N. 334/2023 R.G.
TRIBUNALE DI MODENA
SEZIONE LAVORO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Modena, in persona del Giudice del Lavoro dott. Vincenzo Conte, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa di primo grado iscritta al N. 334/2023 R.G. promossa da in persona dell'omonimo titolare, sig. , Parte_1 Pt_1 corrente in Novi di Modena (MO), Strada Provinciale per Modena n. 38 (P. IVA:
, rappresentata e difesa dall'Avv. Davide Cattabiani;
P.IVA_1
OPPONENTE contro
, nata a [...] il [...], residente a [...]
Masaccio n. 30 (C.F.: , rappresentata e difesa dall'Avv. Claudio CodiceFiscale_1
Pollacci;
OPPOSTA
Avente ad oggetto: opposizione a precetto - crediti da lavoro - diffida accertativa
CONCLUSIONI
Il procuratore dell'opponente conclude come da note finali del 26.02.2025: “- accertare e dichiarare che il contratto di lavoro subordinato intercorso tra la lavoratrice e la CP_1
a seguito deve riqualificarsi come contratto a tempo Parte_1 indeterminato, a tempo parziale, di livello 6, per 15 ore settimanali, e per l'effetto - accertare e dichiarare che gli importi retributivi lordi previsti nella Diffida Accertativa per crediti patrimoniali sono pari alla minor somma pari ad € 3.685,92, e per l'effetto - dichiarare la parziale insussistenza del diritto a procedere esecutivamente in forza dell'atto di precetto opposto per la pagina 1 di 9

rimanente somma pari ad € 8.121,23, o somma maggiore o minore ritenuta di giustizia;
IN OGNI
CASO: condannare parte opposta, alle spese, diritti ed onorari del presente giudizio, oltre accessori come per legge.”
Il procuratore dell'opposta conclude come da note finali del 05.03.2025: “Contraris reiectis, in via preliminare e pregiudiziale, rigettarsi l'istanza cautelare di sospensione non ricorrendone i requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora per i motivi in narrativa richiamati;
nel merito, in via principale, rigettarsi l'opposizione ex adverso introdotta e confermarsi, in ogni sua parte, la diffida accertativa contestata e quindi l'atto di precetto opposto;
nel merito, in via subordinata, nel denegato caso di accoglimento, anche parziale, della spiegata opposizione, dichiararsi tenuta e condannarsi la parte ricorrente a pagare alla resistente la minor somma - rispetto a quella esposta nell'atto di precetto impugnato - che sarà ritenuta dovuta e di giustizia ad istruttoria espletata
Con vittoria di spese di lite.”
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO
DELLA DECISIONE

1. Con ricorso ex art. 618 bis c.p.c. del 20.03.2023, “ Parte_1
ha proposto tempestiva opposizione avverso l'atto di precetto notificatole da
[...]
in data 20.02.2023, fondato su titolo costituito dalla diffida accertativa CP_1 dell' di Modena n. MO00000/2022-443 (prot. n. 27035), chiedendo: CP_2
a) accertarsi che con è intercorso un rapporto di lavoro a tempo CP_1 indeterminato e a tempo parziale (per 15 ore settimanali), con inquadramento della lavoratrice nel livello 6 del CCNL Pubblici esercizi, ristorazione e turismo;

b) dichiararsi che i crediti retributivi della lavoratrice ammontano alla minor somma di €.
4.212,48 (ridotta ad €. 3.685,92 nelle note finali), anziché €. 11.538,05 come indicato nel precetto e nella diffida accertativa;

c) dichiararsi la parziale insussistenza del diritto a procedere esecutivamente in forza dell'atto di precetto opposto per la rimanente somma di €. 8.121,23 (o somma maggiore o minore ritenuta di giustizia).

2. Si è tempestivamente costituita in giudizio eccependo CP_1
l'infondatezza in fatto e in diritto delle deduzioni attoree e instando per il rigetto del ricorso. Essa ha chiesto confermarsi, in ogni sua parte, la diffida accertativa contestata e pagina 2 di 9 il correlato atto di precetto, formulando, in via gradata, domanda di condanna dell'opponente a versare la minor somma ritenuta di giustizia.

