N.R.G. 8141/2024

TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
PRIMA SEZIONE CIVILE
Il Giudice dott.ssa Marta Bianca de' Costanzo,
a scioglimento della riserva assunta in data 9.05.2025,
esaminate le note di trattazione scritta depositate dalle parti,
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Trattiene la causa in decisione e pronuncia sentenza depositata contestualmente alla presente ordinanza.
Si comunichi alle parti costituite.
Milano, 04.06.2025
Il Giudice
Marta Bianca de' Costanzo

N.R.G. 8141/2024

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
PRIMA CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Marta Bianca De Costanzo ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 8141/2024 promossa da:

(P.IVA ), in persona del Direttore Generale dott. Controparte_1 P.IVA_1 CP_2
con il patrocinio degli avv.ti Danilo Tassan Mazzocco ( ) e
[...] CodiceFiscale_1
Francesco Michele Plescia (CF: ), elettivamente domiciliata presso il loro C.F._2
Studio in Milano, Corso Italia n. 13,
ATTORE/I
Contro
(P.IVA , in persona del legale rappresentante p.t. Controparte_3 P.IVA_2 CP_4
con il patrocinio dell'avv. Ernesta Paniccia ( ), del Foro di Frosinone,
[...] C.F._3 elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa in Frosinone, Via G. Verdi n. 185.
CONVENUTO/I
e contro
(C.F. ), in persona del pro tempore, Controparte_5 P.IVA_3 CP_6 con sede (20056), via Roma n. 5 Controparte_5
CONVENUTO/I – CONTUMACE/I

CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da atti depositati telematicamente Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione notificato in data 27.02.2024 ha convenuto in giudizio il Parte_1 [...]
e proponendo opposizione all'ingiunzione di pagamento Controparte_5 Controparte_3 prot. n. U23/10243, Avviso n. 5, del 29.12.2023, emessa da per l'importo di € Controparte_3
12.180,00, per il mancato pagamento per l'annualità 2018 del canone di occupazione spazi ed aree pubbliche (C.O.S.A.P.) nel predetto oltre alla sanzione per omessa dichiarazione CP_5 dell'occupazione e per interessi.
L'opponente ha chiesto, in via preliminare, la sospensione dell'efficacia esecutiva dell'ingiunzione di pagamento e, nel merito, ha dedotto quanto segue.
- l'art. 63 D. Lgs. 446/1997 prevede che “Le province e i comuni possono, con regolamento adottato a norma dell'articolo 52 prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, comprese le aree destinate a mercati anche attrezzati, sia assoggettata al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, determinato nel medesimo atto di concessione in base a tariffa.”; dunque, il può (non deve) prevedere il pagamento del canone per l'occupazione di spazi CP_5
e aree pubbliche e, se esercita tale facoltà, l'importo del canone deve essere individuato nell'atto concessorio;

- il contratto di servizio per la distribuzione del gas stipulato originariamente tra il
[...] e (cui è subentrata all'art. 4 prevede che “Il Controparte_5 CP_7 Parte_1
, per tutta la durata dell'organizzazione dell'attività di distribuzione per il Controparte_5 tramite della società, concede gratuitamente alla stessa il diritto di uso del sottosuolo, del suolo e soprassuolo di sua proprietà…”;
- ai sensi dell'art. 2, par. 2, del medesimo contratto, le parti convenivano espressamente che «Il
acconsente fin d'ora che il presente contratto di servizio e Controparte_5 l'attività con lo stesso demandata alla società, siano trasferite ad Controparte_8 Cont
o a società del gruppo , a seguito del processo in corso di modificazione di
[...] nel gruppo ; Controparte_9 Controparte_10
- in forza della succitata previsione pattizia, la società controllata da Parte_1 CP_7 subentrava nella titolarità del suddetto Contratto di servizio con il Comune CP_5
, obbligandosi a svolgere sul territorio comunale l'attività di distribuzione del gas CP_5 metano nei termini e alle condizioni originariamente convenuti tra le parti;

