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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO DI GENOVA
VI SEZIONE CIVILE
nella persona del Giudice Unico Alessandro Mauceri ,
ha pronunciato la seguente
sentenza
nella causa civile R.G. n. 2164/2023 promossa da:
C.F.: , residente in Genova ed ivi Parte_1 C.F._1 elettivamente domiciliato in Via XII Ottobre n. 12/2 scala B, presso e nello studio dell'Avv. Paola Pepe,, la quale lo rappresenta e difende, come da mandato allegato alla comparsa di costituzione di nuovo difensore del 20 giugno 2024
ATTORE
CONTRO
Società con Socio Unico - Direzione e Controparte_1
Pt_ Coordinamento di . Controparte_2

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[...]
con sede legale in 20017, Rho (MI), L.go Metropolitana 5, P.I.V.A.
, C.F. e Registro Imprese di Milano n. in P.IVA_1 P.IVA_2 persona dei procuratori avv.ti Amelia De Luca, Direttore della
[...]
e Alessandra Parte_3
Dodde, Responsabile della Funzione Civil & Commercial Litigation, per atto del 25 gennaio 2023, autenticato dal notaio dott. (Rep. Persona_1
N. 28961, Racc. N. 10569), rappresentata e difesa dall'avv. Antonio
Dell'Isola, C.F. p.e.c. CodiceFiscale_2
, fax 0689026125, del Foro di Email_1
Roma ed elettivamente domiciliata presso nel suo Controparte_3 studio in Genova, Via G. D'Annunzio n. 2/42, giusta procura su foglio separato allegato
CONVENUTA

CONCLUSIONI DI PARTE ATTRICE
Piaccia al Tribunale Ill.mo, contrariis reiectis, previa ammissione delle istanze istruttorie formulate in memoria ex art. 183, comma VI, n. 2 c.p.c.
1) Dichiarare tenuta e condannare in persona del suo Controparte_1 legale rappresentante pro tempore, all'immediato riaccredito dell'importo di € 19.953,90 sulla scheda WindTre n. 393.4500000 intestata al OR
, quale credito residuo senza scadenza e senza limiti al Parte_1 suo utilizzo o, in subordine, al pagamento a favore dello stesso di una somma di pari importo, oltre interessi legali dalla richiesta fino al saldo.
2) Porre a carico della società convenuta le spese, competenze ed onorari del giudizio maggiorati di CPA e IVA.
CONCLUSIONI DI PARTE CONVENUTA 3
Voglia l'Ecc.mo Tribunale rigettare la domanda di parte attrice in quanto infondata in fatto ed in diritto.
Con vittoria di spese e compensi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione del 24/02/2023 il sig conveniva in Parte_1 giudizio la esponendo che: CP_1
1) Che il OR ha attivato in data 31/01/2005 con il Parte_1 gestore di telefonia mobile H3 (ora la scheda Controparte_1 ricaricabile n. 393.4500000, con piano tariffario denominato
“SuperTuaPiù”, il quale prevedeva la possibilità di ricevere un'autoricarica di 10 cent.euro ad ogni minuto di chiamate ricevute e di 4 cent.euro ad ogni messaggio ricevuto da altri gestori, da utilizzare senza scadenza e senza limiti.
2) Che in base a tale piano tariffario, dunque, il credito contenuto nella
Sim dell'esponente (“Credito Standard”) era determinato non solo dal credito acquistato tramite ricariche telefoniche ma anche dal credito versato al cliente da H3 a seguito della ricezione di telefonate e messaggi da altri gestori.
3) Che il gestore H3 S.p.a. ha sempre incentivato ed incoraggiato
(anche con concorsi a premi) le chiamate in entrata sui numeri dei propri clienti, favorendo di fatto l'autoricarica, in quanto, a seguito della ricezione di chiamate e Sms sui numeri H3, ha beneficiato di notevoli introiti collegati ai prezzi di terminazione, ossia ha usufruito della possibilità prevista nel mondo delle telecomunicazioni di ottenere un guadagno economico per il fatto di ricevere chiamate da altri gestori sulla propria rete.
4) Che fino al 01/09/2007 il credito residuo presente sulla Sim del OR
è sempre stato conteggiato da H3 in un unico contatore, nel Parte_1 senso che la società convenuta non ha mai fatto alcuna distinzione tra il 4
credito residuo originato da autoricarica per traffico ricevuto ed il credito comprato con le ricariche.
