N. R.G. 1489/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di BUSTO ARSIZIO
SEZIONE Terza CIVILE
Il Tribunale, nella persona dei seguenti magistrati: dott. M. RADICI Giudice ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 1489/2024 promossa da:
IC AG (C.F. [...]), con il patrocinio dell'avv. TURSI EZIO e dell'avv.
, elettivamente domiciliato in Indirizzo Telematico presso il difensore avv. TURSI EZIO
OPPONENTE contro
AMCO ASSET MANAGEMENT COMPANY SPA (C.F. 05828330638), con il patrocinio dell'avv. CASSINELLI ROBERTO NICOLA e dell'avv. , elettivamente domiciliato in VIA BRIGATA LIGURIA, 3/11 16121 GENOVA presso il difensore avv. CASSINELLI ROBERTO NICOLA
OPPOSTA
Oggetto: Fideiussione - Polizza fideiussoria
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come segue:
per l'opponente:
NEL MERITO
IN VIA PRINCIPALE
Accertare e dichiarare la nullità totale della fideiussione omnibus per violazione dell'art. 2 lettera a) della L. 287/1990 (cd. “Legge Antitrust”) sottoscritta in data 06.02.2014 e rilasciata dal Sig. NR AG a garanzia delle obbligazioni contratte dalla debitrice principale società SOLTEA
GROUP S.R.L. nei confronti di VENETO BANCA S.P.A.; conseguentemente, dichiarare la liberazione del Sig. NR AG, essendo la convenuta, quale avente causa dell'originaria creditrice, impossibilitata ad agire nei confronti del fideiussore per carenza di titolo per tutte le ragioni esposte negli atti di causa;

E per l'effetto revocare, annullare e comunque dichiarare inefficace il decreto ingiuntivo n. 1765/2023 – R.G. n. 4440/2024, emesso dal Tribunale Ordinario di Busto Arsizio, in persona del
Giudice Dott. Carlo Barile in data 17.11.2023, pubblicato in pari data e notificato al Sig. AG
pagina 1 di 7 tramite servizio postale in data 27.02.2024, in quanto nulla è dovuto dall'attore-opponente in favore della convenuta-opposta, per tutti i motivi dedotti e provati come in atti.

IN VIA SUBORDINATA
Nella denegata e non creduta ipotesi, accertare e dichiarare la nullità parziale della fideiussione omnibus del 06.02.2014, limitatamente agli art. 3, 7 e 10, per violazione dell'art. 2 lett. a) della L 287/1990; conseguentemente dichiarare la liberazione del Sig. NR AG essendo la banca decaduta dalla facoltà di agire nei confronti del fideiussore, atteso che l'obbligazione è scaduta in data 31.08.2016 e la creditrice principale odierna convenuta, avente causa di VENETO BANCA
S.P.A., non ha provveduto ad agire giudizialmente nei confronti della debitrice principale SOLTEA GROUP S.R.L. e/o del fideiussore entro il termine di cui all'art. 1957 c.p.c.;
E per l'effetto revocare, annullare e comunque dichiarare inefficace il decreto ingiuntivo n. 1765/2023 – R.G. n. 4440/2024, emesso dal Tribunale Ordinario di Busto Arsizio in data 17.11.2023, pubblicato in pari data e notificato al Sig. AG tramite servizio postale in data 27.02.2024, in quanto nulla è dovuto dall'attore-opponente in favore della convenuta-opposta, per tutti i motivi dedotti e provati negli atti di causa.
In ogni caso con vittoria di spese e compensi del presente giudizio, oltre oneri accessori di legge, da distrarsi in favore dello scrivente difensore che si dichiara procuratore antistatario.
per l'opposta:
si richiama ai propri scritti difensivi, da intendersi qui integralmente ritrascritti, ed insiste per il rigetto dell'avversaria opposizione in quanto inammissibile e/o comunque infondata, insistendo altresì per la conferma del decreto ingiuntivo opposto.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO

Con atto di citazione ritualmente notificato, IC AG ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 1765/2023, con cui il Tribunale di Busto Arsizio gli aveva ingiunto il pagamento, in favore di AMCO – ASSET MANAGEMENT COMPANY S.P.A., della somma di €74.696,17, oltre interessi, spese della procedura e oneri accessori, di cui €28.758,79 a titolo di scoperto di conto corrente, €32,19 a titolo di conto anticipo fatture ed €45.905,19 a titolo di finanziamento sovvenzioni ordinarie a medio termine.
