N. R.G. 3432/2023
VERBALE DELLA CAUSA R.G. 3432/2023
nella causa civile di II Grado iscritta al n. r.g. 3432/2023 promossa da:
(C.F. Parte_1 C.F._1
ATTORE contro
C.F. ) Controparte_1 P.IVA_1
CONVENUTO
Oggi 16/04/2025 ad ore 10:29 innanzi al dott. Meri Papalia, sono comparsi:
Per parte attrice l'Avv. LIOLA FRANCESCO PAOLO sostituito dall'Avv. BARBARA
SPINUCCI;
Per parte convenuta l'avv. CUTOLO DANIELE sostituita dall'Avv. SPLENDORE
ANTONELLA;
Il Giudice
Ritenuta la causa matura per la decisione, invita le parti a precisare le conclusioni e a discutere la causa oralmente.
Parte ricorrente precisa come da atto di appello, con restrizione del thema decidendum rinunciando espressamente solo in questa sede al capo parte della domanda di ripetizione di quanto corrisposto in esecuzione del provvedimento impugnato, (Cass. Sez Unite 3453/2024,
Cass. N. 4837 del 2019, Cass. 13203 del 2015, Cass. 8737 del 2014, Cass 28146 del 2013,
Cass. 21848 del 2013 Cass. 7833 del 2023), parte resistente dichiara di accettare la rinuncia agli atti sulla domanda di ripetizione.
Parte resistente precisa come da comparsa di costituzione in appello.
pagina 1 di 7 Dopo breve discussione orale, il Giudice pronuncia sentenza ex art. 281 sexies c.p.c. dandone lettura alle parti non presenti.
Con atto di citazione del 25 novembre 2023 proponeva appello avverso la sentenza n. Parte_1
274/2023 (R.G. 2256/2022) emessa dal Giudice di Pace di Ivrea in data 27.4.2023, per i seguenti motivi:
1) Sussistenza dell'interesse ad agire;

2) Sussistenza di mera attività assertive da parte della controparte nel primo grado di giudizio con mancato assolvimento dell'onere probatorio;

3) Errata ripartizione dell'onere probatorio con riguardo alla domanda di accertamento negativo;

4) Indebita applicazione di costi di recesso con riguardo alla Delibera Agcom n. 487/18/CONS;
5) Mancata conferma per iscritto del contratto concluso per via verbale;

6) Eccessiva durata del contratto che eccede il limite massimo dei 24 mesi;

domandava, quindi, l'integrale riforma della sentenza di prime cure con accertamento e dichiarazione della non debenza della somma di euro 223,22 e refusione delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio.
Con comparsa del 27 marzo 2024 si costituiva in giudizio la eccependo in via Controparte_1 preliminare l'insussistenza di una ragionevole probabilità di accoglimento dell'appello ex art. 348-bis c.p.c., e nel merito rilevando che corretta era la statuizione resa nel primo grado di giudizio in quanto l'onere probatorio gravava in capo a parte attrice in ordine all'azione esercitata e che non sussisteva alcun inadempimento colpevole della concludeva con la richiesta di rigetto integrale Controparte_1 dell'appello in quanto del tutto infondato in fatto ed in diritto, con vittoria di spese ed onorari del doppio grado di giudizio.
***
L'appello è infondato e non merita alcun accoglimento.
Il primo motivo di appello è avulso dalla presente controversia ed è la stessa parte appellante che non è in grado di meglio specificare quale sia il punto della sentenza appellata che essa vuole riformato. Non emerge in nessun atto riconducibile alla alcuna eccezione attinente all'interesse ad agire CP_2
di parte attrice-appellante, né tale thema è stato mai sollevato ai sensi dell'art. 101 c.p.c. ex officio dal
Giudice di prime cure, di talchè si deve prendere atto che la doglianza non è attinente al caso di specie.
Il secondo motivo e il terzo motivo di appello vanno trattati congiuntamente, in quanto si deve anche qui giungere alla medesima conclusione, ovvero va rilevato come tali punti non sono ricollegabili in pagina 2 di 7 alcun modo a nessun punto di decisione della sentenza di primo grado appellata, oltre ad essere erronei in quanto in sede di primo grado parte convenuta ha, contrariamente a ciò che sostiene parte appellante, preso posizioni sui fatti posti in essere dall'attore a fondamento della domanda, piuttosto, è la stessa parte attrice che ha omesso di assolvere all'onere allegatorio dei fatti posti a base della domanda, in forza di quanto del tutto genericamente indicato in seno all'atto di citazione di primo grado. In diritto va affermato come l'onere allegatorio della parte è altro dall'onere probatorio e solo quest'ultimo grava in capo alla parte convenuta, se e nella misura in cui, parte attrice assolva all'onere allegatorio che su di ella grava. Ne consegue che prima va verificato se l'attore ha assolto all'onere di allegazione in modo specifico e solo in caso di risposta affermativa va verificato l'assolvimento dell'onere della prova della controparte in ordine alle debenze delle somme oggetto dell'azione di accertamento negativo, tenendo ben presente il disposto di cui all'art. 115 c.p.c., secondo cui i fatti pacifici tra le parti non abbisognano di alcuna prova. Giova, quindi, analizzare l'atto di citazione di prime cure che riassume tutta la vicenda in fatto in 10 righe: “1. Che parte attrice aveva già in essere contratto con la convenuta per la fornitura di servizi di telefonia con utenza n. 0112076682. 2. Che a seguito di disservizi, nel mese di marzo '22 passava ad altro operatore, rendendo il modem/router in comodato/noleggio a mezzo pacco postale come richiesto dalla convenuta.

