Pubblicato il 14/03/2022

N. 00735/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02045/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di NI (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2045 del 2021, proposto dalla Record S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Dario De Blasi, Giovanni Adamo e Federica Minotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio Dario De Blasi in Roma, via del Plebiscito 102;

contro

il Ministero della Giustizia, Procura della Repubblica c/o Tribunale di Siracusa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di NI, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della OV S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Oddo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della UT S.p.A., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di esclusione dalla gara indetta per l'accreditamento presso la Procura della Repubblica di Siracusa di operatori specializzati per la fornitura del servizio di intercettazioni pronunciata a carico della Record S.r.l. con nota prot. n. 0004475 del 3.11.2021;

- dell’avviso ad esprimere manifestazione di interesse prot. n. 2545/2021U dell'8 giugno 2021 emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Siracusa e avente ad oggetto “ Invito alla manifestazione di interesse per l'accreditamento presso la procura della Repubblica di Siracusa di operatori specializzati per la fornitura del servizio di intercettazioni telefoniche – localizzazione, telematiche- ambientali video (CIG8785351CFB) ”;

- del verbale della Commissione del 10 Novembre 2021 – “ tavolo tecnico propedeutico per la formulazione di cui al tariffario unico di cui al bando di accreditamento presso la Procura della Repubblica di Siracusa di operatori specializzati per a fornitura del servizio di intercettazioni telefoniche – localizzazione, telematiche-ambientali e video (CIG 8785351CFB) ”;

- dei verbali della Commissione e/o del seggio di gara, aventi ad oggetto la valutazione delle offerte pervenute;

- del verbale della commissione avente ad oggetto la valutazione e la conseguente esclusione dell'offerta pervenuta dalla Record Srl;

- dell'atto di accreditamento della Società OV spa e UT spa e della relativa aggiudicazione della gara disposta nei loro confronti;

- nonché di ogni loro atto preparatorio, presupposto, connesso e conseguenziale;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica, o in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della OV S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Record S.r.l. espone di essere una società specializzata in attività informatiche ed elettroniche, nonché, di fornitura di servizi finalizzati alla gestione delle operazioni di intercettazioni (telefoniche, telematiche, ambientali) e di localizzazione.

Il Ministero della giustizia - Procura della Repubblica presso il Tribunale di Siracusa - ha indetto una procedura negoziata avente ad oggetto i “ servizi di fornitura, attivazione e gestione delle apparecchiature per intercettazioni telefoniche, ambientali, telematiche, localizzazioni satellitari, video sorveglianze e tutti i servizi annessi per l’espletamento delle attività di indagine di cui agli artt. 266 e 266 bis c.p.p .”, ed ha quindi diramato in data 8.06.2021 gli inviti a manifestare interesse ad alcune ditte, ivi compresa la Record srl.

L’art. 3 della lettera di invito, specificamente, pone il seguente <requisito di partecipazione>: “ essere proprietari del sistema informatizzato a supporto delle attività di intercettazione, con la garanzia di un costante sviluppo e aggiornamento dalla stessa società ”.

Con atto della Commissione di gara, comunicato con nota prot. 4475 del 3.11.2021, la Record srl è stata esclusa dalla partecipazione alla gara in ragione del fatto che il sistema informatico (software) – denominato “Spyrtacus” – non è in sua “proprietà” come letteralmente richiesto dalla lettera di invito, ma concesso in licenza da una società terza.

Nella stessa data è stato disposto l’accreditamento provvisorio per le società OV SpA e UT SpA con l’aggiudicazione provvisoria.