3. Sul merito

3.1. Risulta dagli atti di causa che:
- in data 26.05.2022 ha presentato richiesta di intervento all'Ispettorato CP_1
Territoriale del Lavoro di Modena, denunciando l'esistenza di un rapporto di lavoro non regolarizzato con l'impresa individuale “ e chiedendo Parte_1
la regolarizzazione della posizione previdenziale ed assicurativa, oltre al pagamento delle differenze retributive maturate per il lavoro svolto dal 05.10.2021 al 05.05.2022;
- eseguiti gli accertamenti ispettivi e riscontrata la mancata elaborazione del Documento di valutazione dei rischi al momento dell'insorgenza del rapporto lavorativo, l'organo ispettivo ha riqualificato il rapporto di lavoro “in nero” della denunciante come rapporto di lavoro subordinato a tempo pieno e indeterminato sin dal 05.10.2021, come cameriera di livello 6s del CCNL Pubblici esercizi, ristorazione e turismo;

- l'imponibile contributivo è stato quantificato in €. 10.045,05;
- l' di Modena ha notificato all'impresa “ il CP_2 Parte_1
Verbale di diffida accertativa di crediti patrimoniali n. MO00000/2022-443 del
07.10.2022 (prot. n. 27035), divenuta esecutiva in data 06.02.2023, per le spettanze patrimoniali del periodo 05.10.2021 - 05.05.2022, quantificate in complessivi €.
11.538,05 (al lordo delle ritenute di legge);
- sulla base della predetta diffida accertativa, ha notificato all'opponente CP_1 atto di precetto dell'importo complessivo di €. 11.807,15.

3.2. La pretesa dalla convenuta-opposta si fonda sul verbale unico di accertamento e notificazione dell' n. MO00000/2022-442-01 del 27.09.2022-prot. n. 27034 CP_2
(notificato in data 23.11.2022) e sulla diffida accertativa n. MO00000/2022-443 del
07.10.2022. 1
Come noto, la diffida accertativa è un atto di natura amministrativa formatosi stragiudizialmente e perciò insuscettibile di passare in giudicato. Con ordinanza n.
23744/2022, la Cassazione ha chiarito che la diffida accertativa degli ispettori non
CP_ ¹ Cfr. doc.ti depositati dall di Modena in data 10.06.2024; acquisiti a seguito di ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. (cfr. ordinanza del 25.01.2024). pagina 3 di 9 impedisce al datore di promuovere un'azione giudiziale volta a contestare l'accertamento in essa contenuto;
“la diffida accertativa […] è atto di natura amministrativa che è idonea ad acquisire valore di titolo esecutivo ma non determina un passaggio in giudicato dell'accertamento in essa contenuto che può sempre essere contestato. L'art. 12 del d.lgs. n. 124 del 2004 che la disciplina prevede infatti che le Direzioni del lavoro che riscontrino nell'ambito dell'attività di vigilanza inosservanze alla disciplina contrattuale da cui scaturiscono crediti patrimoniali in favore dei prestatori di lavoro, diffidino il datore di lavoro a corrispondere gli importi risultanti dagli accertamenti (art. 12 comma 1). Una volta notificata al datore di lavoro questi può nel termine di trenta giorni promuovere tentativo di conciliazione presso la Direzione provinciale del lavoro e se viene raggiunto un accordo la diffida perde efficacia oppure può ricorrere in via amministrativa avverso la diffida (art. 12 comma 2). Il mancato ricorso o il rigetto dello stesso comportano che la diffida acquisisca efficacia di titolo esecutivo ma non esclude che l'interessato possa contestare in giudizio l'esistenza del diritto in essa riportato.”
Nella specie, è da considerarsi circostanza incontroversa la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra l'impresa opponente e a far CP_1
data dal 05.10.2021; il rapporto di lavoro è pacificamente cessato in data 05.05.2022.
Gli ispettori hanno riqualificato il rapporto “in nero” come contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato in ragione della mancata elaborazione del DVR da parte della datrice di lavoro (cfr. Cass. n. 21683/2019). Quest'ultima non ha contestato la riqualificazione del rapporto come subordinazione ex art. 2094 cod. civ., limitandosi a denunciare l'erroneità dell'operato ispettivo in punto ad orario lavorativo (regime di full- time anziché part-time) e inquadramento contrattuale (livello 6s anziché livello 6). Tanto che la stessa ricorrente ha chiesto accertarsi la sussistenza di un rapporto di lavoro “a tempo indeterminato, a tempo parziale, di livello 6, per 15 ore settimanali” (cfr. conclusioni).
Viceversa, la convenuta prospetta una subordinazione in regime di full-time, deducendo di aver reso la prestazione lavorativa di cameriera tutti i giorni della settimana, per l'intero periodo considerato, secondo il seguente orario settimanale: dal lunedì al giovedì dalle ore 10.30 alle ore 16.30; il venerdì dalle ore 10.30 alle ore 16.30 e dalle ore pagina 4 di 9 18.30 alle ore 1.30/2.00; il sabato e la domenica dalle ore 18.30 alle ore 1.30/2.00 e saltuariamente anche nella fascia oraria del pranzo.