3. Che in data successiva alla conclusione del mentovato contratto, però, accusa inspiegabilmente ricezione di fatturazione con presunti ed imprecisati ulteriori indebiti addebiti e costi non dovuti in quanto non contrattualizzati e/o in assenza di controprestazione, afferenti al medesimo device, addebitati sul conto corrente di parte attrice.

4. Che dalla documentazione ricevuta dalla convenuta è dato evincere un complessivo indebito addebito per la somma di € 223,22.” ovvero in tesi di parte attorea sussistevano due contratti: uno di telefonia e uno non meglio determinato con la dicitura “comodato/noleggio”, dovendosi evidenziare come il comodato sia la concessione in uso di un bene a titolo gratuito mentre il noleggio prevede il pagamento di un corrispettivo per il godimento del bene. A questo punto i fatti specifici sottesi alla controversia sono allegati dalla parte convenuta in seno alla costituzione di primo grado (ultime 10 righe della pagina 3,) la quale evidenzia che era previsto l'acquisto con il pagamento rateale del modem e che la fattura contestata in seno all'atto di citazione era relativa appunto alle rate residue al momento di esercizio del diritto di recesso da parte del cliente.
Ne consegue che giuridicamente parte attrice ha omesso di allegare specificamente il contratto, quale elemento fattuale sotteso all'azione di accertamento negativo esercitata, dando una contraddittoria definizione di comodato/noleggio, mentre parte convenuta non solo ha contestato tale definizione ma ha essa dedotto un elemento fattuale specifico che non è stato oggetto di contestazione da parte pagina 3 di 7 dell'attrice nella prima difesa successiva, elemento da cui discende che è oramai divenuto pacifico, ex art. 115 c.p.c., che il modem di che trattasi sia stato oggetto di vendita con pagamento rateale. D'altro canto, se è vero che l'onere probatorio, in caso di azione di accertamento negativo, grava sulla parte convenuta che deve rammostrare il titolo in base al quale sussiste la debenza delle somme, è, altresì vero, che spetta alla parte attrice allegare i fatti sottesi alla domanda di accertamento negativo e delimitare il thema decidendum. Detto in altri termini o la parte agisce rilevando l'indebita emissione di una fattura da parte di un soggetto terzo con il quale non ha mai avuto alcun rapporto commerciale
(elemento che peraltro integrerebbe una lite temeraria ove emergesse che il contratto era in essere) oppure essa deve compiutamente dar conto del contratto in essere tra le parti e dei motivi che la inducono a rilevare come indebite alcune somme oggetto di fatturazione e per le quali esperisce azione di accertamento negativo. Elementi che sono risultati carenti nel caso di specie avendo egli financo omesso la chiara indicazione del tipo contrattuale che aveva portato ad avere la Parte_1
propria disponibilità del modem, sì che già a monte la domanda posta era carente di precisa allegazione dei fatti costitutivi, a cui ha sopperito, invece, la convenuta, che ha individuato una compravendita rateale. Sul punto va affermato come: “Anteriormente alla nuova formulazione dell' articolo 115 del
Cpc se l'allegazione attorea è specifica, e la contestazione del convenuto manca o è generica, l'attore è sollevato dall'onere di provare i fatti allegati e genericamente contestati. Se l'allegazione attorea è specifica, e la contestazione del convenuto è altrettanto specifica, l'attore ha l'onere di provare i fatti allegati. Se l'allegazione attorea è generica (e sempre che tale genericità non comporti la nullità della citazione, ai sensi dell' articolo 164 del Cpc ), e la contestazione del convenuto è altrettanto generica,
l'attore ha l'onere di provare i fatti allegati. Se, infine, l'allegazione attorea è generica, e la contestazione del convenuto è specifica (il che non può teoricamente escludersi), l'attore ha non solo
l'onere di provare i fatti allegati, ma - prima ancora - quello di contestare analiticamente i fatti dedotti dal convenuto, che altrimenti dovranno darsi per ammessi.” (Cassazione civile, sez. III, 29/04/2020, n.
8376). Nel caso di specie, va evidenziato come parte attrice non abbia nel proprio atto introduttivo allegato, nè comprovato i fatti, e una volta allegati da controparte parte attrice-appellante non li ha contestati analiticamente in seno alla prima udienza (quale prima difesa utile).
