.
Nel merito la domanda è infondata e va rigettata.
Parte ricorrente deduce di essere dipendente della convenuta inquadrato come Ausiliario specializzato e di aver svolto dal 4.12.2018 mansioni di operatore socio sanitario (O.S.S.) dopo aver partecipato al corso di formazione per la riqualificazione, aver superato la prova teorica e pratica e aver ottenuto l'attestato di qualifica di OSS.
Rivendica con il presente ricorso il relativo inquadramento e trattamento economico.
L'art. 52 del decreto legislativo n. 165 del 2001 prende in considerazione, nel suo comma 5, anche l'ipotesi dell'assegnazione "a mansioni proprie di una qualifica superiore" al di fuori delle condizioni previste dai commi
2, 3 e 4, per stabilire, da un lato, la nullità di detta assegnazione, con conseguente personale responsabilità, per il maggiore onere economico da ciò derivante, del dirigente che ha disposto l'assegnazione, ove abbia agito con dolo o colpa grave, e, dall'altro, il diritto del lavoratore alla differenza di trattamento economico con la qualifica superiore.
Il novellato D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56, comma 6, prevedeva che "le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi con la decorrenza da questi stabilita (...).
Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore."
Tuttavia il citato D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15, ha eliminato la parte della disposizione relativa alla
(transitoria) esclusione del diritto a differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori.
Tale disposizione correttiva ha carattere interpretativo e retroattivo;
la portata retroattiva della disposizione risulta peraltro conforme alla giurisprudenza della Corte costituzionale, che ha ritenuto l'applicabilità anche nel pubblico impiego dell'art. 36 Cost., nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato.
Il legislatore ha cioè rimosso con detta disposizione correttiva una norma in contrasto con i principi costituzionali.
E' consolidato nella giurisprudenza anche di legittimità il principio per cui In materia di pubblico impiego contrattualizzato - come si evince anche dall'art. 56, comma 6, del d.lgs. n. 29 del 1993, nel testo, sostituito dall'art. 25 del d.lgs. n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall'art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998, ora riprodotto nell'art. 32 del d.lgs. n. 165 del 2001,
l'impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori ha diritto, in conformità alla giurisprudenza della Corte costituzionale (tra le altre, sentenze n. 908 del 1988; n. 57 del 1989; n. 236 del
1992; n. 296 del 1990), ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell'art. 36 Cost” (n. 25837 dell'11.12.2007).
Dunque la Corte, muovendo dall'art. 36 della Costituzione, ha operato una svolta rispetto al pregresso suo orientamento, già proprio della giurisprudenza amministrativa ed ha escluso che l'assegnazione di mansioni superiori debba essere preceduta, ai fini del diritto alle conseguenti differenze di retribuzione, da un atto formale di conferimento dell'incarico, essendo sufficiente che tali mansioni siano state di fatto svolte, “anche fuori dei casi consentiti e “sempre che le mansioni superiori assegnate siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che, in relazione all'attività spiegata, siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate a dette superiori mansioni”.(si veda da ultimo cass 13579 del
2016).
Ed invero in caso di svolgimento di mansioni superiori deve essere verificata la sussistenza di una prevalenza
"qualitativa e quantitativa" delle mansioni superiori rivendicate rispetto a quelle proprie del livello d'inquadramento. In particolare, l'indagine del merito non può limitarsi a considerare le mansioni di maggior rilevanza qualitativa, ma si deve anche accertare se queste prevalgano sulle altre sotto il profilo quantitativo, atteso che la mansione primaria è quella svolta con maggiore frequenza e ripetitività, così da rappresentare un dato ricorrente e normale nelle diverse mansioni espletate dal dipendente. Inoltre, l'assegnazione deve essere "piena"
(nel senso che la stessa deve aver determinato l'assunzione della responsabilità e l'esercizio dell'autonomia e dell'iniziativa proprie della corrispondente qualifica rivendicata, coerentemente con le mansioni contrattualmente previste nelle declaratorie dei singoli inquadramenti, cui vanno raffrontate poi le mansioni svolte in concreto dal ricorrente).
