Pubblicato il 06/11/2017

N. 01580/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00980/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di ER (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 980 del 2017, proposto da:
ZO MA, rappresentata e difesa dall’Avv. Alessandro Lipani, con domicilio eletto, in ER, alla via Agostino Nifo, 2, presso l’Avv. Angela Ferrara;

contro

Comune di Agropoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

VA AR, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

ex artt. 31 e 117 c. p. a., del silenzio, serbato dal Comune di Agropoli in ordine all’atto di invito e diffida, notificato in data 23 – 29.12.2016, con il quale la ricorrente ha chiesto l’annullamento, in via d’autotutela, del permesso di costruire, n. 4616/9025 del 15.10.2012, rilasciato alla controinteressata VA AR, nonché l’emanazione e l’esecuzione delle conseguenti sanzioni demolitorie, anche in esecuzione dell’ordinanza di demolizione n. 20483 del 29.12.1987;

nonché per la declaratoria

dell’obbligo del detto Comune e per la conseguente sua condanna a concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso

nonché, ex art. 31, comma 3, c. p. a., per l’accertamento

della fondatezza della pretesa fatta valere in giudizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

La ricorrente, proprietaria, in virtù di decreto di trasferimento n. 3604 del 12.05.2005, emesso dal G. E. del Tribunale di Vallo della Lucania, di un appartamento in Agropoli alla Piazza T. Mainenti, “collocato al piano immediatamente inferiore rispetto all’immobile (un sottotetto, abusivamente trasformato in civile abitazione) di proprietà della controinteressata sig.ra AR VA”, premesso che con il provvedimento, prot. 0261 del 7.01.2014, il Responsabile dell’Area Tecnica – Assetto ed Utilizzazione del Territorio – del Comune di Agropoli aveva revocato il permesso di costruire n. 4616/9025 del 15.10.2012, rilasciato alla controinteressata e avente ad oggetto la trasformazione di un sottotetto in una civile abitazione, giacché la relativa istanza era fondata su una falsa rappresentazione, da parte del richiedente, della situazione di fatto e di diritto dell’immobile, sul quale erano state effettuate le trasformazioni; nonché premesso che, nell’anno 1987, il suocero della controinteressata VA AR, sig. IU AP, aveva effettuato, senza alcun titolo abilitativo, sull’immobile in oggetto, lavori di sostituzione del tetto in legno con un tetto a falda in c. a.; che, in data 20.08.1987, lo stesso AP aveva ottenuto, in sanatoria e durante l’esecuzione dei lavori, un’autorizzazione edilizia “a condizione che non ci sia aumento di volumetria, né cambiamento di destinazione (...)”; che, nel mese di ottobre 1987, l’Ufficio Tecnico Comunale di Agropoli aveva riscontrato che, senza alcun titolo abilitativo, il AP aveva realizzato, anziché la sostituzione del tetto, “un piano mansarda mediante l’abbassamento del solaio di calpestio di circa 40 cm. e l’innalzamento del solaio di copertura di circa cm. 40”, e ciò all’evidente scopo di trasformare il sottotetto non abitabile in una mansarda abitabile; che, rispetto a tali opere, il Comune aveva emesso, dapprima, un’ordinanza di sospensione lavori (n. 16678 del 17.10.1987) e, poi, un’ordinanza di demolizione (n. 20483 del 29.12.1987), entrambe rimaste inoppugnate; che, in data 14.02.2012, la sig.ra VA, nuora del AP, la quale nel frattempo aveva ricevuto in donazione il cespite, presentava istanza di permesso di costruire, per la trasformazione della mansarda – come abusivamente realizzata – in civile abitazione, mediante l’esecuzione di lavori interni; che, in data 15.10.2012, il Comune di Agropoli aveva rilasciato il permesso di costruire che, poi, con il provvedimento, prot. 0261 del 7.01.2014, dallo stesso Comune di Agropoli era stato revocato; che il provvedimento in autotutela era stato impugnato, dalla controinteressata VA, dinanzi a questo T. A. R. Campania, Sezione di ER, il quale, con sentenza n. 520/2016, lo aveva annullato; che, peraltro, la sentenza di questo T. A. R. non aveva affrontato il merito della controversia, avendo annullato l’atto per un vizio meramente formale, ossia la violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990, non avendo il Comune adeguatamente controdedotto alle osservazioni, presentate dalla VA; che permaneva, pertanto, con ogni evidenza, l’obbligo del Comune di riaprire il procedimento, e riesercitare i poteri sanzionatori previsti per legge, al fine d’ottenere il ripristino dello stato di fatto esistente anteriormente: a) all’esecuzione dei lavori sanzionati con l’ordinanza di demolizione n. 20483 del 29.12.1987, divenuta definitiva, perché inoppugnata, mediante il quale era stato realizzato un piano mansarda, mediante l’abbassamento del solaio di calpestio di 40 cm. E l’innalzamento del solaio di copertura di circa 40 cm.; b) all’esecuzione dei lavori di cui al permesso di costruire n. 4616/9025 del 15.10.2012, per la trasformazione della mansarda in civile abitazione; che andava, quindi, portata ad esecuzione l’ordinanza di demolizione, n. 20483 del 29.12.1987, divenuta definitiva, mediante acquisizione del bene al patrimonio comunale e successiva demolizione in danno, il tutto previo annullamento, in autotutela, del permesso di costruire del 15.10.2012, giacché la relativa istanza era, come si è visto, fondata su una falsa rappresentazione, da parte del richiedente, della situazione di fatto e di diritto dell’immobile, sul quale erano state effettuate le trasformazioni; segnalava che pertanto, con atto notificato in data 23 – 29.12.2016, aveva diffidato il Comune di Agropoli, “entro e non oltre 30 giorni dal ricevimento del presente atto, ad annullare, in via di autotutela, il permesso di costruire n. 4616/9025 del 15.10.2012, emanando ed eseguendo le conseguenti sanzioni demolitorie anche in esecuzione dell’ordinanza n. 20483 del 29.12.1987”; che era, tuttavia, decorso il termine di legge, senza che fosse stato adottato, da parte dell’Amministrazione intimata, un provvedimento espresso; e denunziava l’illegittimità del silenzio, serbato dall’Amministrazione, per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3 e 21 nonies della L. n. 241/1990, degli artt. 27 e ss. del d. P. R. n. 380/2001: premesso che l’appartamento di sua proprietà era collocato al piano immediatamente inferiore rispetto all’immobile di proprietà della controinteressata sig.ra AR VA, e che tale