Pubblicato il 20/06/2025

N. 01962/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01109/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AT (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1109 del 2025, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Vitello, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

Ministero della difesa e Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di AT, domiciliataria in AT, via Vecchia Ognina, n. 149;

per l’annullamento

previa sospensiva

del decreto del Comando generale dell’arma dei Carabinieri n. -OMISSIS-di diniego di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria del Ministero della difesa e del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del 18 giugno 2025, il Presidente Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato.

1. Con ricorso, notificato il 12 maggio 2025 e depositato il giorno 30 successivo, il signor -OMISSIS-, maresciallo in servizio presso il Reparto Carabinieri -OMISSIS-, ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, del decreto n. -OMISSIS-con cui il Comando generale dell’arma dei Carabinieri gli ha negato l’assegnazione temporanea, ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001, al Centro anticrimine natura di -OMISSIS-, nonché degli ulteriori atti impugnati.

Ha dedotto il seguente unico articolato motivo:

Violazione e falsa applicazione: dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001; dell’art. 45, comma 31 bis, del d.lgs. n. 95 del 2017; dell’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989, ratificata con la l. n. 176 del 1991. Difetto di istruttoria. Violazione: dell’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali U.E. (Carta di Nizza); degli artt. 29, 30 e 31 della Costituzione. Difetto di istruttoria. Motivazione incongrua e insufficiente. Eccesso di potere sotto i profili: dell’illogicità; dell’ingiustizia manifesta; del travisamento dei presupposti; dello sviamento; della perplessità; della contraddittorietà dell’agire amministrativo. Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità.

2. Per il Ministero della difesa e il Comando generale dell’Arma dei Carabinieri si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato che ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.

3. Alla camera di consiglio del 18 giugno 2025, previo avviso di possibile definizione con sentenza in forma semplificata, rispetto a cui le parti non hanno osservato nulla, la causa è stata posta in decisione.

4. Il Collegio ritiene di dover dare continuità all’orientamento già manifestato da questa Sezione (vedi la sentenza n. 3483 del 28 ottobre 2024 con richiami a quelle n. 3127 del 2024 e n. 3268 del 2023) con riguardo all’applicazione dell’art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, il cui comma 1 prevede che “ Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali ”.

Tale disposizione è stata interessata dalla recente dichiarazione di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza n. 99 del 16 aprile 2024, con cui la Corte Costituzionale ne ha censurato il contenuto nella parte in cui non è previsto che il trasferimento di servizio possa essere disposto, oltreché in una “ sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa ”, anche in una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione “ nella quale è fissata la residenza della famiglia ”.

L’ampliamento dell’ambito di applicazione dell’istituto dell’assegnazione temporanea, come si legge nella sentenza della Corte Costituzionale sopra citata, è coerente con la finalità di protezione della famiglia e di sostegno all’infanzia e risponde all’esigenza di preservare la più ampia autonomia dei genitori nelle scelte concernenti la definizione dell’indirizzo familiare.

Il Collegio è consapevole che - con riguardo alle Forze di Polizia e agli appartenenti all’Amministrazione della difesa - il legislatore abbia introdotto una disposizione specifica, qual è il comma 31 bis dell’art. 45 del d.lgs. 29 maggio 2017, n. 95 (aggiunto dal d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 172), che, ponendo un regime derogatorio rispetto a quello ordinario previsto dal predetto art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, ha previsto che “ il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio ”, senza riferimento alcuno all’eccezionalità di tali esigenze (prevista invece dall’art. 42-bis).

Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, a cui questa Sezione accede, nonostante la specificità della previsione vigente per le forze di polizia, l’esercizio del potere discrezionale della P.A. di diniego di trasferimento del pubblico dipendente ex art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 resta, comunque, correlato a un obbligo motivazionale particolarmente stringente, in considerazione dell’esigenza di dare protezione a preminenti valori di rilievo costituzionale.

Il favor per le esigenze di servizio dell’Amministrazione, infatti, secondo il richiamato indirizzo, non può mai spingersi fino al punto di consentire una motivazione generica che faccia riferimento “ alle scoperture di organico della sede di appartenenza ”, senza che queste ultime risultino particolarmente gravi, o che in generale richiami le funzioni svolte dal reparto di attuale assegnazione del dipendente, senza evidenziare specifiche ragioni, anche legate ai compiti svolti dal richiedente, ostative al trasferimento temporaneo (Cons. Stato, sez. II, 29 maggio 2023, n. 5223; Cons. Stato, sez. II, 5 ottobre 2022, n. 8527).

