Pubblicato il 30/05/2025

N. 00241/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00274/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di MA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 274 del 2025, proposto da
Zini Elio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Annalisa Corradini, Eliana Benvegna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sicurezza & Ambiente S.p.A., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della nota del 30 aprile 2025 con cui il Comune di Reggio Emilia ha trasmesso a tutti i candidati non esclusi, ivi compresa Zini Elio S.r.l., ex art. 36 comma 4 del D.lgs. n. 36/2023, l’offerta tecnica dell’aggiudicataria Sicurezza & Ambiente S.p.A. parzialmente oscurata;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso.

… nonché per l'accertamento …

del diritto di Zini Elio S.r.l. all’ostensione in chiaro della documentazione di gara dell’aggiudicataria e la conseguente condanna del Comune di Reggio Emilia al rilascio degli atti in questione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Emilia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2025 la dott.ssa Caterina Luperto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso proposto ai sensi degli articoli 36, comma 4, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 e 116 cod. proc. amm., la società Zini Elio S.r.l. ha impugnato la nota del 30 aprile 2025, con cui, in relazione alla procedura di affidamento in concessione del “ Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali e di veicoli che disperdano materiali solidi e liquidi sulla sede stradale e sue pertinenze ”, il Comune di Reggio Emilia ha trasmesso a tutti i candidati, parzialmente oscurata, l’offerta tecnica dell’aggiudicataria Sicurezza & Ambiente S.p.A.

La ricorrente ha partecipato alla procedura di gara in questione, che, con determina di aggiudicazione del 14 aprile 2025, si è conclusa con l’affidamento in concessione del “servizio” alla società Sicurezza & Ambiente S.p.A.

In data 18 aprile 2025, il Comune di Reggio Emilia ha proceduto all'invio della comunicazione di aggiudicazione ex art. 90 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, dando contestualmente motivato riscontro alla richiesta di oscuramento formulata dall’operatore economico aggiudicatario relativamente alla propria offerta tecnica, ai sensi dell’art. 36, comma 3, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.

In seguito, attesi i dieci giorni per la proposizione di eventuale ricorso dell’aggiudicataria avverso la determinazione di diniego (parziale) di oscuramento, ai sensi dell’art. 36, comma 5, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, con nota del 30 aprile 2025 il Comune di Reggio Emilia ha trasmesso ai candidati della procedura di gara, tra cui la società Zini S.r.l., l’offerta tecnica della società aggiudicataria Sicurezza & Ambiente S.p.A. parzialmente oscurata.

Con comunicazione inviata per il tramite del legale, la società ricorrente ha richiesto al Comune di Reggio Emilia di ridurre le parti oscurate dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria ai soli aspetti risultanti effettivamente segreti tecnico-commerciali.

Il Comune ha riscontrato la suddetta richiesta, ribadendo quanto già sostenuto nella nota del 18 aprile 2025.

Con l’odierno ricorso, la società Zini S.r.l. contesta, come precisato, la determinazione del 30 aprile 2025, ritenendo – tra l’altro –che l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto limitare l’oscuramento dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria ai soli aspetti relativi ai segreti tecnico-commerciali.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto.

I. “ Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 36 d.lgs. 36/2023 e artt. 22 e segg. l. 241/1990 - Eccesso di potere - Eccesso di potere per falsità dei presupposti. Difetto d'istruttoria e di motivazione – Sviamento di potere ”.

Con un primo ordine di censure, la ricorrente contesta la violazione delle previsioni di cui all’art. 36 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, dal momento che il Comune di Reggio Emilia non ha provveduto alla pubblicazione dell’offerta dell’aggiudicataria contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (violando, quindi, le previsioni di cui all’art. 36, comma 1, citato) e ha concesso il termine dilatorio di cui all’art. 36, comma 4, solo all’aggiudicataria e non anche agli altri operatori, in patente violazione delle previsioni di cui all’art. 36, comma 3, del citato decreto.

Lamenta, inoltre, che l’Amministrazione comunale, se da un lato ha disposto la comunicazione in chiaro della sua offerta – in spregio alla richiesta di oscuramento –, dall’altro non ha consentito la piena conoscenza dell’offerta dell’aggiudicataria, oscurata anche per le parti non effettivamente recanti segreti tecnico-commerciali.

Deduce l’illegittimità di siffatto oscuramento, anche in considerazione del fatto che lo scarto tra il suo punteggio tecnico e quello dell’aggiudicataria è di soli 4 punti e che il valore dei sub-criteri “A.1”, “A.3” e “A.5” oscurati è pari a 30 punti.

Con un ulteriore profilo di censura, la ricorrente contesta la determinazione del Comune di Reggio Emilia, comunicata con la nota datata 8 maggio 2025, di non accogliere la richiesta ostensione in chiaro dell’offerta dell’aggiudicataria, anche in ragione della decorrenza del termine di cui all’art. 36, comma 4, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36. Ritiene che il termine di dieci giorni per impugnare la determinazione relativa all’oscuramento non possa ritenersi decorso dalla data del 18 aprile 2025, dal momento che l’offerta dell’aggiudicataria non è stata pubblicata con i ritenuti oscuramenti necessari in quella data, ma solo in data 30 aprile 2025; quindi, assume di aver proposto l’impugnazione nei termini di cui all’art. 36, comma 4, citato, dal momento che ha avuto conoscenza dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e delle parti oscurate solo in data 30 aprile 2025.