5) Che anche nelle Condizioni Generali di Contratto vigenti al momento della stipulazione del contratto da parte dell'esponente non vi era alcuna distinzione tra il credito acquistato ed il credito derivante da autoricarica.
6) Che il piano tariffario “Super Tua Più” presente sulla scheda dell'esponente non prevedeva alcuna scadenza al credito telefonico generato da autoricarica il quale era completamente uniformato al credito comprato.
7) Che dal 01/09/07 H3 ha modificato le condizioni contrattuali del piano tariffario presente sull'utenza 393.4500000 il quale da
“SuperTuaPiù” è diventato “SuperTuaPiù2007”, introducendo a partire del 01/09/07 la scadenza del credito derivante da autoricarica il quale doveva essere consumato entro la fine del mese successivo a quello di erogazione.
8) Che quando nel settembre 2007 H3 ha effettuato la rimodulazione del piano tariffario “SuperTuaPiù” nelle informazioni fornite dalla stessa società convenuta tramite il proprio sito internet è stato ribadito che il credito residuo generato da autoricarica già ricevuta (quindi antecedente al settembre 2007) non avrebbe avuto alcuna scadenza.
9) Che la società H3, infatti, in merito all'utilizzo dell'autoricarica illimitata già erogata alla data del 01/09/07, ha specificatamente pubblicato ed affermato sul proprio sito che l'autoricarica già ricevuta con validità illimitata non avrebbe subito variazioni e che le nuove condizioni sull'utilizzo dell'autoricarica sarebbero state applicate all'autoricarica ricevuta a partire dal 01/09/07.
10) Che l'esponente alla data del 31/12/2007 aveva sulla scheda oggetto di causa un credito residuo di Ricarica Standard di € 6.004,60.
11) Che dal 01/01/2008 H3 ha offerto ai suoi migliori clienti la possibilità di aderire ad una nuova promozione chiamata “Promo
Speciale 2008” la quale prevedeva nuovamente la possibilità di ricevere un'autoricarica senza scadenza e senza limiti di utilizzo sulla propria 5
utenza (come avveniva prima del 01/09/2007 con il vecchio piano
“SuperTuaPiù”) a seguito della ricezione di messaggi e telefonate da altri gestori e tale Promo è stata prorogata da H3 di anno in anno fino al
30/11/2012.
12) Che il OR ha aderito con il suo numero 393.4500000 Parte_1 alla “ ” la quale è rimasta attiva fino al 30/11/2012 Parte_4 data in cui non è stata più prorogata da H3.
13) Che dal 01/01/2008, con l'attivazione della “ ”, Parte_4
H3 ha di nuovo conteggiato il credito residuo presente sulla Sim dell'esponente in un unico contatore senza alcuna distinzione tra il credito residuo originato da autoricarica per traffico ricevuto ed il credito comprato con le ricariche e, pertanto, il credito residuo maturato con le autoricariche durante la validità della “ 2008” si è andato Parte_4
a sommare al credito residuo (Ricarica Standard) di € 6.004,60 che
l'esponente aveva sulla sua SIM alla data del 31/12/2007.
14) Che in data 03/06/13 il gestore H3 ha comunicato al OR tramite SMS che il credito residuo maturato con la Parte_1 [...]
” presente sulla scheda ricaricabile n. 393.4500000 sarebbe Parte_4 scaduto il 31/12/13, senza però quantificare il credito che sarebbe stato messo a scadenza.
Tutto ciò premesso, chiedeva l'immediato riaccredito dell'importo di €
19.953,90sulla scheda WindTre n. 393.4500000 intestata al OR
, qualecredito residuo senza scadenza e senza limiti al Parte_1 suo utilizzo
Si costituiva la società convenuta che chiedeva il rigetto della domanda attora sulla scorta dei motivi svolti nella comparsa di costituzione e risposta
Motivi della decisione
Così riassunte le opposte prospettazioni , le domande attoree devono essere respinte.
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I) In ordine ai fatti presupposto della domanda attorea:
I fatti dedotti e descritti da parte attrice non sono oggetto di contestazione da parte di e comunque sono comprovati CP_1 documentalmente attraverso le produzioni attoree ( disposizioni generali di contratto e modifiche contrattuali unilaterali )
II) Sulla disciplina normativa e contrattuale della fattispecie in esame: legittimità dello ius variandi praticato da H3
In data 11/7/2006 l'Autorità Garante per le comunicazioni elettroniche avviava un'istruttoria, conclusasi in data 12/12/2007 con Delib. n.