Con riferimento al quarto motivo di appello, oltre a non avere alcun collegamento, né riferimento alla sentenza di prime cure e alle parti di sentenza da intendersi impugnata, deve rilevarsi che non è una contestazione già eccepita nel primo grado, parte attrice- appellante, la quale nulla ha mai contestato in ordine ai fatti allegati dalla controparte in seno alla comparsa costitutiva ovvero, oltre all'esistenza del pagina 4 di 7 contratto di compravendita del modem, essa mai nulla ha contestato sulle condizioni generali di contratto sub. doc. 5 allegate alla comparsa di costituzione di primo grado. Da ciò discende che sia l'an del contratto che il quantum del corrispettivo sono divenuti elementi pacifici, da imputarsi dapprima alle generiche allegazioni dei fatti costitutivi attorei a dappoi alla mancata specifica contestazione dei fatti allegati da parte convenuta. Non solo, sul punto parte appellante, richiama i doveri informativi dell'operatore telefonico che nulla c'entrano nella controversia, né sono attinenti ad alcun punto della sentenza da intendersi impugnata, ne sono stati mai eccepiti in modo specifico in primo grado, inserendoli, dunque, come nuovo thema decidendum, con annessa doglianza di carenza di forma scritta del contratto che non è attinente al caso di specie in quanto attiene ai contratti di telefonia mentre nel caso di specie si verte in tema di contratto di compravendita con pagamento rateale del modem. La
Delibera Agcom n. 487/18/CONS (Linee guida sulle modalità di dismissione e trasferimento dell'utenza nei contratti per adesione) tratta, infatti, dei costi di recesso attinenti ai contratti di telefonia mentre nel caso di specie si parla di rate di un modem, quale corrispettivo per la compravendita di un bene mobile, il cui prezzo è stato oggetto di suddivisione rateale nel tempo.
Il quinto motivo di appello, oltre ad essere erroneo in diritto in quanto rappresenta un obbligo di forma scritta in contrasto con l'ultimo periodo dell'art. 51 comma 6 del Codice del Consumo che sancisce come “Dette conferme possono essere effettuate, se il consumatore acconsente, anche su un supporto durevole.” ovvero mediante mera registrazione del consenso espresso telefonicamente dal cliente, introduce nuovi elementi fattuali in contrasto con quelli dedotti in seno all'atto di citazione, andando contra factum proprium. Infatti, ove parte attrice intenda far accertare il non perfezionamento del contratto per mancanza di un consenso espresso nelle forme di cui all'art. 51 comma 6 del Codice del
Consumo deve allegare in maniera precisa e univoca tali elementi fattuali fin dall'atto introduttivo di primo grado, sì da consentire alla controparte di poter espletare il proprio onere di contestazione specifica del fatto dapprima, e fornirne prova contraria con la produzione del contratto o del consenso su supporto durevole (registrazione vocale) espresso dal consumatore. Parte attrice ha, invece, agito in giudizio deducendo un elemento fattuale opposto a quello rappresentato nel motivo di appello ovvero la regolare conclusione di un contratto con la controparte rispetto al quale ha esercitato un diritto di recesso, di talchè non sussiste alcun vizio della sentenza di prime cure che ha riconosciuto la sussistenza del contratto e il recesso avvenuto in conformità ai fatti dedotti nell'atto di citazione della stessa parte che oggi intende duolersene, avvedendosi che essi sono erronei, in violazione tuttavia, delle preclusioni processuali, che onerano parte attrice di allegare in maniera univoca i fatti costitutivi del pagina 5 di 7 diritto, prima ancora che rendere chiaro e comprensibile l'oggetto della domanda, di talchè il contratto oggi deve intendersi perfezionato tra le parti ed attinente alla compravendita del modem con pagamento rateale del relativo prezzo senza che nulla c'entri l'indebita corresponsione di somme imputabili all'esercizio del diritto di recesso non previste nel contratto, la quale anzi così come dedotta nell'atto di citazione di prime cure, a monte presuppone quale fatto incompatibile l'avvenuto perfezionamento del contratto che così la parte attrice stessa ha dedotto in atti per come prospetta la domanda.
