N. R.G. 520/2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di MATERA
Il Tribunale, nella persona del Giudice Unico dott.ssa Anna Zaccaria, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 520/2019, avente ad oggetto “nullità contrattuale e ripetizione di indebito - contratti bancari”, promossa da:
(C.F. , con il patrocinio degli Parte_1 C.F._1
avv.ti Antonio Tanza e Giuseppe Cristalli, elettivamente domiciliato come in atti
ATTORE contro
P.IVA ), in persona del legale rappresentante Controparte_1 P.IVA_1
p.t., con il patrocinio dell'avv. Antonella Capuozzo, elettivamente domiciliato come in atti
CONVENUTA
CONCLUSIONI
I procuratori delle parti concludono come da verbale di udienza di precisazione delle conclusioni.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
La presente sentenza viene redatta, ai sensi degli artt. 132, co. 2 n. 4 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c., come modificati dalla l. 18/06/2009 n. 69, senza l'esposizione dello svolgimento del processo e con una concisa esposizione dei fatti e delle ragioni giuridiche rilevanti ai fini della decisione, anche con riferimento a precedenti conformi.
pagina 1 di 7 Con atto di citazione ritualmente notificato, in qualità di Parte_1 titolare dell'omonima ditta individuale, evocava in giudizio la Controparte_1 al fine di sentire accogliere le seguenti conclusioni: “1. ACCERTARE e
DICHIARARE la nullità ed inefficacia, per violazione degli artt. 1284, 1346, 2697
e 14182 c.c., nonché dell'art. 8 della legge n. 64 del 1986, dell'art. 7, comma 3, delle condizioni generali del contratto apertura di credito e di conto corrente n.000000401080 intestato a ed acceso presso Bper Banca Controparte_2
Spa- Agenzia di Ferrandina (Mt), oggetto del rapporto tra le parti del presente giudizio, relativa alla determinazione degli interessi debitori con riferimento alle condizioni usualmente praticate dalle Aziende di credito sulla piazza e, per l'effetto, DICHIARARE la inefficacia degli addebiti in c/c per interessi ultralegali applicati nel corso dell'intero rapporto e l'applicazione in via dispositiva, ai sensi dell'art. 1284, comma 3, c.c., degli interessi al saggio legale tempo per tempo vigente;

2. ACCERTARE e DICHIARARE la nullità ed inefficacia, per violazione degli artt. 1283, 2697 e 14182 c.c., dell'art. 7, commi 2 e 3, delle condizioni generali del contratto apertura di credito e di corrente n. 000000401080, oggetto del rapporto tra le parti del presente giudizio, relativa alla capitalizzazione trimestrale di interessi, competenze, spese ed oneri applicata nel corso dell'intero rapporto a carico del correntista e, per l'effetto, DICHIARARE l'inefficacia della capitalizzazione di interessi al rapporto in esame;

3. ACCERTARE e
DICHIARARE la nullità ed inefficacia, per violazione degli artt. 1325 e 1418 c. c., degli addebiti in c/c per non convenute commissioni sul massimo scoperto trimestrale e spese di messa a disposizione fondi, comunque prive di causa negoziale;

4. ACCERTARE e DICHIARARE la nullità ed inefficacia, per violazione degli artt. 1284, 1346, 2697 e 14182 c.c., degli addebiti di interessi ultralegali applicati nel corso dell'intero rapporto sulla differenza in giorni – banca tra la data di effettuazione delle singole operazioni e la data della rispettiva valuta;
nonché per mancanza di valida giustificazione causale;

5. ACCERTARE e
DICHIARARE, per l'effetto, l'esatto dare - avere tra le parti del rapporto sulla base della riclassificazione contabile del medesimo in regime di saggio legale di interesse, senza capitalizzazioni, con eliminazione di non convenute commissioni di massimo scoperto e di interessi computati sulla differenza in giorni – banca tra la data di effettuazione delle singole operazioni e la data della rispettiva valuta;
6.
pagina 2 di 7 DETERMINARE il Tasso Effettivo Globale (T.E.G.) dell'indicato rapporto bancario;

7. ACCERTARE e DICHIARARE, previo accertamento del Tasso
Effettivo Globale, la nullità e l'inefficacia di ogni e qualsivoglia pretesa della convenuta banca per interessi, spese, commissioni, e competenze per contrarietà al disposto di cui alla legge 7 marzo 1996 n. 108, perché eccedente il c.d. tasso soglia nel periodo trimestrale di riferimento, con l'effetto, ai sensi degli artt. 1339 e 14192
c.c., della applicazione del tasso legale senza capitalizzazione;