II. “ Sulla sussistenza del diritto della ricorrente di accedere agli atti richiesti ”.

Con il secondo motivo di ricorso, la società ricorrente ribadisce di avere diritto di accesso alla documentazione richiesta, invero parzialmente oscurata dal Comune, in quanto necessaria ai fini della tutela giurisdizionale dei suoi diritti.

Il Comune di Reggio Emilia, costituitosi in giudizio, ha eccepito in via pregiudiziale l’irricevibilità del ricorso, per decorrenza dei termini, in quanto notificato in data 9 maggio 2025, ben oltre il termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 36, comma 4, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, avvenuta in data 18 aprile 2025.

Nel merito la difesa comunale ha richiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

Alla camera di consiglio del giorno 28 maggio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio ritiene fondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività formulata dalla difesa dell’Amministrazione comunale.

Con la nota del 18 aprile 2025, il Comune di Reggio Emilia ha inviato a tutti i partecipanti alla procedura di gara, ai sensi dell’art. 36, comma 1, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, la determina di aggiudicazione e il verbale di gara, con relativo allegato. Nella medesima comunicazione, il Comune ha dato atto della richiesta di oscuramento dei dati proposta dall’aggiudicataria e delle determinazioni a tal fine assunte, così precisando: « Per quanto concerne l’offerta tecnica dell’aggiudicatario si dà atto che, al momento della presentazione dell’offerta, l’operatore economico in questione ha presentato, all’interno della documentazione di gara, richiesta di diniego all’accesso, in conformità agli art. 35 e 36 comma 3 D. Lgs. 36/2023. La richiesta di oscuramento si intende accolta, limitatamente alle parti in cui dall’offerta risultino: brevetti, dati personali, caratteristiche strettamente organizzative e dotazioni tecnologiche in quanto sono elementi, come confermato da recente giurisprudenza, nei quali può configurarsi effettivamente un know how aziendale meritevole di tutela. Tali elementi sono quindi rinvenibili esclusivamente nei seguenti sub-criteri dell’offerta tecnica: - A.1; - A.3; - A.5. Relativamente agli altri sub-criteri in cui è articolata l’offerta tecnica presentata dal predetto operatore economico, non sono emerse evidenze sufficienti a giustificare l’oscuramento nella misura richiesta. In particolare, le informazioni per le quali è stato richiesto il diniego di accesso risultano riferite a elementi descrittivi dell’offerta non riconducibili a segreti tecnici o commerciali, ovvero già accessibili o conoscibili da soggetti terzi nel normale esercizio dell’attività professionale. Infatti, la scrivente Stazione Appaltante ritiene che l'esistenza di un segreto tecnico-commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel D.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico - industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. Il semplice richiamo inserito nella dichiarazione di segretezza all’art.98 del suddetto decreto e l’affermazione che l’organizzazione rappresentata nell’offerta tecnica è esclusivo risultato dell’ingegno e dell’esperienza acquisita nel settore, senza che si forniscano dettagli e si indichino le ragioni di specie, tenendo conto anche del settore di riferimento della procedura di gara, rende in parte carente la motivazione di oscuramento. Inoltre, nella dichiarazione si ravvisano richiami generici all’istituto giuridico del “Know-how e del segreto tecnico-commerciale” con la sola motivazione che la diffusione del contenuto progettuale arrecherebbe alla società un gravissimo vulnus economico - imprenditoriale senza fornire dettagli ulteriori e motivazioni del caso di specie, tenendo conto anche del settore di riferimento della procedura di gara. In virtù di quanto sopra esposto, non sussistono i presupposti per disporre l’oscuramento delle restanti parti della documentazione tecnica. Resta salva la possibilità di proporre opposizione ai sensi dell’art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023 e s.m.i., entro 10 giorni dalla presente comunicazione. Pertanto, in data odierna questa S.A., al fine di consentire l'eventuale esercizio della facoltà riconosciuta dal suddetto art. 36 comma 4, del D. Lgs. 36/2023 non procederà a pubblicare l’offerta tecnica di “Sicurezza e Ambiente S.p.a.”. Tuttavia, decorso il termine dei 10 giorni ex art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023, questa S.A. provvederà con apposita comunicazione a rendere disponibili a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente all’invio della presente comunicazione, l’offerta tecnica dell’aggiudicatario con relativo Allegato 4 – Offerta quantitativa senza oscuramenti, salvo per i sub-criteri sopra riportati. In pubblicazione su piattaforma di gara, l’offerta risulterà oscurata nelle parti che riguarda dati personali, in ossequio alla normativa sulla Privacy ».