628/07/CONS, con la quale riduceva il prezzo massimo del servizio di terminazione delle chiamate sulla rete dell'operatore H3.
Il successivo 5/3/2007 entrava in vigore il D.L. n. 31 del 2007, convertito in L. 2 aprile 2007, n. 40/2007 (comunemente nota come "Decreto
Bersani"), con la quale era stato abolito il costo di ricarica per la telefonia mobile.
Parte attrice ha dedotto che :
La società convenuta ha posto in essere una modifica contrattuale retroattiva assolutamente illegittima, andando a modificare un diritto già acquisito dal cliente.
Nella causa in oggetto, infatti, diversamente da quanto asserito da controparte, non siamo di fronte ad una rimodulazione di un piano tariffario (che normalmente avviene per il futuro) che il cliente ha possibilità di accettare o meno, ma ad un comportamento illecito posto in essere dall'allora H3 che, una volta cessata la “ ”, Parte_4 ha deciso arbitrariamente ed unilateralmente di modificare le condizioni di una promozione già terminata attribuendo una scadenza ad un credito telefonico già acquisito (che per le condizioni ufficiali della “
[...]
” non aveva scadenza, nessun limite di utilizzo e non Parte_4 poteva in nessun modo essere modificato), ponendo dunque in essere 7
una illegittima modifica contrattuale unilaterale retroattiva che è andata a modificare un diritto già acquisito.
Nell'ipotesi oggetto di causa, infatti, il cliente non aveva alcuna possibilità di non accettare la modifica contrattuale del gestore ai sensi dell'art. 70, comma 4, del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, come vorrebbe sostenere controparte, in quanto H3 è andata a modificare unilateralmente una promozione già terminata che aveva già attribuito dei diritti al cliente (credito telefonico senza scadenza) che in nessun modo, secondo il più elementare senso di giustizia, in un momento successivo potevano essergli tolti e/o essere modificati.
E' principio giuridico consolidato che le modifiche contrattuali valgono per il futuro e non possono avere effetto retroattivo.
La censura attorea è infondata
Lo ius variandi contrattualmente disciplinato non solo non era vietato, ma era ammesso e regolato dall'art. 70, comma 4, D.Lgs. n. 259 del 2003, secondo cui: "gli abbonali hanno il diritto di recedere dal contratto, senza penali, all'atto della notifica di proposte di modifica delle condizioni contrattuali. Gli abbonati sono informati con adeguato preavviso, non inferiore a un mese, di tali eventuali modifiche e sono informati nel contempo del loro diritto di recedere dal contratto, senza penali, qualora non accettino le nuove condizioni".
È certamente vero che la norma menzionata non prevede una facoltà illimitata ed insindacabile di modificare le condizioni tariffarie ad opera del gestore telefonico cui è consentita la possibilità di predisporre nelle condizioni generali di contratto un diritto al cambiamento in presenza di un giustificato motivo che deve trovare specifica menzione nel contratto stesso. Anche l' art. 33 del Codice del Consumo alla lett. m), definisce la vessatorietà limitatamente alle previsioni contrattuali che consentono al professionista: "di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso", con ciò presupponendo, analogamente a quanto previsto nel citato art. 70, il diritto/facoltà 8
dell'operatore di apportare modifiche unilaterali alle condizioni generali di contratto in presenza dei requisiti indicati.
Dalle disposizioni normative in esame si evince, dunque, che è legislativamente riconosciuto in favore del solo concessionario uno ius variandi, da esercitarsi nei limiti ivi prescritti, a pena di nullità della disposizione contrattuale che non rispetti i criteri indicati, in applicazione dei principi adottati in esecuzione della direttiva comunitaria n.
93/13/CEE in tema di protezione del consumatore.