- per quanto qui rileva, svolge tutt'oggi, in regime di prorogatio il servizio di Pt_1 distribuzione del gas nel Comune di , servizio che non può che avvenire sulla Controparte_5 base delle medesime prestazioni che hanno scolpito originariamente il sinallagma e, quindi, nel pieno rispetto (da ambo le parti) delle previsioni contenute nel Contratto di servizio, con la conseguenza che il canone azionato non è previsto dal contratto ed anzi è espressamente escluso;

- l'ingiunzione di pagamento è altresì in contrasto con l'art. 1372 c.c. che afferma un principio cardine del nostro ordinamento giuridico in base al quale non è possibile per una sola parte modificare le condizioni del contratto e risolverlo unilateralmente (pacta sunt servanda);
- prosegue la gestione del servizio in regime di prorogatio, che non può Parte_1 che essere disciplinato dalle originarie pattuizioni;

- l'art. 26 del Regolamento, nella parte in cui non ha espressamente contemplato tra le esenzioni dal pagamento del COSAP il regime riconosciuto dal agli Controparte_5 impianti ricompresi nelle reti del servizio cittadino di distribuzione del gas metano, contrasta con l'art.1372, primo comma c.c., con l'art. 4, quinto comma del Regolamento medesimo, nonché con l'art. 4, parte I, titolo I del Contratto di servizio e, pertanto, deve essere disapplicato;

- è illegittima la sanzione amministrativa irrogata per omessa denuncia ai sensi dell'art. 15 del Regolamento comunale, atteso che è titolare di un diritto d'uso del suolo, Pt_1 sottosuolo e soprassuolo di proprietà del in forza di quanto Controparte_5 CP_5 espressamente previsto all'art. 4, parte I, titolo I del Contratto di servizio;

- in via subordinata nell'ipotesi in cui il Tribunale dovesse ritenere il citato art. 4 invalido/inefficace, deduce l'inadempimento dell'obbligo di rinegoziazione del Parte_1 contratto previsto dall'art. 2, commi 4 e 5, atteso che il pagamento del COSAP costituirebbe un onere sopravvenuto e non prevedibile tale da determinare uno squilibrio dell'assetto contrattuale definito originariamente dalle parti.
Parte attrice opponente ha pertanto concluso chiedendo l'annullamento dell'ingiunzione di pagamento.
Con decreto emesso ai sensi dell'art. 171 bis c.p.c. in data 5.06.2024 il Giudice, verificata la regolarità delle notifiche e la mancata costituzione nei termini di parti convenute, ne dichiarava la contumacia e fissava la priva udienza al 15.10.2024.
Si è costituita tardivamente con comparsa depositata telematicamente in data 5.09.2024 la
[...]
- concessionaria del servizio di accertamento e riscossione del COSAP nel Comune di CP_3
, che ha eccepito quanto segue. Controparte_5
- In via preliminare ha richiamato la pronuncia di questo Tribunale n. 9260/2021 con la quale in una fattispecie assolutamente identica a quella oggetto di giudizio, è stata confermata la legittimità dell'ingiunzione fiscale emessa, atteso che il Tribunale ha ritenuto assoggettabile al Canone OSAP, l'occupazione posta in essere dall'attrice in ragione Parte_1 dell'inapplicabilità alla stessa della clausola di esenzione originariamente prevista nel contratto di servizio stipulato con l Controparte_11 Controparte_12
- il ha optato per la regolamentazione dell'occupazione degli spazi e delle aree CP_5 pubbliche per il tramite del C.O.S.A.P., avvalendosi della possibilità concessa dal D. Lgs.
446/97;
- il canone, ai sensi dell'articolo 38 Dlgs 507/1993, è dovuto in virtù del fatto oggettivo dell'occupazione, a qualsiasi titolo;

- esso è dovuto oltre che per l'effettiva sottrazione del suolo pubblico alla disponibilità della collettività, anche in relazione al beneficio economico che il contribuente trae dalla sua utilizzazione;

- tale obbligazione deriva direttamente dalla legge ed è correlata allo svolgimento della propria attività economica imprenditoriale, con fine di lucro;