Dalla piana lettura della succitata nota emerge come con essa l’Amministrazione comunale abbia, tra l’altro, assunto la determinazione in ordine alla richiesta di oscuramento dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, disponendo l’oscuramento dei sub-criteri dell’offerta tecnica “A.1”, “A.3” e “A.5”, e ritenendo, invece, per gli altri sub-criteri dell’offerta tecnica non sussistenti evidenze tali da giustificarne la non ostensione.

In definitiva, è proprio con la determinazione del 18 aprile 2025 che l’Amministrazione ha assunto le decisioni sulla richiesta di oscuramento, ai sensi dell’art. 36, comma 3, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, secondo cui « nella comunicazione dell'aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l'ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a) ».

Ebbene, ai sensi del successivo comma 4 dell’art. 36 citato « Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso ».

L’art. 36, comma 4, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 introduce un rito c.d. super-accelerato per le impugnazioni delle determinazioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento, caratterizzato dall’estrema celerità rispetto al modello processuale di cui all’art. 116 cod. proc. amm. e funzionale all’accelerazione delle procedure di gara. La ratio è quella di evitare l’instaurazione avanti alla Stazione appaltante di una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti alla gara di conoscere immediatamente la scelta fatta dall'Amministrazione e di orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale. Pertanto, l’operatore economico che intenda contestare le determinazioni della Stazione appaltante in ordine alle richieste di oscuramento dovrà farlo entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione delle stesse, che di norma avviene, ai sensi del comma 3 dell’art. 36, con la comunicazione dell’aggiudicazione.

Orbene, in applicazione delle previsioni di cui all’art. 36, comma 4, citato la ricorrente avrebbe dovuto impugnare la determinazione sull’oscuramento assunta dal Comune di Reggio Emilia entro dieci giorni dalla comunicazione in via digitale della nota del 18 aprile 2025, ed invece il ricorso è stato notificato solo in data 9 maggio 2025, ben oltre il termine di dieci giorni dalla comunicazione ex art. 90 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.

Non colgono nel segno le censure di parte ricorrente, in ordine alla mancata pubblicazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione. Le ragioni della mancata simultanea comunicazione sono chiarite dal Comune nella citata nota del 18 aprile 2025, nella parte in cui, dopo aver assunto la decisione in ordine alle parti dell’offerta tecnica da oscurare, è precisato che « Resta salva la possibilità di proporre opposizione ai sensi dell’art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023 e s.m.i., entro 10 giorni dalla presente comunicazione. Pertanto, in data odierna questa S.A., al fine di consentire l'eventuale esercizio della facoltà riconosciuta dal suddetto art. 36 comma 4, del D. Lgs. 36/2023 non procederà a pubblicare l’offerta tecnica di “Sicurezza e Ambiente S.p.a.”. Tuttavia, decorso il termine dei 10 giorni ex art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023, questa S.A. provvederà con apposita comunicazione a rendere disponibili a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente all’invio della presente comunicazione, l’offerta tecnica dell’aggiudicatario con relativo Allegato 4 – Offerta quantitativa senza oscuramenti, salvo per i sub-criteri sopra riportati. In pubblicazione su piattaforma di gara, l’offerta risulterà oscurata nelle parti che riguarda dati personali, in ossequio alla normativa sulla Privacy ».

In buona sostanza, la mancata comunicazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione si giustifica proprio in ragione della necessità di rispettare il termine dei dieci giorni concesso alla stessa aggiudicataria per proporre l’impugnazione di cui all’art. 36, comma 4, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36 avverso la decisione di accoglimento solo parziale della richiesta di oscuramento integrale della sua offerta, secondo quanto stabilito dal successivo comma 5 (“ Nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4 ”); decorso tale termine, infatti, con la comunicazione del 30 aprile 2025, il Comune ha trasmesso alla società Zini S.r.l. l’offerta tecnica della società aggiudicataria Sicurezza & Ambiente S.p.A. parzialmente oscurata, essendole vietato ostendere prima le restanti parti, tutte oggetto di richiesta di oscuramento da parte dell’offerente.

In ogni caso, come precisato, la determinazione in ordine alle parti soggette ad oscuramento era già stata assunta dall’Amministrazione comunale con la nota del 18 aprile 2025, nella quale erano dettagliatamente indicati i sub-criteri dell’offerta tecnica che avrebbero assunto rilievo ai fini dell’oscuramento, sì che la ricorrente era fin da allora a conoscenza della decisione adottata dalla Stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento dell’offerta dell’aggiudicataria e quindi disponeva degli elementi sufficienti per le sue eventuali doglianze, secondo il peculiare schema operativo introdotto dalla normativa speciale in ossequio alle indicate esigenze di celerità della procedura di gara. Ne discende che la ricorrente, non impugnando la suddetta nota entro il termine decadenziale di dieci giorni dalla sua comunicazione in via digitale, è incorsa nella decadenza di cui all’art. 36, comma 4, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per decorrenza dei termini di cui all’art. 36, comma 4, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione staccata di MA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, liquidate in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in MA nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Caterina Luperto, Referendario, Estensore

Paola Pozzani, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Caterina Luperto	Italo Caso

IL SEGRETARIO