Repubblica Italiana
In nome del popolo italiano il Tribunale di Bergamo, Terza Sezione
Civile, in persona del Giudice Dottoressa Francesca Bresciani, pronuncia la presente sentenza nel procedimento contraddistinto dal numero 2264 del ruolo generale degli affari contenziosi civili per le cause ordinarie dell'anno 2021, vertente tra
[...]
(codice fiscale , Parte_1 P.IVA_1 Parte_1
(codice fiscale ,
[...] C.F._1 Parte_2
(codice fiscale ) e (codice C.F._2 Parte_3 fiscale ), rappresentati e difesi dall'Avvocato C.F._3
Elena Tomasi del foro di Bergamo in forza di mandato in atti, attori opponenti, contro (codice fiscale CP_1
), rappresentata e difesa dall'Avvocato Giovanni Simone P.IVA_2 del foro di Milano in forza di mandato in atti, convenuta opposta,
e con la chiamata in causa di (codice fiscale CP_2
), con sede a Milano, alla Piazza Filippo Meda civico P.IVA_3 numero 4, contumace.
Motivi della decisione
Trattasi di opposizione a decreto ingiuntivo introdotta dagli attori nei confronti della convenuta con atto di citazione ritualmente notificato, che, costituitasi ritualmente la convenuta, autorizzata la chiamata in causa di rimasta CP_2 contumace quest'ultima, dopo trattazione come in atti è stata trattenuta in decisione, sulle conclusioni di seguito esposte, all'udienza del 2 ottobre 2024.
Ciò posto, occorre evidenziare quanto segue.
E' pacifico e documentalmente provato che la convenuta opposta ha ottenuto da questo tribunale un decreto di ingiunzione agli attori opponenti del pagamento della somma di 23.578,67 euro.
Con gli accessori del credito e col favore delle spese della fase monitoria.

Ha ottenuto il decreto ingiuntivo affermando l'avvenuta stipulazione tra BA OP CI CO (ora l'odierna terza chiamata), sua dante causa, e la compagine sociale attrice di un contratto di mutuo chirografario.
Ha altresì affermato l'avvenuta stipulazione tra BA OP CI CO, sempre, e le tre persone fisiche opponenti di un contratto di fidejussione omnibus.
Ha assunto grave inadempimento relazionabile agli obblighi nascenti dai sunnominati contratti, ottenendo il decreto.
Si oppongono gli attori a quest'ultimo provvedimento e chiedono revocarsi il medesimo.
Chiedono che venga dichiarato che nulla è dovuto alle altre parti.
I fideiussori instano in subordine affinché la misura della loro condanna sia limitata il più possibile.
La persona giuridica opponente afferma l'esistenza di importante controcredito azionabile nei confronti delle altre parti, nascente in forza di altri contratti stipulati con la terza chiamata.
Chiede dunque la condanna di quest'ultima al pagamento in suo favore della somma di 397.830,97 euro (o della diversa somma accertata nel corso del procedimento), maggiorata degli accessori del credito.
Chiede compensarsi tale suo controcredito col credito eventualmente accertato a favore delle altre parti.
Gli opponenti poi insistono per la vittoria in punto spese.
Concludono altresì in via istruttoria, chiedendo l'espletamento di ulteriori incombenti di tal fatta.
La convenuta costituita insta per il rigetto dell'opposizione e delle domande riconvenzionali formulate dalle altre parti.
Con conferma del decreto ingiuntivo opposto.
Chiede di riuscire vittoriosa in punto spese.
La terza chiamata nulla ha chiesto e non ha concluso, non essendosi costituita malgrado la rituale notificazione dell'atto introduttivo del presente procedimento ed essendo rimasta contumace.
Ciò posto, osserva il giudicante quanto segue. Non dovrà procedersi, in primo luogo, all'espletamento di ulteriore attività istruttoria per la presenza, come sarà agevolmente deducibile da quanto verrà esplicitato di seguito, di tutti gli elementi atti a consentire la definizione della controversia.
Devesi premettere che è pacifica la sussistenza del credito azionato dalla convenuta opposta, nella misura ottenuta in decreto, giacché gli attori opponenti avanzano domande ed eccezioni riguardanti rapporti bancari estranei a quello azionato in via monitoria, contraddistinto dal numero 1963591 (trattasi del rapporto relativo al contratto prodotto dalla convenuta in sede monitoria al numero 7).