8. DETERMINARE
e CONDANNARE la convenuta banca alla restituzione delle somme illegittimamente addebitate e/o riscosse, oltre agli interessi legali creditori e maggior danno (derivante dalla mancata utilizzazione del maggior credito cfr.
SSUU sentenza 16 luglio 2008, n. 19499), in favore dell'odierna attrice dalla data della contrattuale maturazione in estratto conto sino all'effettivo soddisfo, calcolando sui saldi creditori del correntista la capitalizzazione annuale;
9.
CONDANNARE in ogni caso la parte soccombente al pagamento delle spese e competenze di giudizio con distrazione in favore dei sottoscritti procuratori antistatari”.
Con comparsa di costituzione e risposta depositata in data 21.06.2019, si costituiva in giudizio la convenuta, la quale eccepiva: a) preliminarmente la nullità CP_1 dell'avverso atto di citazione, ex artt. 164, IV co c.p.c. e 163, III co. n. 4 c.p.c.; b) in via gradata, l'inammissibilità delle domande ivi proposte, perché meramente esplorative;
c) in via più gradata, l'intervenuta prescrizione della domanda di ripetizione del presunto indebito oggettivo, volta ad ottenere la condanna della qui comparente alla restituzione delle pretese somme illegittimamente trattenute, in relazione al rapporto di conto corrente contraddistinto dal n. 401080, per l'arco temporale dal 05/09/85 (data di stipula e di apertura del suddetto rapporto) sino al
19/03/09 (data quest'ultima relativa al decennio anteriore alla data di notifica dell'atto di citazione) e/o in subordine sino al 08/03/2008 (data quest'ultima relativa al decennio anteriore al deposito dell'istanza di avvio del procedimento di mediazione, ex d. lgs. n.28/10) perché proposta dall'attore successivamente allo spirare del termine decennale per il suo esercizio;
d) in via ancora più gradata, ne impugnava e contestava integralmente il contenuto - unitamente a tutti i documenti ex adverso prodotti sia su supporto analogico che informatico – siccome totalmente infondato sia in fatto che in diritto chiedendone, per l'effetto, il rigetto.
pagina 3 di 7 Alla prima udienza ex art. 183 c.p.c. tenutasi il giorno 11 ottobre 2019, la Banca convenuta eccepiva l'improcedibilità delle domande proposte da Pt_1
, non essendosi avverata la condizione di procedibilità, atteso che al primo
[...]
incontro di mediazione obbligatoria ex d.lgs. 28/2010 tenutosi in data 13.04.2018 non era comparso personalmente l'attore, bensì il difensore dello stesso, avv. G.
Cristalli, come risultava dal verbale allegato in atti.
Espletata l'istruttoria mediante una consulenza tecnica d'ufficio a mezzo del dott.
, la causa veniva trattenuta in decisione. Persona_1
Preliminarmente, occorre esaminare l'eccezione di improcedibilità delle domande per mancato avveramento della condizione di procedibilità ex art. 5, comma 1-bis del D. Lgs. n. 28/2010, sollevata dalla Banca convenuta nella prima udienza ex art. 183 c.p.c. dell'11 ottobre 2019 e reiterata nelle memorie ex art. 183 comma 6 c.p.c e nella comparsa conclusionale.
L'eccezione di improcedibilità deve ritenersi tempestiva, atteso che l'art. 5 del richiamato d.lgs. 28/10 prevede che essa deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o può essere rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza.
E' opportuno rilevare che la presente causa ha ad oggetto una controversia in materia di “contratti bancari” per la quale l'art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 prescrive, a pena di improcedibilità, il preventivo espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione.
Il menzionato art. 5, comma 1 bis prevede, infatti, che "Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, deve esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1. settembre 1993, n.
385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, e può
pagina 4 di 7 essere rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non é stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37,140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, nr.206, e successive modificazioni".
Ne consegue che incombe sull'attore l'onere di attivare il procedimento di mediazione.
Va premesso che l'art. 8 comma 1 terzo periodo d.lgs. n. 28/2010 prevede che "al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato".
Interpretando letteralmente tale disposizione, la giurisprudenza di merito prevalente ritiene necessaria e inderogabile, salve obiettive e valide giustificazioni, la presenza personale della parte all'incontro fissato per la mediazione (ex pluris Trib. Roma
27.6.2019; Trib. Firenze 26.11.2014, Trib. Palermo, 16.07.2014, Trib. Vasto
09.03.2015, Trib. Bologna 11.11.2014, Trib. Pavia 09.03.2015).