3.3. L'art. 5, comma 1 del D. Lgs. n. 81/2015 stabilisce che il contratto di lavoro a tempo parziale deve essere concluso con forma scritta ad probationem. La giurisprudenza di legittimità ammette che il datore di lavoro possa dimostrare l'intervento di una riduzione consensuale della prestazione lavorativa, ovvero di una novazione oggettiva del rapporto con nuova manifestazione di volontà anche per fatti concludenti (Cass. n. 25047/2020; Cass. n. 14684/2019; Cass. n. 1375/2018).
Principio ribadito da Cass. n. 17419/2024: “Il rapporto di lavoro subordinato, in assenza della prova di un rapporto part-time nascente da atto scritto, si presume a tempo pieno;
tuttavia, il datore di lavoro può provare l'esistenza di sospensioni concordate delle prestazioni lavorative e delle correlative retribuzioni, anche per facta concludentia, le quali si traducono in clausole tacite integrative del contratto individuale di lavoro full time e le cui successive modifiche non possono essere disposte né imposte unilateralmente dal datore di lavoro, richiedendo un nuovo consenso del lavoratore.”
Il rapporto di lavoro subordinato si presume costituito full-time e in tal modo va qualificato sul piano giuridico qualora il part-time non risulti da patto con forma scritta. Il rapporto in esame deve considerarsi costituito full-time, posto che non è stato allegato il contratto di lavoro con forma scritta oppure il patto scritto relativo all'orario di lavoro part-time.
L'impresa ricorrente ha provato che nel periodo in esame ha prestato CP_1 attività lavorativa per due o tre giorni alla settimana, risultando quindi smentito quanto denunciato nella richiesta di intervento all' (cfr. dichiarazioni dei testi CP_2 Tes_1
e Lefterie Cani). Gli esiti dell'istruttoria orale non corroborano la ricostruzione
[...] dell'opposta.
Le conversazioni WhatsApp confermano che titolare del ristorante/pizzeria, Pt_1 contattava settimanalmente la convenuta, chiedendo la disponibilità della lavoratrice per alcuni giorni alla settimana. Dagli stessi messaggi si ricava che era libera CP_1
di accettare o meno l'incarico lavorativo, tanto che in diverse occasioni essa ha manifestato la propria indisponibilità in quanto già occupata in altra attività lavorativa
(“no nn ci sono nn riesco”; “Ciao, io qsta settimana nn riesco a lavorare da te”; “farò il pagina 5 di 9 possibile”). Ciò emerge con tutta evidenza dal messaggio del 30.01.2022: “No mi spiace ER preferisco nn venire più, ho bisogno di coprire fisso tutta la settimana, il martedì e il venerdì saltuariamente come tu sai nn posso dire di no xché lì sono fissa, quello è un lavoro sicuro, nn me lo toglie nessuno”. 2 Quanto riportato nei messaggi WhatsApp non è stato contestato dalla convenuta, pertanto ad essi può essere attribuita piena valenza probatoria in ordine alla saltuarietà e occasionalità della prestazione lavorativa. Tanto più che la ricostruzione della datrice di lavoro trova riscontro anche nelle dichiarazioni degli avventori del locale, sig.ri e , i quali hanno dichiarato di aver CP_3 Parte_2
visto la convenuta al lavoro due/tre volte alla settimana. ³ Le deposizioni testimoniali, convergenti e univoche, suffragate dalle altre risultanze probatorie (messaggi e dichiarazioni scritte), non sono smentite da evidenze di segno contrario. Nonostante la resistente si sia riservata di “verificare il possesso di foto e video che possano provare il mio orario di lavoro eccessivo” (cfr. verbale di acquisizione di dichiarazione dell'11.08.2022), non è stata prodotta in giudizio la documentazione attestante un orario di lavoro a tempo pieno.