posizione, cd. di vicinitas, e cioè di legame qualificato tra il bene di sua proprietà e l’intervento edilizio assentito sull’immobile, oggetto dell’intervento di cui al permesso di costruire poi annullato, le conferiva piena legittimazione a richiedere all’Amministrazione l’adozione degli atti, necessari e conseguenti la realizzazione dell’abuso edilizio (era citata giurisprudenza a supporto), nonché premesso che nella specie si riscontrava, oltre che la vicinitas, anche uno specifico pregiudizio, derivante dall’esecuzione dei lavori a suo tempo autorizzati, giacché la trasformazione di un sottotetto non abitabile in una civile abitazione, oltre a diminuire il pregio del proprio immobile per la diminuzione della tranquillità, aveva comportato l’insorgere di crepe e fessurazioni, lungo pareti e soffitti, tali da esporre il suo bene al pericolo di crollo, la ricorrente osservava come, a suo parere, l’Amministrazione Comunale avesse il dovere, ai sensi degli artt. 27 e ss. del d. P. R. n. 380/2001, di sanzionare gli abusi commessi dalla controinteressata, previa rimozione del titolo edilizio illegittimamente formatosi; che, in particolare, il Comune doveva riaprire il procedimento e riesercitare i poteri sanzionatori previsti per legge, al fine d’ottenere il ripristino dello stato di fatto, esistente anteriormente: a) all’esecuzione dei lavori sanzionati con l’ordinanza di demolizione n. 20483 del 29.12.1987, divenuta definitiva, perché inoppugnata, mediante il quale era stato realizzato un piano mansarda mediante l’abbassamento del solaio di calpestio di 40 cm. e l’innalzamento del solaio di copertura di circa 40 cm.; b) all’esecuzione dei lavori di cui al permesso di costruire n. 4616/9025 del 15.10.2012, per la trasformazione della mansarda in civile abitazione, previa rimozione del detto titolo edilizio; ciò, in quanto la controinteressata VA aveva richiesto d’effettuare le lavorazioni necessarie per la trasformazione in civile abitazione, su un immobile che risultava modificato, mediante l’esecuzione di opere abusive, già oggetto di ordinanza di demolizione non impugnata e, quindi, divenuta inoppugnabile, e pertanto già acquisito gratuitamente al patrimonio comunale, “il tutto tacendo la circostanza della sua abusività, inducendo pertanto il Comune in errore e determinandolo a rilasciare il titolo abilitativo”, che andava “doverosamente annullato”; del resto l’Amministrazione, sia nell’ambito del provvedimento, prot. 0261 del 7.01.2014, sia dei precedenti atti istruttori ed endoprocedimentali, aveva accertato, senza alcun dubbio, la falsa rappresentazione della realtà da parte del richiedente: “Precedentemente l’originario proprietario Sig. AP IU ha effettuato dei lavori al sottotetto al fine di renderlo abitabile, quindi effettuava l’abbassamento del solaio di calpestio, di almeno 40 cm, e l’innalzamento del solaio di copertura, di ulteriori 40 cm., come si evince dall’ordinanza prot. n. 20483 del 29/12/1987; (...) per detti lavori abusivi non è stata presentata nessuna richiesta (di) autorizzazione, né tantomeno, alcuna istanza di sanatoria, per tanto sono da ritenersi completamente abusivi. L’esistenza di tale dislivello (ma ovviamente non la natura abusiva dello stesso) viene peraltro menzionata nel progetto di recupero abitativo del sottotetto depositato presso il Comune”; né – come già osservato – tale ricostruzione era stata in alcun modo smentita, nell’ambito della pronunzia di questo T. A. R., n. 520/2016; la ricorrente evidenziava inoltre che, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, nel caso, ricorrente nella specie, di falsa rappresentazione della realtà e di trasformazione di opere abusivamente realizzate, l’annullamento del titolo edilizio era un atto dovuto, non residuando alcun apprezzamento discrezionale, in capo all’Amministrazione (era citata giurisprudenza a supporto); e il Comune aveva, in ogni caso, anche l’obbligo di disporre l’acquisizione del bene al patrimonio indisponibile del Comune, ai sensi dell’art. 31, comma 3° e ss., del d. P. R. n. 380/2001, e la conseguente demolizione in danno, ai sensi del 5° comma del medesimo art. 31; e ciò, sia per effetto dell’annullamento del titolo edilizio, sia avendo l’obbligo di proseguire il procedimento sanzionatorio, iniziato con l’ordinanza di demolizione, n. 20483 del 29.12.1987, divenuta definitiva perché rimasta inoppugnata; era infatti evidente, secondo la ricorrente, che, non avendo la sentenza di questo T. A. R., n. 520/2016, in alcun modo statuito sul merito della vicenda, il Comune doveva “riprendere il procedimento iniziato mediante l’adozione del provvedimento oggetto di quel giudizio, non potendo rimanere inerte, anche a fronte di una specifica richiesta inoltrata dalla ricorrente, trattandosi di doveroso esercizio di poteri sanzionatori, specificamente previsti dalla legge; in ogni caso, il Comune era tenuto a concludere il procedimento, con un provvedimento espresso, dal contenuto positivo, o anche negativo, per la ricorrente; la ricorrente chiedeva inoltre che, in virtù del carattere vincolato, e anzi addirittura doveroso, dell’attività da porre in essere, da parte dell’Amministrazione, il Tribunale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 31, comma 3°, c. p. a., pronunciasse anche sulla fondatezza della pretesa, dedotta in giudizio; concludeva pertanto nei sensi, riportati in epigrafe, ovvero perché il Tribunale: - a) in via principale ai sensi dell’art. 31, comma 3°, c. p. a., previo accertamento della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, ordinasse al Comune resistente, previo annullamento del permesso di costruire n. 4616/9025 del 15.10.2012, rilasciato dal Comune di Agropoli alla controinteressata, d’emettere, ai sensi dell’art. 31 del d. P. R. n. 380/2001, il provvedimento d’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili oggetto dell’ordinanza di demolizione, n. 20483 del 29.12.1987, inoppugnabile, con successiva demolizione in danno, il tutto ai fini del ripristino dello stato dei luoghi come esistente anteriormente all’esecuzione dei lavori sanzionati con la predetta ordinanza di demolizione; - b) in ogni caso, dichiarato l’obbligo di provvedere, ordinasse all’Amministrazione resistente di concludere il procedimento per cui è causa, con un provvedimento espresso, nominando fin d’ora, in caso d’ulteriore inerzia, un commissario ad acta, con ogni conseguenza di legge, in ordine alle spese di giudizio.