Si è, infatti, osservato che la presenza personale delle parti sarebbe posta a garanzia della stessa finalità che il legislatore ha inteso perseguire con la disciplina sulla mediazione, in quanto i titolari degli interessi contrapposti in un giudizio potrebbero tutelarli al meglio con la propria partecipazione attiva al procedimento, pervenendo più facilmente ad un accordo conveniente per tutte le parti.
Pur condividendo la sopra menzionata ratio della necessaria partecipazione personale delle parti al tentativo di mediazione, recentemente la Suprema Corte, evidenziando l'assenza di disposizioni di legge che introducano una deroga alla generale possibilità, in materia di diritti disponibili e atti non personalissimi, di conferire mandato con rappresentanza ad altro soggetto, ha riconosciuto la possibilità per la parte non presente personalmente all'incontro di mediazione di delegare un altro soggetto (anche il proprio difensore), purché munito di procura speciale sostanziale (Cass. civ. n. 8473/2019; in senso conforme: Cass. n.
20643/2023).
pagina 5 di 7 Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benchè possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale.
Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perchè il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore.
Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una , che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.
Ebbene, dall'esame del verbale negativo di mediazione del 13 aprile 2018 in atti
(cfr. doc. 7 allegato al fascicolo di parte attrice) si evince che all'incontro innanzi all'organismo di mediazione adito, l'attore non è comparso personalmente, bensì a mezzo del proprio difensore avv. Giuseppe Cristalli, tant'è che in calce al predetto verbale risulta apposta unicamente la sottoscrizione del predetto avv. Cristalli (oltre che del mediatore). Né, d'altro canto, è stata data prova del fatto che il predetto difensore - ivi comparso per conto del proprio cliente quale “rappresentante del sig. come sopra generalizzato, il tutto in forza di mandato agli atti” Parte_1
- fosse munito di procura speciale sostanziale che gli attribuisse la rappresentanza sostanziale della parte per come chiarito dalla sopra richiamata giurisprudenza della
Cassazione. Al riguardo, va evidenziato che la difesa attorea ha, altresì, omesso di contestare la circostanza, posta dalla convenuta a fondamento della sollevata eccezione di cui innanzi, rappresentata dalla assenza in capo al difensore della procura sostanziale per partecipare all'incontro di mediazione, con la conseguenza che detta circostanza deve ritenersi provata ex art. 115 c.p.c.
Da tale complessivo ordine di ragioni non può, dunque, che seguire la declaratoria di improcedibilità delle domande proposte dall'attore nei confronti della
[...]
CP_1
pagina 6 di 7 Non vi è dubbio, infatti, che tale circostanza abbia determinato la sopravvenuta carenza di una condizione di procedibilità della domanda, ponendo una questione pregiudiziale che assume valore assorbente e dirimente, così precludendo lo scrutinio delle argomentazioni difensive svolte da ambo le parti nel merito dell'odierna res controversa.
D'altra parte, le norme che fissano condizioni di ammissibilità e procedibilità sono di ordine pubblico processuale, di talché la loro violazione è rilevabile anche d'ufficio in qualsiasi stato e grado del processo, risultando altresì sottratte al regime imposto dall'art. 101, comma 2 c.p.c. (in tal senso, si segnala Cass. civ., sez. VI,
04/03/2019, n. 6218 e Cass. civ. sez. VI, 29/09/2015, n. 19372, che ha stabilito che
"In tema di contraddittorio, le questioni di esclusiva rilevanza processuale, siccome inidonee a modificare il quadro fattuale ed a determinare nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti, non rientrano tra quelle che, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.c., nel testo introdotto dall'art. 45, comma 13, della l. n. 69 del
2009, se rilevate d'ufficio, vanno sottoposte alle parti, le quali, per altro verso, devono avere autonoma consapevolezza degli incombenti cui la norma di rito subordina l'esercizio delle domande giudiziali").
Sussistono giusti motivi per compensare le spese tra le parti, in considerazione alla natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, unitamente alla presenza di contrastanti orientamenti nella giurisprudenza di merito.
Le spese di ctu vanno poste definitivamente a carico di parte attrice.


P.Q.M.

il Tribunale di Matera, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, sulla causa in epigrafe trascritta, così provvede:

1. accerta e dichiara l'improcedibilità dell'azione promossa da Parte_1
nei confronti di Controparte_1

2. compensa le spese del giudizio;

3. pone le spese di ctu definitivamente a carico di parte attrice.
Così deciso in Matera il 25 febbraio 2025
Il Giudice
dott.ssa Anna Zaccaria
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