N. R.G. 12823/2022

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI CATANIA
Sezione Lavoro
In persona del giudice unico, dott.ssa Chiara Cunsolo, in funzione di giudice del lavoro, all'esito dell'udienza del 30.1.2025, sostituita ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. R.G. 12823/2022, promossa da
( ), rappresentata e difesa, giusta procura in Parte_1 C.F._1 atti, dall'Avv. Alessandro Duca;

-ricorrente- contro
, in persona del legale Controparte_1
rappresentante pro tempore;
-convenuta contumace-
Oggetto: trasferimento ex art. 33, c. 5, l. 104/1992.
Conclusioni: come da ricorso e da note sostitutive dell'udienza ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.
*
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con ricorso e contestuale domanda cautelare ex art. 700 c.p.c., depositato in data
28.12.2022, ha adito l'intestato Tribunale chiedendo accertarsi, anche in via Parte_1 cautelare, l'illegittimità del provvedimento del 13.11.2022 di trasferimento temporaneo presso il P.O. di Caltagirone, nonché il proprio diritto al trasferimento presso il P.O di Acireale ai sensi dell'art. 33 co. 5 L. 104/1992, stante la necessità di assistere la zia materna, in condizione di handicap grave, per le cui necessità già la ricorrente fruiva dei tre giorni di permesso di cui al co. 3 dell'art. 33 della L. 104/1992.
A fondamento delle proprie ragioni, parte ricorrente ha dedotto di essere stata assunta dall'Asp di Catania, a seguito di procedura concorsuale, con decorrenza dall'1.4.21 e di essere
1 attualmente incardinata presso il P.O. di Giarre nella posizione funzionale di dirigente Medico di Medicina Interna per la Lungodegenza;
di risiedere in Acicastello (CT) Via Ripe n. 3 assieme alla zia materna, riconosciuta disabile ex art. 3 comma 3 della legge Per_1 Parte_2
104/92, alla quale presta assistenza;
di godere dei tre giorni di permesso mensile ex art. 3 comma 3 L. 104/92, concessi giusta determina dirigenziale n. 3338 del 29/06/2021, e di avere fruito nel periodo dal 21.01.2022 al 20.02.2022 di 30 giorni di congedo ex art 42 d.lgs.
151/2001, giusta delibera n. 250 del gennaio 2022; di essere l'unico familiare a potere provvedere all'assistenza del disabile;
che con ordine di servizio del 13.11.22 prot. 694438
l' convenuta disposto aveva disposto la sua assegnazione temporanea presso l'U.O.C. CP_1
di Medicina/lungodegenza del P.O. di Caltagirone per il periodo dal 13.1.2023 al 12.2.2023; di aver contestato il suddetto provvedimento in quanto violativo del divieto di trasferimento di cui all'art. 33 comma 5, L. 104/1992; di aver richiesto, con nota dell'1.12.2022, rimasta priva di riscontro, di essere trasferita presso il Presidio Ospedaliero "Santa Marta e Santa Venera" di
Acireale (CT), in quanto sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere, presidio presso il quale risultavano sussistere posti liberi di dirigente medico.
Tanto premesso, ha chiesto in via cautelare dichiararsi illegittimo il provvedimento di assegnazione temporanea e, nel merito, accogliersi le seguenti conclusioni: “dire e dichiarare che il provvedimento datato 13.11.22 prot. 694438 con il quale è stata disposta l'assegnazione presso l'U.O.C. di del P.O. di Caltagirone dal 13/1/2023 al 12/2/2023 Controparte_2
è nullo, illegittimo e comunque inefficace perchè lede sia la normativa a tutela del lavoratore portatore di handicap grave, sia la normativa a tutela del lavoratore che assiste un familiare portatore di handicap grave, sia la normativa in materia di trasferimenti di Dirigenti medici;
dire e dichiarare che la dr.ssa ha diritto al trasferimento al P.O di Acireale Parte_1
U.O.C. di medicina sede di lavoro più vicina al domicilio della ricorrente;
condannare l'ASP, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, al trasferimento della ricorrente presso il P.O. di Giarre U.O.C. di medicina;
Con il favore di spese, diritti ed onorari di causa”.