Ed ancora, ha chiarito il Consiglio di Stato, che “ sussiste l’illegittimità della motivazione del diniego al trasferimento ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 qualora incentrata sull’esistenza di ordinarie esigenze di servizio, dovute alla sofferenza dell’organico in caso di trasferimento temporaneo del dipendente, senza fare specifico riferimento a esigenze di urgenza, complessità o impossibilità di soluzioni alternative tali da giustificare il sacrificio del beneficio temporaneo richiesto dall’interessato e che, pertanto, non possono costituire motivi ostativi al riconoscimento di una provvidenza normativa introdotta dal legislatore a tutela dei minori in tenera età ” (Cons. Stato, sez. II, 24 aprile 2023, n. 4163).

L’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, in tema di trasferimento temporaneo del personale militare, deve quindi essere inteso in un’accezione che consenta alle Amministrazioni di tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell’istante e con l’insostituibilità delle mansioni da questi svolte in sede, ma non riferite, genericamente, alla mera scopertura di organico, la quale può essere fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall’ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento.

Nel caso in esame il provvedimento impugnato è motivato con riferimento alle seguenti circostanze:

1) la sede richiesta “ opera in parità organica nel ruolo ”, mentre quella di provenienza è in “ carenza … nel ruolo (-3 mar.) e nel complesso (-4 u.) ”;

2) non è possibile, nell’arco temporale del beneficio pari a 3 anni, fronteggiare l’assenza mediante assegnazione di altro personale;

3) la concessione del beneficio creerebbe un’ulteriore vacanza di organico “ non pianificata ” che non può essere ripianata in quanto il trasferimento temporaneo va mantenuto al di fuori della normale programmazione attinente alla movimentazione ordinaria;

4) l’assenza “ graverebbe oggettivamente sulla funzionalità del reparto ”.

Le esigenze “organiche” e “di servizio”, a fronte della presenza degli altri presupposti di legge, ad avviso del Collegio, sono formulate dall’Amministrazione in modo eccessivamente generico per poter prevalere sugli interessi, di rilievo costituzionale, del lavoratore-genitore tutelati dall’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001.

Viene, infatti, operato un generico riferimento alle circostanze prima indicate senza alcuna declinazione di eventuali esigenze di servizio particolarmente gravi, urgenti, complesse e non fronteggiabili con una migliore riorganizzazione del servizio stesso.

L’onere motivazionale di tale peculiare forma di diniego, per quanto suscettibile - in astratto - di essere considerato attenuato, deve peraltro tener conto del principio generale sotteso alla disciplina dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, tenuto conto che l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi costituisce espressione dei principi di pubblicità e trasparenza che sovraintendono all’intera attività amministrativa, in quanto diretti ad attuare i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art. 97, comma 1, Cost.), nonché la tutela di altri interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti della stessa amministrazione (cfr. Corte Costituzionale, 5 novembre 2010, n. 310; Cons. di Stato, sez. II, 8 marzo 2021, n. 1910).

L’applicazione di tali principi si traduce, pertanto, nell’individuazione di un punto di equilibrio tra l’affermata insindacabilità delle esigenze di servizio dell’amministrazione, in quanto espressione della potestà discrezionale di auto-organizzazione interna della stessa, e la necessità di garantire un controllo giurisdizionale nei casi in cui il provvedimento sia sostenuto da motivazioni del tutto formali o assolutamente generiche e il dipendente deduca precisi elementi da cui emerga l’arbitrarietà dell’atto sottoposto a gravame.

Tale lettura della norma risulta, come già peraltro sopra evidenziato, pienamente coerente con la ratio sottesa alla censura di incostituzionalità cui essa è stata sottoposta con la sentenza della Corte Costituzionale n. 99 del 16 aprile 2024, da cui discende, ad avviso del Collegio, oltreché l’ampliamento dell’ambito di applicazione dell’istituto, anche un rafforzamento della finalità di protezione della famiglia e di sostegno all’infanzia, che proprio nella necessaria adeguatezza della motivazione degli atti di diniego deve trovare un fondamentale presidio.

Dai superiori rilievi si trae l’assunto, pertanto, ad avviso del Collegio, che il provvedimento censurato sia carente sotto il profilo motivazionale, atteso che le “esigenze organiche o di servizio” di cui all’art. 45, comma 31-bis, del d.lgs. 95/2017, ivi rappresentate, non possono esser ritenute adeguatamente motivate alla luce della cornice normativa di riferimento, rappresentata dall’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001.

Il ricorso, in quanto fondato con riguardo al dedotto vizio di motivazione, deve essere accolto, con annullamento del decreto impugnato, facendo salvo il nuovo esercizio del potere, nel rispetto delle statuizioni della presente pronuncia.

5. Nelle peculiarità delle questioni trattate il Collegio ravvisa, tuttavia, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., eccezionali ragioni per l'integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di AT (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in AT nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente, Estensore

Daniele Profili, Primo Referendario

Francesco Fichera, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Aurora Lento

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.