Gli assunti controcrediti azionati dagli attori opponenti riguarderebbero un contratto di conto corrente (contraddistinto dal numero 2335) e altri due contratti bancari appoggiati su quest'ultimo: trattasi di due contratti di conto corrente anticipi contraddistinti dal numero 61108 e 64002 (quest'ultimo denominato in libello come c/ipotecario – si esamini, soprattutto, la quart'ultima riga della ventunesima pagina del libello medesimo, ma tale denominazione ricorre anche altrove).
Ancora, gli assunti controcrediti riguarderebbero cinque contratti di mutuo contraddistinti dai numeri 713246, 626047, 737616, 680520
e 705696.
Ora, con riferimento alla prima tipologia di controcrediti assunti come sussistenti dagli opponenti devesi evidenziare quanto segue.
Come già evidenziato trattasi di controcrediti relazionabili al contratto di conto corrente numero 2335 e agli altri due contratti di conto corrente anticipi sopra indicati.
Lamentano in particolare gli opponenti l'avvenuto indebito addebito, operato dalla convenuta, di somme percepite a titolo di interessi, commissioni (in particolare, di commissioni di massimo scoperto) e accessori (intesi come remunerazioni, costi e spese).
Si dolgono altresì dell'irregolare applicazione, in loro sfavore, delle valute. Lamentano la nullità delle clausole contrattuali determinative dei saggi di interesse, della capitalizzazione degli interessi medesimi, della commissione di massimo scoperto, di tutte le remunerazioni non sostanzianti tassa o imposta e delle modalità di applicazione delle valute.
Assumono l'indebito addebito di somme pari a 288.624,78 euro nonché di ulteriori 36.047,52 euro a titolo di indebita percezione di commissioni di massimo scoperto.
Ora, devesi evidenziare in primis che, ai sensi del dettato normativo dell'articolo 2697 del codice civile, l'attore ha l'onere di provare i fatti costitutivi della sua pretesa;
il convenuto ha invece l'onere di provare i fatti impeditivi, modificativi e/o estintivi dell'aliena pretesa.
In ordine alla tematica in esame non può che evidenziarsi che gli attori opponenti sono anche attori in senso sostanziale, avendo proposto, tra l'altro, domanda riconvenzionale.
E' dunque loro onere dimostrare i fatti costitutivi della loro pretesa.
Ciò doverosamente premesso, devesi evidenziare che non sussiste agli atti nessuna documentazione atta a ricostruire l'intero tenore delle pattuizioni intercorse tra le parti (nonché, per incidens, le modalità di gestione del rapporto).
Come emerge anche dalla consulenza tecnica d'ufficio espletata dal
Dottor commercialista, (ma anche esaminando la Testimone_1 documentazione agli atti ciò risulta palesemente) manca totalmente il contratto originario stipulato inter partes;
si sconosce persino la data di perfezionamento del negozio e il contenuto di tutte le clausole contrattuali.
Manca in gran parte la documentazione contenente le successive modifiche del tenore delle pattuizioni originarie.
Mancano anche taluni estratti conto e non è dato di sapere nemmeno quali siano, dal momento che non è in alcun modo dimostrata, ma persino nemmeno allegata, la data della stipulazione originaria.
Gli attori opponenti affermano in punto che, addirittura, il negozio originario si sarebbe stipulato oralmente, senza peraltro provare (né chiedere di provare) l'assunto: infatti, le prove offerte riguardano la conferma del contenuto della loro consulenza tecnica di parte (accadimento totalmente diverso ed estraneo rispetto a quanto sopra indicato).
Cosicché, ad avviso di questo giudice, non potrà che applicarsi la pronuncia più significativa resa per caso assimilabile dalla
Suprema Corte.
Trattasi della pronuncia numero 2435 del 2020 (Giudice Relatore
Dottoressa Giulia Iofrida) che ha ribadito quanto già espresso superiormente e in precedenti arresti, stabilendo che, in linea di principio, nei rapporti bancari, i fatti costitutivi della pretesa di colui che agisce in giudizio (il finanziato o correntista o mutuatario che in ipotesi si dolga di un indebito;
la banca che agisca in via monitoria) devono essere provati attraverso la produzione in giudizio della documentazione atta a ricostruire il rapporto ai sensi del dettato normativo dell'articolo 2697 del codice civile.
In tale pronuncia la Corte ha poi statuito che, nel caso in cui non venga prodotta la documentazione completa e conseguentemente non sia possibile procedere a una ricostruzione integrale del rapporto, tale situazione non causa automaticamente la reiezione della domanda del correntista, ma è possibile procedere alla ricostruzione anche attraverso altre prove documentali o argomenti di prova desunti dalla condotta processuale tenuta dall'attore medesimo o dalla controparte.