3.4. Alla luce del suddetto quadro probatorio, deve ritenersi raggiunta la prova di un rapporto di lavoro part-time, tenuto anche conto della ulteriore occupazione lavorativa dell'opposta che le impediva di svolgere l'attività di cameriera a tempo pieno. Il rapporto di lavoro ha quindi avuto consensuale esecuzione solo in alcune giornate, concordate settimanalmente con il titolare dell'impresa opponente. Tale regime deve considerarsi integrato nell'ambito del contratto di lavoro della dipendente, in quanto tradottosi in clausola stipulata tacitamente (cfr. Cass. n. 17419/2024).
Va quindi determinato il trattamento retributivo spettante alla convenuta, da calcolarsi non rispetto al full-time, mai eseguito per volontà concorde delle parti, bensì tenendo conto della sospensione concordata della prestazione lavorativa per quattro giorni alla settimana, con conseguente diritto al compenso per tre giorni di lavoro (in giornate non predeterminate e variabili), di cinque ore ciascuno.

3.5. L'azione giudiziale tesa a conseguire il pagamento delle differenze retributive scaturenti dal superiore inquadramento contrattuale, postula che il lavoratore abbia svolto, nell'esecuzione della prestazione lavorativa, mansioni diverse e più complesse di quelle appartenenti al profilo di inquadramento pattuito in sede di assunzione. Al fine di accertare la violazione dell'art. 2103 cod. civ. occorre verificare le effettive mansioni svolte dal dipendente e poi confrontare i risultati con le declaratorie dei contratti collettivi che definiscono i livelli funzionali e retributivi. Secondo la pacifica giurisprudenza di legittimità, il procedimento logico-giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato si sviluppa in tre fasi successive, consistenti nell'accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte, nell'individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel raffronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda (cfr. Cass. n. 8589/2015, Cass. n. 18943/2016, Cass. n.
20272/2010). Va, inoltre, precisato che gli elementi costitutivi della pretesa qui azionata sono rappresentati, oltre che dal contenuto delle mansioni di fatto espletate, anche dal contenuto di quelle caratterizzanti, secondo i profili delineati dalla contrattazione collettiva che regola il rapporto, la qualifica superiore rivendicata. La Suprema Corte ha evidenziato, a tal proposito, come “Il lavoratore che agisca in giudizio per ottenere l'inquadramento in una qualifica superiore ha l'onere di allegare e di provare gli elementi posti a base della domanda e, in particolare, è tenuto ad indicare esplicitamente quali siano i profili caratterizzanti le mansioni di detta qualifica, raffrontandoli altresì espressamente con quelli concernenti le mansioni che egli deduce di avere concretamente svolto” (Cass n. 8025/2003). Ciò assume maggiore rilevanza quando il sistema di classificazione contrattuale, come quello in discussione, prevede una medesima attività di base in distinte qualifiche, in scala crescente, a seconda che tale attività sia svolta in maniera elementare o in maniera più complessa, perché spetta in tale caso al lavoratore un onere di allegazione e di prova non solo in ordine allo svolgimento della suddetta attività di base, ma anche l'espletamento delle più complesse modalità di prestazione, alle quali la declaratoria contrattuale collega il superiore inquadramento (in tale senso Cass. n. 12092/2004).
Nel caso di specie, parte resistente non ha dimostrato i fatti costitutivi del livello rivendicato. Dalla semplice e testuale lettura delle disposizioni di fonte contrattuale si ricava che è possibile riconoscere l'inquadramento nel livello 6s solamente ai lavoratori pagina 7 di 9 che abbiano “acquisito pluriennale esperienza o pratica di lavoro nella esecuzione delle relative mansioni” (cfr. pag. 89 CCNL ⁴). Incombe sulla lavoratrice la prova di aver acquisito una pregressa e specifica capacità professionale, mediante pluriennale esperienza o pratica di lavoro. La convenuta non ha fornito una specifica allegazione del bagaglio professionale acquisito, omettendo di indicare le esperienze lavorative maturate prima dell'assunzione da parte dell'impresa opponente.
E' pacifico che ha svolto le mansioni di cameriera, pertanto va riconosciuto CP_1
l'inquadramento nel sesto livello, riservato ai lavoratori che svolgono attività di “commis di cucina, sala, tavola calda, self service”.