A sostegno dell'opposizione, l'opponente ha innanzitutto eccepito la nullità della fideiussione rilasciata a garanzia delle obbligazioni contratte da Soltea Group S.r.l. nei confronti di Veneto CA S.p.A. in quanto redatta alla stregua dei moduli ABI del 2003 e, pertanto, violativa dell'art. 2, lettera a), della L.
287/1990.
Più nel dettaglio, il contratto fideiussorio (doc. 2) conteneva alcune clausole - gli artt. 3 (clausola di reviviscenza), 7 (clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.) e 10 (clausola di sopravvivenza) -
pagina 2 di 7 dello schema ABI del quale era stata accertata la contrarietà alla normativa antitrust con provvedimento n. 55 del 2.5.2005 della CA d'IA.
L'opponente ha chiesto, pertanto, in via principale, previo accertamento della nullità totale della fideiussione omnibus per violazione dell'art. 2, lettera a), della L. 287/1990 (cd. “Legge Antitrust”) sottoscritta in data 06.02.2014 e rilasciata da IC AG a garanzia delle obbligazioni contratte dalla debitrice principale Soltea Group S.R.L. nei confronti di Veneto CA S.p.A., la revoca del decreto ingiuntivo opposto.
In via subordinata ha chiesto la revoca del decreto ingiuntivo opposto previo accertamento della nullità parziale della fideiussione omnibus e della decadenza dell'istituto di credito dal diritto di richiedere le somme atteso che l'obbligazione era scaduta in data 31.8.2016 e l'opposta, avente causa di Veneto
CA S.p.A., non aveva provveduto ad agire giudizialmente nei confronti della debitrice principale
Soltea Group s.r.l. e/o del fideiussore entro il termine di cui all'art. 1957 c.p.c..
Nel costituirsi in giudizio AMCO – ASSET MANAGEMENT COMPANY S.P.A. ha chiesto, in via preliminare, la concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto.
In via principale ha chiesto il rigetto dell'opposizione in quanto infondata in fatto e in diritto e, in ogni caso, la condanna dell'opponente al pagamento di €74.696,17, oltre interessi, evidenziando, in particolare: che la fideiussione prestata dall'opponente doveva ritenersi valida ed efficace e neppure parzialmente nulla;
che, in ogni caso, l'eventuale nullità delle singole clausole non avrebbe potuto estendersi all'intero contratto;
che la disciplina di cui all'art. 1957 c.c. era stata rispettata e, in ogni caso, era derogabile per espressa volontà delle parti;
che, in ogni caso, trattandosi di fideiussione a prima richiesta, non avrebbe trovato applicazione la disciplina di cui all'art. 1957 c.c.
Esaurita l'istruttoria, all'udienza del 5.2.2025 le parti hanno precisato le conclusioni mediante il deposito di note scritte e la causa è stata trattenuta in decisione.
Ritiene il Tribunale che l'opposizione a decreto ingiuntivo debba essere respinta per i motivi di cui al prosieguo.
Sulla decadenza ex art. 1957 c.c.
Prima di esaminare la questione di nullità posta dall'opponente è opportuno fare alcune precisazioni.
Come chiarito dalla Suprema Corte, la norma di cui all'art. 1957 c.c. è passibile di deroga convenzionale, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti e che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore.
pagina 3 di 7 Tale clausola, peraltro, non rientra tra quelle particolarmente onerose per le quali l'art. 1341, comma 2,
c.c. esige la specifica approvazione per iscritto (cfr. Cass. Civ., Sez. VI, 04-12-2017, n. 28943 e Cass.
Civ., Sez. VI, 24-09-2013, n. 21867).
Si aggiunga peraltro che l'opponente non è un consumatore, era socio ed amministratore unico della società garantita (SOLTEA GROUP SRL), poi posta in liquidazione coatta amministrativa.
Dunque, in linea di principio, va affermata la legittimità della deroga introdotta dall'art. 7 della fideiussione alla disciplina legale delineata dall'art. 1957 c.c., in quanto espressione di libera scelta nella contrattazione privata.
1. Sulla nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust
Ciò premesso, è noto che la CA d'IA (all'epoca competente in materia), con provvedimento n.