- l'art. 4 del Contratto di Servizio è nullo in virtù della natura privata del contraente, che persegue un fine di lucro;
tale norma poteva, infatti, operare in ragione della natura pubblica dei soggetti originariamente coinvolti (il e Controparte_5 l' ; Controparte_13
- le ipotesi di esenzione dall'obbligo di pagamento, avendo ad oggetto gli elementi essenziali del tributo, sono tipiche e soggette alla riserva di legge, con la conseguenza che non è possibile introdurre ipotesi di esenzione attraverso lo strumento contrattuale;

- non vi è alcun obbligo incombente sul Comune di di sostituire la Controparte_5 clausola di esenzione, medio tempore divenuta nulla, con un accordo giuridicamente valido, posto che l'obbligo di pagamento del COSAP non incide sull'equilibrio economico del contratto traendo presupposto da disposizioni di legge e non essendo, pertanto, rimesso alla discrezionalità delle parti. ha pertanto concluso chiedendo, in via preliminare, il rigetto dell'istanza Controparte_3 cautelare e nel merito il rigetto della domanda avversaria con conseguente conferma dell'ingiunzione di pagamento e in subordine la rideterminazione della pretesa azionata in relazione a quanto dovesse emergere nel corso del giudizio.
La prima udienza veniva rinviata d'ufficio al 28.01.2025 e in quella sede il giudice revocava la contumacia di autorizzava il deposito di copia di documentazione (sentenze) Controparte_3 richiesta dalla difesa di parte attrice opponente e, preso atto della natura documentale della controversia, rinviava per il combinato disposto degli art. 281 quinques e 127 ter c.p.c. assegnando alle parti il termine perentorio del 8.05.2025 per il trattenimento in decisione, con assegnazione dei termini di cui all'art. 189 c.p.c.. A scioglimento della riserva assunta in data 9.05.2025, il giudice preso atto del deposito degli scritti conclusivi e delle note sostitutive d'udienza ha trattenuto la causa in decisione, pronunciando contestuale sentenza.
L'opposizione proposta da è fondata e deve essere accolta per i seguenti motivi. Parte_1
Come dedotto in corso di giudizio sul punto della validità o meno dell'art. 4 del contratto di servizio, che ha previsto la concessione gratuita del diritto di uso del sottosuolo, del suolo e soprassuolo di sua proprietà, sussistono opposte tesi.
L'art. 63 D .Lgs. n. 446/1997 ha previsto la facoltà (non l'obbligo) che i comuni, con regolamento adottato a norma dell'articolo 52, prevedano il pagamento di un canone, da parte del titolare della concessione, per la temporanea o permanente occupazione di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile. Sulla base di tale previsione il con l'art. 20 del Regolamento n.135 del 10.11.1998, ha assoggettato a CP_5 CP_5 far tempo dall'1.1.1999 l'occupazione, sia permanente che temporanea delle strade, aree e dei relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, al pagamento di un canone da parte del titolare del relativo atto di concessione.
La giurisprudenza è costante nell'affermare che il COSAP istituito dall'art. 63 citato è stato concepito dal legislatore come un "quid" ontologicamente diverso, sotto il profilo strettamente giuridico, dal tributo (tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, di cui al capo II del d. lgs. 15 novembre 1993, n. 507 ed all'art. 5 della legge 16 maggio 1970, n. 281) in luogo del quale può essere applicato, e risulta configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici (Cass. n.14864 del
28.06.2006). Con la conseguenza che la tassa per l'occupazione di aree pubbliche (TOSAP) ed il canone di concessione per il suolo oggetto di occupazione (COSAP), hanno natura e presupposti impositivi differenti, in quanto la prima è un tributo che trova la propria giustificazione nell'espressione di capacità contributiva rappresentata dal godimento di tipo esclusivo o speciale di spazi ed aree altrimenti compresi nel sistema di viabilità pubblica, mentre il secondo costituisce il corrispettivo di una concessione, reale o presunta, dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici per l'occupazione di suolo pubblico, con la conseguenza che la legittima pretesa del canone da parte dell'ente locale non è circoscritta alle stesse ipotesi per le quali poteva essere pretesa la tassa, ma richiede la sola sussistenza del presupposto individuato dalla legge nella occupazione di suolo pubblico (Cass. sent. n. 24541 del 2.10.2019).