Con il sesto motivo di appello la parte lamenta ancora che gli oneri economici attinenti alle spese di recesso non siano stati resi noti al consumatore al momento della sottoscrizione, senza avvedersi che anche tale questione è del tutto avulsa dal caso di specie in quanto, come già sopra detto non trattasi di costi di recesso bensì del prezzo di acquisto del modem, il cui pagamento era previsto in modalità rateale. Sempre in tale motivo di appello, parte attrice collega la non debenza delle somme richieste di parte convenuta e la loro effettiva non legittima esigibilità ad una mancanza di domanda riconvenzionale di pagamento da parte della società convenuta. Sul punto si deve affermare come l'eccezione sollevata è erronea, in primis perché tale eccezione non era stata sollevata nel giudizio di primo grado, né attiene ai motivi della decisione del giudice di prime cure, dunque non trova alcuna fondamento un motivo di appello avulso dalla decisione di prime cure, in secondo luogo, va rammentato che la domanda riconvenzionale non è presupposto indefettibile ai fini del riconoscimento di un credito, e la sua mancata presentazione non può fungere da elemento probatorio ai fini della valutazione della sussistenza o meno del credito nei confronti della società convenuta, a contrario, dall'ultimo documento prodotto dalla stessa parte attrice in allegato all'atto di citazione si evince un addebito della somma di che trattasi, di talchè è essa stessa che rammostra come la spiegazione basilare nell'assenza della domanda riconvenzionale di pagamento di controparte sia data dal probabile già avvenuto addebito di tale somme in danno di parte attrice, sì che singolare è l'azione posta da parte attrice di accertamento negativo in luogo di quella di ripetizione di indebito, in quanto la prima ha mera funzione accertativa e dichiarativa mentre solo la seconda garantisce la soddisfazione economica della parte mediante condanna alla ripetizione di quanto versato, eppure tale ripetizione di somme risulta non essere stata di interesse da parte di Parte_1 nel presente giudizio.
Deve, quindi, concludersi con l'integrale reiezione dell'appello esperito.
Le spese di lite seguono la soccombenza ex art. 91 c.p.c. e la liquidazione del compenso va effettuata ai sensi del D.M. 55/2014 (come modificato dal D.M. 37/2018 e dal D.M. 147/2022), tenuto conto dei parametri per la sua determinazione di cui all'art. 4 e, in particolare, delle caratteristiche, dell'urgenza e del valore dell'affare, nonché del numero e della complessità delle questioni giuridiche trattate. La pagina 6 di 7 liquidazione deve avvenire in base allo scaglione previsto per le cause di valore fino al €.1.100,00, in considerazione del valore della controversia (€.223,22), determinato in base alla domanda respinta di parte appellante (art. 5), e con applicazione dei compensi superiori ai medi previsti per le fasi di studio e introduttiva a fronte dell'elevato numero di questioni poste con l'appello, trattanti una molteplicità di elementi fattuali e giuridici nuovi non oggetti del thema decidendum del giudizio di primo grado, da ritenersi congrui nella misura di €.160,00 per la fase di studio e di €.140,00 per la fase introduttiva e con applicazione del compenso minimo di €.160,00 per la fase di trattazione/istruttoria, stante la natura documentale della controversia, e del compenso medio di euro €.160,00 per la fase decisionale. Gli onorari vengono, pertanto liquidati in €.620,00 per compensi, oltre oneri accessori e rimborso spese forfettarie del 15% ai sensi dell'art. 2, co. 2, D.M. 55/2014.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciandosi sull'appello proposto avverso la sentenza del Giudice di
Pace di Ivrea n. 274/2023 (R.G. 2256/2022) emessa dal Giudice di Pace di Ivrea in data 27 aprile 2023, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
- rigetta integralmente l'appello proposto da C.F. ( e per Parte_1 C.F._1
l'effetto conferma in ogni sua parte la sentenza n. 274/2023 (R.G. 2256/2022) emessa dal Giudice di
Pace di Ivrea in data 27 aprile 2023;
- condanna C.F. ( alla refusione delle spese di lite del grado Parte_1 C.F._1 di appello in favore della (C.F. che liquida nella somma di €.620,00 per CP_2 P.IVA_1
compensi, oltre oneri riflessi come per legge;

- dà atto che ricorrono i presupposti per il pagamento del doppio del contributo unificato ai sensi del
D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17.
Ivrea, 16 aprile 2025
Il Giudice
Dott.ssa Meri Papalia
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