All'udienza del 26.1.2023 l'istanza cautelare ex art 700 c.p.c. è stata dichiarata improcedibile per mancata comparizione di parte ricorrente.
Pur regolarmente convenuta in giudizio, l non Controparte_1
si è costituita e ne è stata dichiarata la contumacia con ordinanza del 9.11.2023.
La causa, ritenuta matura per la decisione senza necessità di approfondimento istruttorio,
è stata rinviata per decisione all'udienza del 30.1.2025, sostituita ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.;
2 trattenuta per la decisione, sulle conclusioni della parte ricorrente di cui alle note di trattazione depositate entro il relativo termine perentorio, la causa è definita con la presente sentenza.
2. Preliminarmente va dato atto che all'udienza del 9.11.2023 parte ricorrente ha rappresentato la cessazione della materia del contendere con riguardo al provvedimento di assegnazione temporanea del 13.11.2022, in quanto revocato di fatto da parte dell' CP_1
convenuta, la quale non vi aveva dato attuazione, avendo continuato la dipendente a prestare l'attività lavorativa presso la sede di Giarre.
Con note del 24.4.2024 e del 14.1.2025 parte ricorrente, ribadito quanto sopra, ha quindi chiesto la cessazione della materia del contendere relativamente alla domanda nei seguenti termini formulata nel petitum del ricorso: “dire e dichiarare che il provvedimento datato
13.11.22 prot. 694438 con il quale è stata disposta l'assegnazione presso l'
[...]
del P.O. di Caltagirone dal 13/1/2023 al 12/2/2023 è nullo, illegittimo Controparte_3
e comunque inefficace perché lede sia la normativa a tutela del lavoratore portatore di handicap grave, sia la normativa a tutela del lavoratore che assiste un familiare portatore di handicap grave, sia la normativa in materia di trasferimenti di Dirigenti medici”.
Alla luce delle circostanze prospettate, appare evidente che non sussiste alcun interesse di parte alla relativa pronuncia di merito, sicché va dichiarata la parziale cessazione della materia del contendere con riguardo alla domanda avente ad oggetto la declaratoria di nullità/illegittimità/inefficacia del provvedimento prot. 694438 del 13.11.2022 con il quale è stata disposta l'assegnazione della ricorrente presso l'U.O.C. di del Controparte_2
P.O. di Caltagirone dal 13/1/2023 al 12/2/2023.
3. In ragione di quanto sopra, l'oggetto del giudizio rimane limitato all'accertamento del diritto di al trasferimento presso la U.O.C. di Medicina del P.O di Acireale ai Parte_1
sensi dell'art. 33 co. 5 della L. 104/1992, in quanto sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere.
Ritiene il Tribunale che il ricorso sia infondato e vada rigettato per le ragioni di seguito esposte.
3.1. In punto di diritto, l'art. 33, co. 5, della L. 104/1992 prevede che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste una persona con handicap in situazione di gravità e sia alla stessa legata da uno dei rapporti indicati al comma 3 della medesima norma, “ha diritto
a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
3 La ratio della norma, espressione del principio solidaristico di cui all'art. 2 Cost., è quella di favorire l'assistenza al parente o affine disabile e di tutelare, per tale via, il diritto alla salute psico-fisica dello stesso, comprensivo delle esigenze di assistenza e socializzazione. La disposizione in esame, sì come quella sui permessi mensili retribuiti di cui al comma 3, rientra, infatti, nel novero delle agevolazioni e provvidenze riconosciute, quale espressione dello Stato sociale, in favore di coloro che si occupano dell'assistenza nei confronti di parenti disabili e ciò sul presupposto che il ruolo delle famiglie "resta fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap” (Corte Cost. n. 213/2016; n. 203/2013; n. 19/2009; n. 158/2007
e n. 233/2005); essa rappresenta, in particolare, uno strumento indiretto di tutela in favore delle persone in condizione di handicap, realizzata attraverso l'agevolazione del familiare lavoratore nella scelta della sede ove svolgere la propria attività lavorativa, affinché quest'ultima risulti il più possibile compatibile con la funzione solidaristica di assistenza (Cass. n. 6150/2019).