Come dedotto da parte attrice nella narrativa dell'atto di citazione, il Consiglio Comunale di Pt_1
stabiliva, con delibera n. 92/2002 di sottoscrivere un aumento di capitale sociale Controparte_5 Contr della società (di seguito anche solo “ ), affidando a Controparte_14 quest'ultima la gestione del servizio cittadino di distribuzione del gas metano sul territorio comunale per il periodo dall'1.01.03 al 31.12.10 (cfr. art. 1, titolo I, parte II del Contratto di servizio). Il contratto all'art. 4, parte I, titolo I, par. 1 ha espressamente previsto che: «Il , per tutta la Controparte_5 durata dell'organizzazione dell'attività di distribuzione per il tramite della società, concede gratuitamente alla stessa il diritto di uso del sottosuolo, del suolo e soprassuolo di sua proprietà, incluse le aree pubbliche destinate al traffico di superficie del ed ogni altro terreno, CP_5 costruzione e superficie di proprietà del comune, occorrenti per la realizzazione, la posa, l'esercizio e manutenzione necessari all'attività oggetto del presente contratto». Lo stesso contratto, all'art. 2, par. 2, titolo I, parte I prevede espressamente che «Il Comune di acconsente fin Controparte_5 d'ora che il presente contratto di servizio e l'attività con lo stesso demandata alla società, siano Cont trasferite ad servizi industriali o a società del gruppo , a seguito del processo in CP_7 corso di modificazione di nel gruppo . Sulla base di Controparte_9 Controparte_10 quanto disposto dall'articolo citato, la società già controllata da Parte_1 Parte_2 [...]
subentrava nella titolarità del suddetto Contratto di servizio con il CP_7 Controparte_5
, obbligandosi a svolgere sul territorio comunale l'attività di distribuzione del gas metano
[...] nei termini e alle condizioni originariamente convenuti tra le parti. Nella vigenza del contratto il
Legislatore ha modificato la disciplina del settore della distribuzione del gas naturale, prevedendo una nuova normativa per le gare d'individuazione del concessionario svolte non più a livello comunale ma a livello di Ambito Territoriale Minimo (ATEM), con la precisazione che, nelle more dello svolgimento delle suddette gare, ai sensi del disposto dell'art. 14, comma 7 d.lgs. n. 164/00, “il gestore uscente resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio limitatamente all'ordinaria amministrazione, fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento”. Proprio in base alla previsione normativa da ultimo citata, svolge ancora oggi, in regime di Pt_1 prorogatio, il servizio di distribuzione del gas nel Comune di . Controparte_5
Orbene, posto che il COSAP, come univocamente indicato dalla giurisprudenza citata, non è qualificabile come tributo, ma come canone di concessione, l'art. 4 del contratto di servizio, che prevede un'esenzione dal pagamento del COSAP, non può considerarsi nullo, in quanto in violazione di norme imperative quali sono quelle tributarie e, in particolare, dell'art. 49 R.D. 827/24 che sancisce che «Nei contratti non si può convenire esenzione da qualsiasi specie di imposta o tassa vigente all'epoca della loro stipulazione”; atteso che il COSAP non ha natura di tributo, è inconferente il richiamo che effettua all'art. 38, D.Lgs. 507/93, che prevede che le occupazioni Controparte_3 di qualsiasi natura siano assoggettate alla tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche.
Né il succitato art. 4 può essere considerato nullo perché contrario a quanto previsto dal Regolamento del Comune di che ha adottato il COSAP, atteso che il Regolamento comunale non Controparte_5 contiene norme imperative, prevedendo invece esplicitamente (art. 24 comma 3) la possibilità che il canone sia oggetto di convenzioni stipulate con i terzi e quindi di pattuizioni derogatorie.
Questo Giudice ritiene, pertanto, che essendo subentrata nel Contratto di servizio, essendone Pt_1 a tutt'oggi parte in regime di prorogatio, deve ritenersi operante l'art. 4 del contratto stesso, contenente un principio pattizio in deroga alla disciplina del COSAP, principio che non viola alcuna norma imperativa.