La pronuncia è di basilare importanza in quanto ribadisce l'accollo dell'onere probatorio in capo all'attore, prevedendo comunque la necessità di operare la ricostruzione corretta anche in assenza di documentazione (magari utilizzando, appunto, altre prove).
In sostanza, l'assenza di documentazione prodotta dalla parte onerata, di per sé sola, non può apoditticamente costituire argomento esclusivo di reiezione della domanda.
Occorre dunque verificare, da parte del giudicante, se, malgrado tale lacuna, sia comunque possibile operare la ricostruzione con gli strumenti probatori previsti dal Titolo Secondo del Libro
Sesto del codice civile (documenti, testimoni, confessione, presunzioni e giuramento).
Nel caso di specie può con certezza affermarsi che gli attori non hanno assolto l'onere su di loro incombente.
Giova ribadire che sussiste totale deserto probatorio prima di tutto in ordine alle pattuizioni stipulate inter partes, non essendo certo da chi sia stato stipulato – da quale banca e da quale suo cliente - il contratto originario e dove e quando sia stato stipulato.
Non vi è nemmeno certezza in ordine all'andamento del conto corrente, mancando una parte degli estratti conto.
Anche in caso di completezza degli estratti, in totale assenza di conoscenza in ordine al contenuto delle clausole non risulterebbe possibile nemmeno verificare la correttezza degli addebiti.
Gli attori, come già evidenziato, non hanno poi provato né chiesto di provare alcunché, in punto, nemmeno per testimoni;
non hanno deferito il giuramento;
non hanno sottoposto all'attenzione del giudicante alcun elemento presuntivo atto a ricostruire il contenuto delle clausole medesime, che non sono nemmeno state compiutamente individuate nella loro intrinseca essenza, sussistendo, a monte delle problematiche probatorie, un importante vizio di allegazione.
Il contegno della terza chiamata, rimasta contumace, di per sé non può integrare atteggiamento di natura confessoria.
Anche il contegno della convenuta, che nulla ha ammesso, ugualmente non può rilevare a fini confessori.
Conclusivamente, gli attori, avendo accampato la nullità di talune clausole contrattuali e l'illegittimità di vari addebiti, giova ribadirlo, avevano l'onere di ricostruire con completezza l'insieme delle pattuizioni stipulate inter partes, onde procedere alla verifica di tali vizi negoziali nonché l'andamento completo
(per lo meno) del rapporto principale, dal suo inizio
(sconosciuto) e sino al termine. Non avendo assolto tale onere, non possono in punto che risultare soccombenti.
Le considerazioni sopra esposte riguardano anche tutti i mutui
(tranne uno) in ordine ai quali gli attori pretendono di dimostrare la sussistenza di crediti di loro titolarità: infatti gli attori hanno prodotto solo un contratto di mutuo, quello contraddistinto dal numero 705696.
Ora, devesi evidenziare che, in ordine a quest'ultimo negozio giuridico, gli attori si sono doluti esclusivamente dell'applicazione di interessi usurari, chiedendo in restituzione la somma di 73.158,67 euro.
Si esamini la quinta riga della ventiduesima pagina del libello introduttivo.
Peraltro, dalla disamina della consulenza tecnica d'ufficio emerge chiaramente l'insussistenza dell'usura lamentata dagli attori.
Si esamini la tabellina presente nella trentesima pagina dell'elaborato peritale, dalla quale si evince che il tasso pattuito degli interessi corrispettivi (pari a 6,350 %) è ben inferiore al tasso soglia (pari a 8,265 %).
Anche il tasso moratorio è ben superiore al tasso soglia di mora come determinato in base all'insegnamento delle Sezioni Unite esplicitato nella pronuncia numero 19597 del 2020.
Dunque anche sotto tale profilo la domanda riconvenzionale avanzata dagli attori e le eccezioni volte a paralizzare l'iniziativa monitoria non paiono accoglibili.
Resta da esaminare la posizione dei fideiussori.
Tra i vari motivi posti a fondamento, in punto, dell'opposizione spicca in particolare quello inerente l'assunta nullità della clausola contenuta nell'articolo 6.1 del contratto di fideiussione.
Si esamini il documento 5 prodotto da parte opposta nella fase monitoria.
Trattasi della clausola in deroga al disposto dell'articolo 1957 del codice civile.
La censura pare al giudicante fondata. Come più volte ribadito dalla Suprema Corte anche con la recentissima pronuncia numero 27243 del 2024 (ma spicca anche la pronuncia numero 41994 del 2021), i contratti di fideiussione (di qualunque tipo, secondo l'ultima pronuncia indicata) collocati "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità
Garante, in relazione alle clausole contrastanti con gli articoli
2, comma 2, lettera a) della legge numero 287 del 1990 e 101 del
TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli articoli 2, comma 3, della legge citata e dell'articolo 1419 del codice civile, in relazione alle clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.