Il Comune intimato e la controinteressata VA AR non si costituivano in giudizio.

All’udienza in camera di consiglio del 25 ottobre 2017, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Premesso che “nelle controversie che hanno ad oggetto i titoli edilizi, la vicinitas – intesa come situazione di stabile collegamento con l’immobile interessato dalle opere (ad es. titolarità di immobili frontisti, confinanti o limitrofi) – costituisce elemento di per sé sufficiente a fondare l’interesse ad agire” (T. A. R. Lombardia, Milano, sez. II, 12/07/2017, n. 1599), e che obiettivamente, nella specie, la sentenza di questo Tribunale, n. 520/2016, non è scesa nel merito delle questioni, sollevate in ricorso, pronunciando l’annullamento del provvedimento di secondo grado, licenziato dal Comune intimato, per motivi esclusivamente formali (onde residua l’interesse di parte ricorrente a sollecitare, in virtù della prefata posizione legittimante, l’adozione, da parte dell’ente, di un provvedimento espresso, circa la propria diffida del 23 – 29 dicembre 2016, volta a stimolare l’esercizio ( rectius : il riesercizio), da parte dell’Amministrazione, dei propri poteri di controllo e sanzionatori in materia urbanistico – edilizia, previo annullamento in autotutela del p. di c., rilasciato alla controinteressata VA AR), rileva il Collegio come – stante la mancata costituzione in giudizio del Comune di Agropoli – l’inerzia, da parte dello stesso ente, nell’attività di riscontro alla suddetta diffida di parte ricorrente è rimasta incontestata, e la stessa inerzia – ponendosi in violazione dell’obbligo generale, ex art. 2 della l. 241/90 – è idonea a fondare, pertanto, la pretesa della medesima ricorrente a che il Tribunale ordini, all’Amministrazione, di rispondere, con un provvedimento espresso e motivato, alla diffida in questione, concludendo, in tal modo, il procedimento, originatosi dalla sua presentazione.