Avverso tali determinazioni la Record srl è insorta col ricorso in epigrafe, col quale denuncia:

1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, punto 20, della lex specialis , del principio di favor partecipationis , dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione, parità di trattamento; eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti, manifesta ingiustizia ed irragionevolezza;

in sintesi, secondo la ricorrente l’interpretazione letterale fornita dalla Commissione di gara – da cui è derivato l’atto di esclusione – sarebbe illegittima per contrasto con i principi sopra esposti che governano l’azione amministrativa nelle pubbliche gare, oltre che frutto di eccesso di potere. Per contro, ritiene la ricorrente che la legittima e corretta lettura della lex specialis avrebbe dovuto consentire la partecipazione alla gara del concorrente che avesse dimostrato la giuridica disponibilità del sistema informatico richiesto, anche se non in forza esclusivamente del diritto di proprietà sullo stesso;

2.- in subordine, nullità della clausola che impone il requisito di partecipazione, in quanto immotivata, sproporzionata e contraria all’art. 83, co. 8, del D. Lgs. 80/2016 ( recte , 50/2016), laddove introduce il regime di tassatività delle clausole di esclusione dei concorrenti.

In conclusione, la ricorrente ha chiesto l’annullamento e/o declaratoria di nullità degli atti impugnati – previa adozione delle opportune misure cautelari – nonché la declaratoria di inefficacia del contratto, se medio tempore stipulato con le altre ditte accreditate, e la condanna del Ministero della giustizia al risarcimento del danno in forma specifica, o in subordine, per equivalente monetario.

L’intimato Ministero della giustizia, dopo essersi costituito in giudizio solo formalmente, ha prodotto memoria difensiva con la quale ha eccepito preliminarmente l’irricevibilità del ricorso, in quanto proposto oltre il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione del bando (lettera di invito), quale atto che contiene una clausola diretta di esclusione immediatamente lesiva, che avrebbe dovuto essere immediatamente gravata dall’impresa. Nel merito, l’amministrazione ha rilevato che l’appalto in questione rientra nel novero di quelli “secretati” previsti dall’art. 162 del Codice, ossia quelli che si risolvono in contratti al cui oggetto, atti, o modalità di esecuzione è attribuita una classifica di segretezza, o la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza. Per tale speciale categoria di contratti l’art. 162 prevede che le disposizioni sulle procedure di affidamento possano essere derogate in considerazione dell’estrema sensibilità e delicatezza della materia. Ciò premesso, l’amministrazione ritiene che la contestata previsione del bando che richiede la titolarità del software da parte del concorrente sia frutto di una scelta discrezionale non sindacabile, in quanto non manifestamente erronea o irragionevole.

Si è costituita anche la controinteressata OV spa, che si è opposta all’accoglimento del ricorso con difese di rito e di merito analoghe a quelle espletate dall’avvocatura erariale. In aggiunta la controinteressata ha anche rilevato che la scelta – contenuta nel bando - di pretendere in capo ai concorrenti la piena proprietà del software utilizzato per l’espletamento del servizio trovi ragione anche nella esigenza che tale sistema possa essere velocemente aggiornato sul server, con operazione che solo il proprietario – e non anche il licenziatario – può eseguire.

Con ordinanza n. 8/2022, la Sezione si è pronunciata sull’istanza cautelare formulata in ricorso disponendo solo la fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, co. 10, c.p.a.

In vista dell’udienza di trattazione della causa parte ricorrente e parte controinteressata hanno depositato ulteriori memorie e repliche.

All’udienza del 23 febbraio 2022 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1.- Sulla tempestività dell’impugnazione.

Sotto il profilo della contestata tempestività del ricorso, l’eccezione deve essere respinta. E’ agevole, infatti, osservare che la ricorrente ha proposto domanda di declaratoria di nullità della clausola del bando entro il termine di 180 giorni previsto dalla legge (art. 31, co. 4, c.p.a.), e che ha poi denunciato l’illegittimità derivata del conseguente provvedimento di esclusione entro il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120 c.p.a.

A tal proposito è sufficiente rilevare in punto di fatto che: la lettera di invito è stata emessa in data 8.06.2021; il provvedimento di esclusione è stato comunicato in data 3.11.2021; il ricorso è stato notificato il 2.12.2021.