Va poi sottolineato come il lavoratore che rivendica un superiore inquadramento anche solo in relazione al trattamento economico ha l'onere di indicare quali siano i profili caratterizzanti la qualifica superiore raffrontandoli altresì espressamente con quelli concernenti le mansioni che egli deduce di avere concretamente svolto.
In particolare , il lavoratore che rivendica un inquadramento superiore ha l'onere di elencare analiticamente le mansioni espletate, specificando il grado di autonomia e discrezionalità con cui le svolge, gli eventuali poteri decisionali a lui spettanti e le connesse responsabilità. Deve, quindi: a) offrire la prova documentale o per testi della propria ricostruzione dei fatti;
b) effettuare un raffronto tra la situazione allegata e la declaratoria della qualifica contrattuale a lui riconosciuta, dimostrando la lamentata non corrispondenza tra esse;
c) infine, argomentare la pretesa corrispondenza delle mansioni svolte alla qualifica superiore rivendicata, che deve essere trascritta in ricorso.
In mancanza di tali elementi, il ricorso deve essere rigettato nel merito, allo stato degli atti, per mancato assolvimento dell'onere della prova.(Tribunale Milano sentenze 7 maggio 2012 e 15 novembre 2012)
La Cassazione con la sentenza n.5536 del 1° marzo 2021 ha riaffermato il principio già consolidato per il quale "il lavoratore che" - come nella specie - "rivendica nei confronti del datore di lavoro una superiore qualifica professionale in relazione alle mansioni svolte ha l'onere di dimostrare:
• la natura e il periodo di tempo durante il quale le mansioni sono state svolte
• il contenuto delle disposizioni individuali, collettive o legali in forza delle quali la superiore qualifica viene rivendicata,
• la coincidenza delle mansioni svolte con quelle descritte dalla norma individuale, collettiva o legale".
Orbene nel caso di specie parte ricorrente nel ricorso si è limitata a dedurre di aver svolto mansioni di operatore socio sanitario ma non ha elencato le attività che avrebbe dovuto svolgere in base alla qualifica di appartenenza e quelle che invece avrebbe svolto, non ha allegato elementi che consentono di valutare se dette attività rientrano nel profilo rivendicato , non ha neanche prodotto le declaratorie professionali.
Non ha indicato cioè quali sono i compiti della qualifica di inquadramento e quali quelli della qualifica rivendicata.
Parte ricorrente si è limitata a sostenere di aver diritto ad essere inquadrata come operatore socio sanitario ma – oltre a non aver neppure riportato le declaratorie del livello posseduto e di quello ambìto – non ha operato alcun confronto comparativo tra le mansioni e il contenuto della declaratoria del profilo rivendicato;
né, in alcun modo, ha dedotto in ordine alle ragioni per cui le mansioni disimpegnate sarebbero esorbitanti rispetto al livello di inquadramento posseduto .
Difetta, in sostanza, l'ineludibile raffronto critico – che sia dotato di concretezza e specificità – tra le mansioni espletate e quelle del superiore livello rivendicato limitandosi la ricorrente a prospettare in astratto lo svolgimento di mansioni superiori senza, tuttavia, allegazione di alcun elemento concreto atto a dimostrare, già in astratto, la riconducibilità delle mansioni disimpegnate al superiore profilo professionale per il quale rivendica differenze retributive. Da quanto precede discende il diniego della prova testimoniale richiesta dalla parte in quanto vertente su capitoli genericamente articolati
Né rileva la produzione documentale. Ed invero l'attestato del 6.10.2014 prova soltanto che la ricorrente ha superato la prova teorica pratica per il profilo di operatore socio sanitario mentre le note a firma del direttore del distretto sanitario Valle Crati e del responsabile dell'UP di neurologia da un lato non possono impegnare l'azienda convenuta non provenendo dal legale rappresentante della stessa e dall'altro non dicono nulla sulla prevalenza e sulla continuità delle mansioni svolte.
Restano assorbite le altre questioni.
La complessità della vicenda giustifica la compensazione delle spese.

PQM

Rigetta il ricorso.
Compensa le spese.
Cosenza, 9.12.2024
Il giudice
Dott.ssa Silvana D.Ferrentino