Si legge nel testo della clausola in oggetto: "H3 si riserva la facoltà di modificare le caratteristiche tecniche dei Servizi UMTS e/o dei Servizi
Televisivi nonché le Condizioni Generali di Contratto, la Carta dei Servizi
e dì regolamenti dì servizio, per sopravvenute esigenze tecniche e organizzative di carattere generale, quali, a titolo esemplificativo, la sopravvenuta inadeguatezza della US1M o della USIM TV o delle caratteristiche dei Servizi UMTS e/o dei Servizi Televisivi, nonché di proporre modifiche ai Piani Tariffari, dandone comunicazione al Cliente,
a propria scelta, mediante raccomandata, posta ordinaria e posta prioritaria, SMS, MMS, e-mail, ed indicandone le specifiche ragioni. Tali modifiche saranno efficaci trascorsi 30 giorni dal ricevimento da parte del
Cliente della predetta comunicazione".( in tal senso sent.Tribunale di
Milano Sez. I n.4951 del 2012)
Deduceva l'attore che , per meglio inquadrare la vicenda oggetto di causa e la condotta illecita posta in essere dalla società convenuta l'allora
H3 nel corso degli anni ha sempre incoraggiato ed incentivato l'autoricarica da parte dei suoi clienti al fine di ottenere ingenti guadagni derivanti dai costi di terminazione, tanto è vero che all'epoca dei fatti praticamente tutti i suoi piani tariffari prevedevano l'autoricarica e che fino al 2007 la società convenuta non ha mai posto limiti alla stessa proponendo addirittura concorsi a premi per incentivarla (Concorso
“Rispondi e Vinci” e “Luna Park 3”) (doc. 23-24-25-26-27-28-29- 30-31-
32) dove venivano premiati gli utenti che raggiungevano gli importi più elevati di autoricarica e che, successivamente, ha proposto la
[...]
2008” proprio per continuare ad incentivare l'autoricarica al fine Pt_4 9
di guadagnare dai costi di terminazione che gli venivano pagati dagli altri gestori (doc. 12).
Il rilievo attoreo è inconferente ai fini del decidere
Il fatto che H3 ha sempre incoraggiato ed incentivato l'autoricarica da parte dei suoi clienti al fine di ottenere ingenti guadagni derivanti dai costi di terminazione, non comporta di per sé l'illegittimità dello ius variandi praticato dalla società convenuta
Non pare inutile ricordare che le disposizioni legislative applicabili, ed in particolare l'art. 33, lett. m),Codice del Consumo hanno altresì la finalità di vigilare sulla funzionalità della concorrenza del mercato, impedendo all'operatore di attirare il consumatore con prezzi competitivi, per poi aumentarli arbitrariamente. Nel caso in esame la condizione vessatoria pare non essersi verificata poiché, , il mutamento apportato da H3 ai piani tariffari traeva origine da una sopravvenienza (evento successivo, quindi, alla stipulazione dei contratti in oggetto) esterna alle parti, individuata nell'istruttoria avviata dall'AGCOM in data 11/7/2006, volte ad introdurre un meccanismo programmato di riduzione dei prezzi di terminazione delle chiamate locali.
Il meccanismo dell'autoricarica (sul cui piano tariffario andava ad incidere la modifica apportata da H3) era costituito dal corrispettivo pagato dal gestore chiamante al gestore chiamato del quale il primo utilizzava la rete;
il gestore chiamato, a propria volta, ricaricava il proprio cliente ricevente la telefonata;
si formava così una catena in cui all'utente finale, beneficiario del credito d'autoricarica, veniva corrisposta una parte del corrispettivo riconosciuto dal gestore chiamante;
l'autoricarica poteva quindi essere definita come il frutto del cd. costo di interconnessione, detto anche costo (con tariffa) di terminazione.
L'abbattimento dei costi di terminazione introdotto dall'AGCOM, unitamente alle liberalizzazioni disposte dal cd. Decreto Bersani, aveva effettivamente comportato un mutamento degli assetti contrattuali ed una generale riassegnazione degli equilibri di mercato tra le varie imprese di 10
telecomunicazioni. ".( in tal senso sent.Tribunale di Milano Sez. I n.4951 del 2012)
Lo jus variandi di cui trattasi, esercitato da H3 con comunicazione del
03/06/2013 aveva ad oggetto la modifica del piano tariffario delle autoricariche, consistente nella apposizione della scadenza al
31/12/2013 per la fruizione del credito residuo maturato con la “
[...]
” , sino ad allora illimitata-: si tratta quindi di mutamenti Parte_4 strettamente connessi alle determinazioni in allora assunte dall'Autorità garante.
Paiono dunque sussistere quegli eventi di carattere tecnico ed organizzativo, di carattere generale ed oggettivo, previsti dalla clausola inserita nelle condizioni generali di contratto applicate da H3 per le modifiche tariffarie qui in contestazione.