Dalla formulazione letterale della disposizione e dall'utilizzo dell'inciso “ove possibile”, si ricava che il diritto del familiare lavoratore di scegliere la sede più vicina al domicilio della persona da assistere non è assoluto o illimitato, ma presuppone, oltre gli altri requisiti esplicitamente previsti dalla legge, altresì la compatibilità con l'interesse dell'impresa, posto che il diritto all'effettiva tutela della persona disabile non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, in un'ottica di necessario bilanciamento tra contrapposti interessi di rilevanza costituzionale che vede, da un lato, la tutela del disabile, che trova il suo fondamento negli artt.
4, 32 e 38 Cost., e dall'altro la tutela del potere organizzativo e direttivo dell'imprenditore, tutelato dall'art. 41 Cost.
3.2. In punto di riparto degli oneri di allegazione e prova, il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità pone a carico del datore di lavoro l'onere di dimostrare le circostanze impeditive dell'esercizio del diritto del familiare lavoratore, che assiste un portatore di handicap, di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso, circostanze ravvisabili in fatti che ledano in maniera consistente le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro.
Trova, infatti, applicazione il fondamentale principio della vicinanza della prova secondo cui l'onere probatorio deve essere posto in capo al soggetto “più vicino” al fatto da provare, per il quale la prova risulta, appunto, più agevole.
A riguardo, la Suprema Corte ha in più occasioni affermato il principio per cui: “in tema di diritto del lavoratore che assiste un familiare portatore di handicap a scegliere la sede di
4 lavoro più vicina al domicilio del familiare e a non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso, ai sensi dell'art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, è posto a carico del datore di lavoro l'onere di provare la sussistenza di ragioni organizzative, tecniche e produttive che impediscono l'accoglimento delle richieste del lavoratore, spettando al giudice procedere al necessario bilanciamento, imposto dal quadro normativo nazionale e sovranazionale, tra gli interessi e i diritti del medesimo e del datore di lavoro, ciascuno meritevole di tutela, valorizzando le esigenze di assistenza e di cura del familiare disabile ogni volta che le ragioni tecniche, organizzative e produttive prospettate non risultino effettive e comunque insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte” (cfr. Cass. n. 47/2024; Cass. n. 6150/2019; Cass. n.
23857/2017; Cass. n. 3896/2009).
3.3. Se grava in capo al datore di lavoro l'onere di dimostrare i fatti impeditivi del diritto, il riconoscimento di quest'ultimo presuppone, a monte, l'assolvimento da parte del lavoratore richiedente dell'onere di dimostrare i relativi fatti costitutivi, identificabili nello stato di invalidità del familiare, nella sussistenza dei requisiti soggettivi di cui all'art. 33 co. 3 L.
104/1992 e nell'esistenza di un posto libero presso la sede ove è richiesto il trasferimento.
Con particolare riguardo ai rapporti di pubblico impiego, la giurisprudenza di legittimità ha in più occasioni avuto modo di applicare la suddetta regola di riparto dell'onere probatorio, peraltro coerente con il disposto dell'art. 2697 c.c., ponendo a carico del lavoratore l'onere di provare l'esistenza di un posto libero nella sede presso la quale è richiesto il trasferimento. Più nel dettaglio, la Suprema Corte ha affermato che nel settore del pubblico impiego i meccanismi di funzionamento delle amministrazioni, le relative esigenze organizzative e i principi di buon andamento e imparzialità, diretti a soddisfare gli interessi generali della collettività, rendono addirittura insufficiente, ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento, la sola dimostrazione della vacanza del posto in organico, risultando piuttosto necessaria la dimostrazione che il posto sia anche reso disponibile, ossia che stata adottata dall'amministrazione una decisione organizzativa diretta a coprire il posto vacante (cfr. Cass.
n. 22885/2021; in senso conforme Cass. n. 20523/2022; Cass. 11651/2018).
La dimostrazione dell'esistenza del posto disponibile presso la sede ad quem precede dunque il contrario onere posto a carico dell'amministrazione datrice di lavoro di dimostrare l'esistenza di ragioni ostative al trasferimento, con la conseguenza che, in mancanza di assolvimento dell'onere posto in capo al lavoratore, diventa irrilevante ogni valutazione sulla soddisfazione o meno degli oneri probatori dei fatti impeditivi posti a carico del datore di lavoro.