55/2005, adottato all'esito del procedimento istruttorio promosso L. n. 287 del 1990, ex artt. 2 e 14, ha accertato che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema-tipo di fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie
(fideiussione omnibus) elaborato dall'ABI nell'ottobre del 2002 e comunicato il 7 marzo 2003, contenenti, rispettivamente, la c.d. clausola "di reviviscenza", la clausola di deroga all'art. 1957 c.c. e la clausola che estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore derivanti dall'invalidità del rapporto principale, contenevano disposizioni in contrasto con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma
2, lett. a), ove applicate in modo uniforme.
Il contratto di fideiussione che viene qui in rilievo (doc. 2 di parte opponente) è effettivamente costituito da un modello corrispondente allo schema contrattuale proposto dall'ABI (doc. 3 di parte opponente).
Da qui l'opponente ha tratto la conclusione che lo stesso fosse affetto da nullità totale per violazione della disciplina anticoncorrenziale.
A tale riguardo, è opportuno dare atto del dibatto giurisprudenziale in merito all'incidenza delle intese limitative della concorrenza, attuate attraverso la formulazione di tipologie contrattuali identiche allo schema A.B.I., sui singoli contratti di fideiussione omnibus stipulati dagli istituti di credito con gli utenti.
La giurisprudenza ha seguito due orientamenti antitetici.
Il primo, minoritario, afferma che la riproduzione delle clausole A.B.I., dichiarate nulle, comporta la nullità totale ex art. 1418 c.c. della singola fideiussione che le avesse ipoteticamente riprodotte in maniera pedissequa.
pagina 4 di 7 L'opinione giurisprudenziale maggioritaria, al contrario, coerentemente con il principio di conservazione degli atti di autonomia negoziale, afferma la natura parziale della nullità della fideiussione, con esclusivo riferimento agli articoli riproduttivi delle clausole vietate.
A composizione del contrasto sono intervenute le SS.UU. nel 2021, affermando che “[…] la nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la “nullità derivata” del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema
A.B.I., dichiarate nulle dal provvedimento della CA d'IA n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole […]” (cfr. Cass. Civ., SS. UU., 30-12-2021, n. 41994).
Tuttavia occorre considerare che la produzione del provvedimento della CA d'IA e la conformità delle clausole contrattuali al modello A.B.I., di per sé, non sono sufficienti per fornire prova idonea dell'esistenza di un'intesa restrittiva della concorrenza da parte degli istituti di credito tale da determinare l'invalidità della fideiussione stipulata “a valle” dall'opponente con l'istituto di credito.
Infatti il provvedimento n. 55/2005 della CA d'IA costituisce prova privilegiata solo in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso per il periodo considerato (che copre un arco temporale compreso tra il 2002 ed il maggio 2005).
Non costituisce invece prova idonea dell'esistenza dell'intesa restrittiva della concorrenza con riguardo alle fideiussioni che, come nella fattispecie, siano state stipulate in un periodo rispetto al quale nessuna indagine risulta essere stata svolta dall'autorità di vigilanza, con conseguente onere di allegazione da parte dell'attrice dell'allegazione e della dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie d'illecito concorrenziale dedotta, di cui all'art. 2 della L. n. 287 del 1990.
Infatti, la giurisprudenza di legittimità e di merito impongono la prova del permanere di un'intesa anticoncorrenziale e del nesso causale tra la condotta lesiva della concorrenza e l'attività contrattuale successiva (e quindi l'attore deve fornire “[…] la prova del fatto che la fideiussione omnibus prestata sia stata modellata sullo schema di contratto predisposto dall'ABI con la finalità di aderire allo stesso ed in tal modo escludere un ambito di differente negoziabilità […]” (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 22- 05-
2019, n. 13846).
Del resto, la stessa CA IA, nel dispositivo del provvedimento n. 55/2005, ha affermato che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n.
287/90…”.