In sostanza, dunque, in base all'applicazione delle stesse previsioni contrattuali, il mutamento di una parte del rapporto di per sé non determina la nullità di una clausola del contratto stesso qualora non sia ravvisabile una figura specifica di nullità ex artt. 1418, 1419 c.c., non presente nel caso di specie.
Né tale conclusione può essere inficiata dalla natura di soggetto pubblico o meno del contraente, come eccepito da secondo la quale la clausola di esenzione sarebbe stata inserita dalle parti CP_3 esclusivamente in ragione della natura di “soggetto pubblico” di (poi trasformata in CP_9
, cosicché non sarebbe valida e applicabile nei confronti della Società opponente, CP_7 subentrata ad ella gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas. CP_7
Tale assunto risulta totalmente smentito dalla documentazione in atti (docc. 6, 7, 8, 9, 10 di ), Pt_1 dalla quale emerge che nel periodo qui di interesse (anno 2018) era una società a capitale Pt_1 direttamente o indirettamente pubblico: dai docc. 5, 6, 7 (estratti libro soci di e dei Parte_1 relativi soci) si rileva la partecipazione di società a loro volta a partecipazione pubblica e di enti pubblici territoriali;
inoltre, come già argomentato, lo stesso art. 2 del contratto di servizio prevede Contr la possibilità del subentro di società del gruppo a seguito del processo in corso di modificazione di nel gruppo nel quale non è contestato rientri Controparte_9 CP_7 Pt_1
[...]
Parte convenuta opposta eccepisce che l'originario Contratto di Servizio (poi ceduto alla ), Pt_1 veniva stipulato tra due soggetti pubblici, ossia il e la sua Controparte_5 CP_5 [...]
orbene, la circostanza che l'originario accordo fosse intervenuto con Controparte_13 una azienda speciale, ente strumentale dell'ente locale, non è decisiva per l'esclusione dell'operatività dell'esenzione dal COSAP, atteso che, come già chiarito, non è dato rilevare la violazione di alcuna norma imperativa. Sul punto si osserva che l'art. 26 del Regolamento, citato dalla difesa di CP_3
, che elenca le possibili esenzioni dall'obbligo di pagamento del canone, non è una norma
[...] imperativa;
l'art. 63 D. Lgs 446/97 al comma 1 (“Canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche”) prevede chiaramente che i comuni e le province “possono”, non devono, con regolamento prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea, di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, sia assoggettata al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione e ciò indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto giuridico con cui si rapportano e dal fatto che esso persegua o meno finalità di lucro;
non esiste alcuna norma che sancisca la nullità della clausola che esclude l'onerosità di una parte del godimento (posto che, come già evidenziato, è previsto un corrispettivo per l'uso degli impianti) qualora il rapporto contrattuale intercorra con un soggetto giuridico come l'amministrazione comunale ha piena discrezionalità nel decidere se Parte_1 assoggettare o meno la propria controparte contrattuale all'obbligo (esclusivamente pattizio) di versare il canone;
proprio nell'ambito di tale discrezionalità con l'art. 2 – Parte Seconda del contratto le parti hanno pattuito il versamento di un canone per l'uso degli impianti, con ciò evidenziando che le determinazioni inerenti l'esenzione di cui all'art. 4 si inseriscono in una valutazione più ampia, che tiene conto di tutti gli aspetti oggetto di regolamentazione contrattuale.
Sulla base di quanto esposto, non ravvisandosi elementi che determinino la nullità della pattuizione di cui all'art. 4 del contratto di servizio, che si ritiene sia rimasto efficace, il ricorso proposto da deve essere accolto con conseguente annullamento dell'ingiunzione Parte_1 impugnata.
Le considerazioni esposte assorbono gli ulteriori profili dedotti in giudizio dalle parti.
Quanto alle spese questo giudice ritiene che sussistano validi motivi che giustificano la decisione di compensarle interamente tra le parti, ex art. 92 c.p.c., atteso che sulla questione sussistono orientamenti giurisprudenziali contrastanti


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
1) in accoglimento dell'opposizione proposta da annulla l'ingiunzione di Parte_1 pagamento prot. n. U23/10243, Avviso n. 5, del 29.12.2023, emessa da Controparte_3 2) Compensa le spese processuali.
Milano, 4 giugno 2025
Il Giudice
Marta Bianca de' Costanzo