5 In tal senso, può richiamarsi quanto esaustivamente affermato dalla Corte di Cassazione nella pronuncia n. 1396 del 2006 che, confermando la decisione di secondo grado di rigetto della domanda di trasferimento ex art. 33 co. 5 L. 104/1992, ha affermato: “Con particolare riguardo all'organizzazione delle amministrazioni pubbliche, e specialmente alla stregua del processo di riforma denominato di "privatizzazione" (con il quale, com'è noto, al fine di un recupero di efficienza, si tende, nei limiti di compatibilità, ad applicare un diritto comune ai privati datori di lavoro), si deve negare che il diritto al trasferimento, riconosciuto dalla norma in esame, possa assumere a suo esclusivo presupposto la vacanza del posto cui si aspira. Il presupposto della "vacanza" (del resto peculiare delle organizzazioni pubbliche, in quanto riflesso delle cd. "piante organiche") esprime una mera potenzialità, che assurge ad attualità soltanto con la decisione organizzativa di coprire talune vacanze.
Il principio è stato già espresso dalla giurisprudenza della Corte con riguardo alle assunzioni di partecipanti a concorsi risultati idonei non vincitori, invocanti il cd. scorrimento della graduatoria, ovvero la persistente efficacia, per un certo tempo della graduatoria stessa: si è precisato che il diritto all'assunzione può essere riconosciuto soltanto se l'amministrazione decida di coprire i posti vacanti, non bastando la scopertura di organico ed essendo, invece, necessario, che i posti, oltre che vacanti, siano anche "disponibili" (Cass. 3252/2003; Cass.
S.u. 14529/2003). Il medesimo principio deve necessariamente estendersi alle misure organizzative della dislocazione sul territorio del personale disponibile (la cui consistenza numerica è ormai determinata dai vincoli posti alle assunzioni, indipendentemente dagli organici teorici), pena la compressione dell'autonomia organizzativa correlata all'esigenza di rendere il servizio nel modo più efficiente.


2.7. Secondo i principi generali in tema di onere della prova (art. 2697 c.c.), l'onere di provare (o anche solo di allegare, ove segua la non contestazione della controparte) i fatti costitutivi del diritto al trasferimento di sede competeva alla P. e, dunque, la deduzione dell'amministrazione secondo cui non esistevano posti "disponibili", nel senso precisato, nei distretti di Corte di appello indicati, veniva a porsi quale "mera difesa", neppure indispensabile per pervenire all'esito di rigetto della domanda, fondata, come ribadito nel ricorso, sulla meta esistenza di vacanze.


2.8. In conclusione, il rigetto della domanda doveva essere fondato sull'assorbente rilievo che non risultava provato, e non era stato neppure allegato, che l'amministrazione avesse deciso di coprire, nei distretti di Corte di Appello siciliani, posti corrispondente al profilo professionale rivestito dalla P […]”.
6 Nel contesto considerato, può dunque discutersi della legittimità del diniego opposto dalla parte datoriale solo in quanto ricorra il presupposto oggettivo della sussistenza di un posto vacante e disponibile e, quindi, della presenza nella struttura amministrativa di destinazione di un posto non solo scoperto, ma anche rimesso dall'amministrazione nella effettiva disponibilità di occupazione, sì da poter essere lo stesso coperto tramite trasferimento.
4. Nel caso di specie, parte ricorrente non ha assolto al suddetto onere probatorio, essendo rimasta indimostrata l'esistenza di un posto disponibile di dirigente medico presso il P.O. di
Acireale compatibile con la propria specializzazione, che dunque ne avrebbe in astratto potuto consentire il trasferimento.
Osserva il Tribunale che la ricorrente ha adeguatamente documentato la sussistenza delle condizioni soggettive di cui all'art. 33 co. 5 della L. 104/1992, producendo in atti la delibera di concessione dei permessi ex L. 104/1992 per l'assistenza della zia materna convivente
[...]