Se è vero, infatti, in linea generale, che il mancato esercizio dei poteri di autotutela, da parte della P. A., non è coercibile ed è, anzi, generalmente ritenuto incompatibile con il rito del silenzio, ex art. 31 e 117 c. p. a., nella specie non può fare a meno d’osservarsi come, tuttavia, parte ricorrente abbia sollecitato l’adozione dei poteri di annullamento d’ufficio sulla base della dedotta falsa rappresentazione delle condizioni di fatto e di diritto, preesistenti al rilascio del titolo, in favore della controinteressata (condizioni, del resto, già sostanzialmente alla base della “revoca”, da parte del Comune, dello stesso p. di c., revoca indi annullata dal Tribunale, per i motivi formali anzidetti); ed è noto che, secondo la giurisprudenza prevalente: “Se il permesso di costruire è stato ottenuto dall’interessato in base ad una falsa rappresentazione della realtà materiale, la p. a. è doverosamente tenuta ad esercitare il proprio potere di autotutela, ritirando l’atto stesso” (T. A. R. Puglia, Lecce, Sez. III, 1/12/2014, n. 2969).

Stabilito, pertanto, che il ricorso è fondato, nella parte in cui si chiede al Tribunale di sancire l’obbligo del Comune di Agropoli di fornire esplicito e motivato riscontro alla diffida di parte ricorrente in atti, e tanto nel termine perentorio di giorni trenta, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa ovvero dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza, al contempo si deve escludere che la presente pronuncia possa spingersi, sino all’accertamento della fondatezza della pretesa fatta valere dalla stessa parte ricorrente, ex art. 31 comma 3 c. p. a.

Ciò in quanto, secondo tale disposizione di legge: “Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.

Ma l’accertamento, nella specie, dei presupposti di fatto, id est della falsa rappresentazione delle condizioni di fatto e diritto predette, fondanti la dedotta doverosità dell’annullamento in via d’autotutela, è oggetto di un’attività di natura eminentemente discrezionale, da parte dell’Amministrazione intimata, cui non possono ritenersi, del resto, neppure estranei eventuali ulteriori profili d’approfondimento istruttorio, onde non sussistono i presupposti, legislativamente fissati, per poter accedere, in tale parte, alla richiesta di parte ricorrente, restando la presente decisione inevitabilmente confinata alla verifica dell’ingiustificata inerzia, mantenuta da parte del Comune di Agropoli, a provvedere sul contenuto sollecitatorio, proprio della diffida in questione (ovviamente, in senso positivo o negativo).

Il Tribunale si riserva, a fronte dell’eventuale ulteriore inottemperanza, da parte dell’Amministrazione, all’ordine di provvedere di cui sopra, di nominare, con successivo provvedimento, su richiesta di parte ricorrente, ritualmente notificata alle controparti, un commissario ad acta, che a tanto provveda in vece dell’Amministrazione inadempiente.

Per la regola della soccombenza, il Comune di Agropoli va, infine, condannato al pagamento, in favore della ricorrente, di spese e compensi di lite, liquidati come in dispositivo, oltre che alla rifusione, in favore della stessa, del contributo unificato versato; laddove, rispetto alla controinteressata, evidentemente estranea alla censurata inerzia provvedimentale, le spese di giudizio possono senz’altro essere oggetto di compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di ER (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie e per l’effetto ordina al Comune di Agropoli di fornire espresso e motivato riscontro alla diffida di parte ricorrente, in atti, e tanto nel termine perentorio, indicato in parte motiva.

Condanna il Comune di Agropoli al pagamento, in favore della ricorrente ZO MA, di spese e compensi di lite, che liquida in € 500,00 (cinquecento/00), oltre accessori come per legge, e lo condanna, altresì, alla rifusione, in favore della predetta, del contributo unificato versato.

Spese compensate, quanto alla controinteressata VA AR.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in ER, nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017, con l’intervento dei magistrati:

AR Abbruzzese, Presidente

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

Rita Luce, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Severini	AR Abbruzzese

IL SEGRETARIO