Tra tali clausole rientra anche la clausola derogatorie dell'articolo 1957 del codice civile sopra indicata, pedissequamente riproduttiva del sunnominato schema unilaterale sopra indicato.
Trattasi di nullità ricollegabile all'intesa vietata e non alla qualità (di consumatore o meno) del garante (si esamini sempre la succitata pronuncia numero 41994 del 2021).
Dunque, nel caso di specie, dovrà applicarsi la disciplina prevista dall'articolo 1957.
Dovrà così indagarsi se la convenuta opposta o la sua dante causa, entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, ha proposto le sue istanze contro il debitore.
Ora, la scadenza sopra indicata, come emerge dalla disamina della recente pronuncia della Suprema Corte numero 25197 del 2023, resa per un caso assimilabile, inizia a maturare quando il creditore
(la convenuta, nel caso di specie) può (poteva, nel caso di specie) pretendere l'adempimento dalla compagine sociale garantita.
Dalla disamina della documentazione agli atti emerge che la convenuta poteva esigere dalla garantita il pagamento delle somme dovute dal 27 agosto 2015 (si esamini il documento 10 di produzione della convenuta in sede monitoria).
Ne discende che il dies a quo rilevante ai fini della risoluzione della presente controversia non può che riferirsi a tale data.
Dal dies a quo come sopra individuato decorse un termine di sei mesi entro il quale la convenuta avrebbe dovuto proporre le sue istanze contro la debitrice principale.
Tornando alla recente pronuncia sopra indicata, devesi rimarcare che la Suprema Corte ha affermato che il termine semestrale prescritto dall'articolo 1957 del codice civile al fine di conservare l'azione nei confronti del fideiussore, entro il quale il creditore deve proporre le sue istanze contro il debitore principale, viene rispettato solo qualora l'istanza stessa si sostanzi in un atto di natura giudiziale.
Infatti, affermano i giudici di legittimità, l'istanza del creditore deve necessariamente essere giudiziale, ossia deve consistere in un ricorso a un mezzo di tutela processuale, volto ad accertare, in via di cognizione o esecutivamente, secondo le forme e nei modi di legge, l'accertamento e il soddisfacimento delle pretese del creditore (la Corte richiama altra antecedente pronuncia numero 2898 del 1976) indipendentemente dal loro esito e dalla loro concreta idoneità a sortire il risultato sperato (il richiamo, questa volta, tra tante pronunce, riguarda la sentenza numero 1724 del 2016).
Gli concludono affermando che non costituisce, pertanto, Parte_4 valida istanza ai sensi del disposto dell'articolo 1957 del codice civile la notifica di un atto stragiudiziale.
Nel caso di specie è pacifico che la prima istanza di natura giudiziale avanzata dalla terza chiamata nei confronti della debitrice principale è intervenuta proprio col deposito del procedimento monitorio che ci occupa.
Infatti, la convenuta, nella quindicesima pagina, ultimo paragrafo, della comparsa conclusionale allega il fatto che vennero effettuate, nei confronti della debitrice principale, solo diffide stragiudiziali. Le persone fisiche opponenti, dunque, devono ritenersi liberate dal vincolo fideiussorio, ai sensi del disposto dell'articolo 1957 del codice civile.
In conclusione, l'opposizione della persona giuridica attrice opponente non potrà essere accolta e dovrà essere confermato in toto il decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti.
Dovrà invece essere revocato il decreto ingiuntivo emesso nei confronti dei fideiussori.
Dovrà poi essere respinta la domanda riconvenzionale proposta dagli attori opponenti.
Le spese, infine, incluse quelle relative alla consulenza tecnica d'ufficio espletata nel corso del procedimento, stante la reciproca soccombenza andranno interamente compensate.

Per questi motivi

il Tribunale di Bergamo, definitivamente pronunciando, respinta ogni altra istanza, eccezione e deduzione, conferma il decreto ingiuntivo opposto dall'attrice persona giuridica.
Revoca i decreti ingiuntivi opposti dagli attori persone fisiche.
Rigetta le domande riconvenzionali proposte dagli attori opponenti.
Compensa interamente le spese di lite, incluse quelle relative alla consulenza tecnica d'ufficio espletata dal Dottor
[...]
. Tes_1
Così deciso a Bergamo il 20 marzo 2025.
Il Giudice
Dottoressa Francesca Bresciani