(cfr. doc. 3 allegato al ricorso, determina dirigenziale n. 3338 del 2021) e quella Persona_2
di concessione del periodo di congedo straordinario ex art. 42 D.lgs. 151/2001 (cfr. doc. 4 allegato al ricorso, determina dirigenziale n. 250 del 2022).
È rimasta tuttavia indimostrata l'esistenza di un posto disponibile ad essere coperto mediante trasferimento presso il P.O. di Acireale, circostanza rispetto alla quale appare invero generica anche l'allegazione di cui al ricorso, essendosi la ricorrente limitata ad affermare che
“Deve ritenersi pacifico sono sussistenti posti vacanti di Dirigente medico presso l'U.O.C. di
Medicina e/o comunque è onore dell'ASP provare la circostanza contraria” (cfr. pag. 8 del ricorso).
Posto che l'assunto di parte muove da una erronea individuazione del riparto dei reciproci oneri di allegazione e prova, osserva il Tribunale che non possono trarsi elementi probatori favorevoli alla tesi della ricorrente dal D.D.G. n. 237/2022 dell'Assessorato della salute della
Regione Sicilia (cfr. doc. 10 allegato al ricorso), denominato “Ambiti di carenza assistenza primaria anno 2022” il quale, per un verso, non contiene alcuno specifico riferimento al P.O.
“Santa Marta e Santa Venera” di Acireale e alla relativa U.O.C di Medicina generale e, per altro verso, facendo riferimento all'individuazione degli ambiti carenti di “assistenza primaria”, appare afferire non alle posizioni dei medici dei presidi ospedalieri, quanto piuttosto a quelle dei medici di famiglia e di continuità assistenziale. Nessuna correlazione può quindi ricavarsi tra gli ambiti territoriali indicati nel DDG (tra i quali è compreso quello di Acireale) e l'esistenza di un posto di dirigente medico di Medicina Interna per la Lungodegenza presso il P.O. di
7 Acireale, o di un diverso posto di dirigente comunque compatibile con la specializzazione della ricorrente.
La genericità delle allegazioni di cui al ricorso rende irrilevante la richiesta di interrogatorio formale del rappresentante legale dell'ASP, il cui capitolo di prova appare peraltro formulato in termini generici, non idonei a comprovare l'esistenza di un posto vacante e disponibile, idoneo ad essere coperto con il trasferimento di (vero o no che Presso Pt_1
il Presidio Ospedaliero "Santa Marta e Santa Venera" - Via Caronia S.N. - 95024 Acireale
(CT) sono sussistenti presso l'U.O.C. di Medicina posti vacanti di dirigente medico”); inammissibile risulta poi la richiesta di esibizione della pianta organica del P.O. in discorso, in quanto del tutto esplorativa in mancanza di più puntuali allegazioni sulla vacanza di posti e sull'esistenza di delibere che li abbiano resi disponibili.
In conclusione, in difetto di prova di un posto vacante e disponibile nel P.O. “Santa Marta
e Santa Venera” di Acireale, il ricorso deve essere rigettato.
5. Nulla deve statuirsi in ordine alle spese di lite, stante la contumacia del vittorioso convenuto, atteso che, secondo giurisprudenza consolidata, “la condanna alle spese processuali
a norma dell'art. 91 c.p.c. ha il suo fondamento nella esigenza di evitare una diminuzione patrimoniale alla parte che ha dovuto svolgere attività processuale per ottenere il riconoscimento e l'attuazione di un suo diritto;
sicchè essa non può essere pronunciata in favore del contumace vittorioso, poiché questi non avendo espletato alcuna attività processuale, non ha sopportato spese al cui rimborso abbia diritto” (cfr. Cass. n. 7361/2023).

P.Q.M.

Il Tribunale di Catania, in persona della giudice dott.ssa Chiara Cunsolo, in funzione di giudice del lavoro, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. 12823/2022 R.G. così statuisce: dichiara parzialmente cessata la materia del contendere, nei termini di cui in parte motiva;
rigetta nel resto il ricorso;
nulla sulle spese di lite.
Catania, 18/04/2025
La giudice del lavoro
Chiara Cunsolo
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