3.6. La retribuzione lorda mensile è pari ad €. 526,56 (per un rapporto di lavoro part-time di 15 ore settimanali e inquadramento nel 6° livello), come attestato dal conteggio prodotto dalla ricorrente, ⁵ importo non specificamente contestato da Pt_3
parte convenuta (cfr. Cass. n. 5949/2018, Cass. S.U. n. 761/2002). Considerato che il rapporto ha avuto una durata di sette mesi (05.10.2021 – 05.05.2022), l'importo dovuto dalla datrice di lavoro ammonta a complessivi €. 3.685,92.

3.7. Per pacifica giurisprudenza il precetto non è sanzionabile con la nullità qualora tale atto intimi il pagamento di una somma superiore a quella effettivamente dovuta. L'eccessività della somma portata nel precetto, infatti, non travolge l'atto per l'intero, ma ne determina la nullità o inefficacia parziale per la somma eccedente, con la conseguenza che l'intimazione rimane valida per la somma effettivamente dovuta, alla cui determinazione provvede il giudice, che è investito dei poteri di cognizione ordinaria a seguito dell'opposizione in ordine alla quantità del credito (Cass. 2938/92; Cass.
5515/08; Cass. 2160/13).
Per tutti i motivi esposti, il precetto va confermato limitatamente alla somma di €.
3.685,92, oltre alle spese di precetto, spese generali forfettarie e C.P.A. (€. 225,00, €.
33,75 e €. 10,35) e va dichiarato inefficace per le somme eccedenti.

4. Sulle spese
La soccombenza reciproca giustifica la compensazione parziale delle spese di lite ex art. 92 c.p.c. (secondo la formulazione risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale n.
77/2018), nella misura del 60%.
La restante quota del 40% deve essere posta a carico dell'opponente in ragione della soccombenza ex art. 91 c.p.c., da liquidarsi secondo i parametri del D.M. n. 147/2022.
Lo scaglione di riferimento è quello da €. 1.100,01 a €. 5.200,00, posto che le spese vanno liquidate secondo il criterio del decisum.

P.Q.M.

Il Tribunale di Modena, in persona del Giudice del Lavoro dott. Vincenzo Conte, definitivamente decidendo, ogni contraria istanza, domanda ed eccezione respinta:
1) ACCOGLIE l'opposizione proposta da “ e per Parte_1
l'effetto:
- conferma il precetto notificato in data 20.02.2022 limitatamente alla somma capitale di
€. 3.685,92, alle spese di precetto, alle spese generali forfettarie e C.P.A.
(rispettivamente di €. 225,00, €. 33,75 e €. 10,35);
- dichiara inefficace il precetto in ogni altra sua parte e per le somme eccedenti;

2) CONDANNA “ al pagamento del 40% delle spese Parte_1
di lite in favore dell'opposta, che liquida nella complessiva somma di €. 2.000,00 - già ridotta del 60% -, oltre rimborso spese generali nella misura di legge, I.V.A. (se dovuta),
e C.P.A.;
3) DICHIARA compensate le spese di lite nella misura del 60%;
4) FISSA termine di giorni sessanta per il deposito della motivazione.
Modena, 31 marzo 2025
Il Giudice del Lavoro dott. Vincenzo Conte
pagina 9 di 9 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ² Cfr. doc. 8 fascicolo opponente. ³ Cfr. doc.ti 10,11 fascicolo opponente. pagina 6 di 9 ⁴ Cfr. doc. 7 fascicolo opponente. ⁵ Cfr. doc. 14 fascicolo opponente. pagina 8 di 9