Parimenti soddisfatto risulta essere il requisito prescritto all'art. 70 D.Lgs.
n. 259 del 2003, avente ad oggetto il riconoscimento del diritto dell'utente di recedere senza oneri o penali dal contratto in presenza di un aumento delle tariffe, diritto pacificamente riconosciuto nel caso in esame da H3.
La possibilità di recesso senza oneri o penali ritualmente comunicato agli utenti, il mantenimento del credito residuo originariamente acquistato,
l'assenza per il consumatore di nuovi adempimenti di speciale gravosità, fondano, in conclusione, un giudizio positivo in ordine all'assenza di squilibri dei rispettivi diritti ed obblighi derivanti dal contratto anche in esito alle modifiche unilaterali apportate dal contraente professionista.
Deduce l'attore che , va contestato , inoltre, quanto asserito da CP_1 sulla differenziazione tra credito acquistato e credito derivante da autoricarica e che le argomentazioni avverse non solo sono in contrasto con le Condizioni Contrattuali del vecchio piano tariffario “SuperTuaPiù”, ma anche con quanto stabilito dalle condizioni della “Promo Speciale
2008”. 11
Dove il credito residuo delle schede ricaricabili era unico e comprendeva sia il credito telefonico acquistato che quello derivante da autoricarica ed era denominato unitariamente “Ricarica Standard”.
Le censure attoree non colgono nel segno
Giova ricordare che il citato art.l del cd. Decreto Bersani stabilisce: "è altresì vietata la previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico o del servizio acquistato"; il divieto di far scadere il credito residuo relativo al traffico telefonico che l'utente ha accumulato è riferibile unicamente, in forza dell'espressione letterale utilizzata dal legislatore, al traffico "acquistato", dovendosi da tale espressione escludere il traffico telefonico che non sia frutto di compravendita, ma che risulti acquisito dall'utente attraverso l'effettuazione di autoricariche, bonus, od omaggi. Per tali ultimi valori non sussiste, dunque, il divieto di imposizione di limiti temporali di utilizzo.
Quanto alla non assimilabilità tra il credito acquistato e il credito frutto di autoricariche o bonus, è intervenuta la Delibera AGCOM n. 43/08/CIR che, in premessa, richiamata la facoltà del gestore telefonico di apportare modifiche alle condizioni contrattuali, in accordo a quanto disciplinato dall'art. 70, comma 4 del Codice delle comunicazioni elettroniche, affermava che: "La domanda relativa alla restituzione del credito residuo nella sua interezza (ivi compresi dunque gli importi maturati per autoricarica), ai sensi della norma dell'art.1, comma 1, della L. n. 40 del
2007 deve essere accolta limitatamente alla parte di traffico che è stato oggetto di acquisto da parte dell'utente". Proseguiva il provvedimento affermando che un'eventuale mancata differenziazione delle voci di credito da parte dell'operatore non modifica la natura non monetaria
(promozionale o di bonus) del traffico da autoricarica riconosciuto al cliente. Affermava altresì, contrariamente a quanto dedotto da parte attrice, che il sistema dei costi di terminazione percepiti per il traffico da autoricarica, benché costituenti remunerazione per l'operatore, non trasforma il traffico cumulato e non acquistato in un rapporto sinallagmatico di carattere oneroso. 12
Non vi è ragione di dissentire dalle determinazioni assunte dalla Autorità garante.
( in tal senso sent.Tribunale di Milano Sez. I n.4951 del 2012)
Sussistono eccezionali e gravi motivi per compensare integralmente le spese di lite fra le parti , attesa l'opinabilità e la relativa novità delle questioni affrontate e l'oscillante soluzione ad esse data dalla giurisprudenza di merito ( nella specie pronunce contrastanti di due
Tribunali , di quello di Genova, con la sentenza n.3999 del 2010 e di quello di Milano con la sentenza n.4951 del 2012 )

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P.Q.M.

definitivamente pronunciando, contrariis reiectis,
I) Rigetta le domande presentate da C.F.: Parte_1
nei confronti di C.F._1 Controparte_1
II) Compensa integralmente tra le parti le spese di lite.
Sentenza provvisoriamente esecutiva ex art.282 cpc.
Così deciso in Genova il 02 Giugno 2025
Il Giudice Unico

Alessandro Mauceri