Sulla questione va richiamata la recente pronuncia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (A.P. n. 22/2020, citata anche dalla difesa della ricorrente) secondo la quale “ Non sussiste alcun onere per le imprese partecipanti ad una gara di impugnare (entro l'ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi "inefficace" ex lege, ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell'atto precedente . (…) I provvedimenti successivi al disciplinare di gara adottati dall'amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla di tale disciplinare, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell'ordinario termine di decadenza, anche se sia dedotta l'illegittimità derivante dall'applicazione della clausola nulla .”.

Nel caso di specie, correttamente la ricorrente ha chiesto con unico ricorso: (i) la declaratoria di nullità della clausola escludente contemplata nell’art. 3, punto 20, della lettera di invito; (ii) l’illegittimità del provvedimento di esclusione, in quanto adottato in esecuzione di una prescrizione di bando asseritamente nulla.

2.- Nel merito.

In via preliminare, appare utile riportare il testo della clausola contenuta nell’art. 3 della lettera di invito, laddove prescrive che i concorrenti debbano “ essere proprietari del sistema informatizzato a supporto delle attività di intercettazione, con la garanzia di un costante sviluppo e aggiornamento dalla stessa società ”.

La disposizione consente di affermare che: a) la stazione appaltante ha richiesto – in base ad una sua scelta discrezionale – uno specifico e necessario requisito tecnico, consistente nella proprietà del “sistema informatizzato”; b) tale scelta è giustificata dall’esigenza di consentire il costante sviluppo ed aggiornamento del sistema da parte della società, sull’implicito presupposto che ciò non sarebbe possibile ove l’aggiudicatario della gara si limitasse ad utilizzare uno strumento altrui.

Fatte queste premesse può concludersi che le censure articolate in ricorso risultano entrambe infondate:

2.1- Non può condividersi l’idea che la clausola contestata si affetta da eccesso di potere, né da violazione dei principi di massima partecipazione, proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione, etc. Infatti, la disposizione risponde alla precisa ratio appena illustrata (garantire il rapido ed efficace aggiornamento tecnico del sistema nel corso dell’esecuzione del servizio), e non può essere ritenuta il frutto di una scelta irragionevole e limitativa della platea dei concorrenti.

In merito alla possibilità riconosciuta alle stazioni appaltanti di richiedere specifici requisiti di ordine tecnico in capo ai concorrenti va richiamata la seguente, condivisa, giurisprudenza:

“ la stazione appaltante conserva un certo spazio deliberativo autonomo sui requisiti di capacità tecnico-professionale da richiedere alle concorrenti in relazione allo specifico oggetto della prestazione richiesta ” (Tar Sardegna 943/2018), con la conseguenza che “ La difformità dell'offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un "aliud pro alio" idoneo a giustificare, di per sé, l'esclusione dalla selezione .” (Cons. Stato, III, 3084/2020), ovvero “ I requisiti di capacità tecnica e professionale che vengono prescritti nel bando di gara e anche in esecuzione di una previsione di legge, devono intendersi a pena di esclusione, anche in assenza di un'esplicita clausola che li preveda come tali. ” (Cons. Stato, V, 1667/2020), e ciò in quanto “ In materia di gare pubbliche, le caratteristiche essenziali e indefettibili, ossia i requisiti minimi, delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l'essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria in tal senso. ” (Cons. Stato, III, 5203/2021).

A ciò deve aggiungersi che la Commissione di gara non avrebbe potuto fornire una lettura diversa e “correttiva” della lex specialis , essendo vincolata al rispetto ed all’applicazione delle scelte operate a monte dalla stazione appaltante.

2.2- Le considerazioni fin qui esposte – e la giurisprudenza richiamata - consentono di respingere anche il secondo motivo di ricorso, atteso che l’art. 3, punto 20, della lettera di invito non ha realizzato nel caso di specie alcun illegittimo ampliamento delle cause di esclusione dalla gara del concorrente.

In definitiva, il ricorso deve essere respinto.

Le spese processuali possono essere tuttavia compensate tenuto conto della plausibilità dei dubbi insorti sulla ricorrente in ordine alla legittimità della clausola avversata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di NI (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in NI nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Francesco Bruno, Consigliere, Estensore

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Bruno	Daniele Burzichelli

IL SEGRETARIO