Dunque l'attore, il quale è tenuto a provare, oltre alla presenza dell'intesa a monte e del danno subito,
l'applicazione uniforme delle clausole.
pagina 5 di 7 Su tale questione si è pronunciata anche la recente e già citata Cass. Civ., SS. UU., n. 41994/2021, la quale ha specificato che “[…] Non è certo la deroga isolata - nei singoli contratti tra una banca ed un cliente - all'archetipo codicistico della fideiussione, ed in particolare agli artt. 1939, 1941 e 1957 c.c.,
a poter, invero, determinare problemi di sorta, come è ormai pacifico nella giurisprudenza di legittimità, in termini di effetto anticoncorrenziale. È, invece, il predetto “nesso funzionale” tra
l'“intesa” a monte ed il contratto a valle, emergente dal contenuto di tale ultimo atto che - in violazione dell'art. 1322 c.c. - riproduca quello del primo, dichiarato nullo dall'autorità di vigilanza, a creare il meccanismo distorsivo della concorrenza vietato dall'ordinamento. In siffatta ipotesi, la nullità dell'atto a monte è - per vero - veicolata nell'atto a valle per effetto della riproduzione in esso del contenuto del primo atto. E ciò è tanto più evidente quando le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti-contraenti e incidendo negativamente sul mercato […]”.
Onere probatorio
Nel caso di specie, l'onere probatorio in capo all'opponente non è stato assolto, non avendo lo stesso provato la condotta illecita anticoncorrenziale della creditrice (né, a maggior ragione, l'esistenza del nesso di causalità tra l'asserita condotta illecita ed il pregiudizio dal medesimo lamentato).
E' vero che egli ha chiesto “In via istruttoria, che l'Ill.mo Tribunale adito, voglia ordinare ad un numero di Istituti di Credito italiani, da quest'ultimo ritenuto congruo e a Sua scelta tra quelli qui sotto elencati, ai sensi e per gli effetti dell'art. 210 c.p.c., l'esibizione in giudizio dei modelli standard di fideiussione omnibus utilizzati da ciascun istituto in epoca coeva alla sottoscrizione della lettera di fideiussione da parte dell'odierno attore” (cfr. memoria ex art. 171 ter c.p.c. n. 2 di parte opponente, pag. 3).
Tuttavia, secondo il consolidato orientamento della Corte di legittimità, l'ordine di esibizione di cui all'art. 210 c.p.c. è uno “strumento istruttorio residuale, utilizzabile soltanto quando la prova dei fatti non possa in alcun modo essere acquisita con altri mezzi e l'iniziativa della parte istante non abbia finalità esplorativa” (Cass. n. 27412/2021).
Dunque, tale ordine va emesso solo nel caso in cui una parte non possa essa stessa procurarsi i documenti oggetto di richiesta (Cass., n. 18152/2020), impossibilità rispetto alla quale nessuno elemento è stato fornito dall'opponente.
pagina 6 di 7 Inoltre la richiesta attorea attribuisce impropriamente al giudicante un ruolo che va al di là della mera acquisizione degli specifici documenti rilevanti (finalità a cui risponde l'ordine di esibizione) rimettendogli la valutazione in ordine anche alla selezione dei moduli da acquisire indicati come
“moduli standard per le fideiussioni omnibus ad un significativo numero di banche ed istituti di credito
a sua discrezione – tra quelli elencati nella precedente memoria istruttoria - e che siano rappresentativi proprio della diffusione della prassi anticoncorrenziale in materia di fideiussioni omnibus” facendo riferimento a una non meglio specificata “epoca coeva” alla sottoscrizione della fideiussione.
Per tali ragioni, l'istanza di esibizione non può trovare accoglimento.



1. Sulle spese di lite
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo ai sensi del D.M. 147/2022, seguono la soccombenza di parte opponente e tengono in considerazione i parametri minimi per la fase introduttiva, di studio, decisionale e istruttoria dello scaglione compreso tra euro 52.001,00 e 260.000,00 euro.


P.Q.M.


Il Giudice Istruttore, in funzione di Giudice Unico, definitivamente pronunciando nella causa come in epigrafe indicata, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, così provvede:
1) rigetta l'opposizione e, per l'effetto, conferma il Decreto Ingiuntivo n. 1765/2023 emesso dal
Tribunale di Busto Arsizio e lo dichiara esecutivo ai sensi dell'art. 653 c.p.c. ;
2) condanna l'opponente a rifondere all'opposta le spese di lite che si liquidano per il presente giudizio – ferme quelle già liquidate nella fase monitoria - in euro 7.052,00 per compensi professionali oltre spese generali ed oneri di legge.
Manda alla cancelleria per quanto di competenza.
Busto Arsizio, 18 febbraio 2025
Il Giudice
dott. Massimiliano Radici
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