Pubblicato il 20/01/2025

N. 01011/2025 REG.PROV.COLL.

N. 04232/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4232 del 2020, proposto dalla Sig. ra
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avv. Michela Manente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

GSE - Gestore Servizi Energetici S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Pugliese, Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Orlando in Roma, via Sistina n. 48.

per l'annullamento

- del provvedimento -OMISSIS-, recante la conclusione del procedimento di verifica ai sensi dell'art. 42 del DLgs 28/2011 e del DM 31 gennaio 2014, relativo all'impianto fotovoltaico n. -OMISSIS-, di potenza pari a 19,74 kW, sito in -OMISSIS-;

- della nota n. -OMISSIS-, con la quale il GSE ha richiesto la restituzione entro 30 giorni della complessiva somma di € 75.095,84, percepita a titolo di tariffa incentivante;

- della nota n. -OMISSIS-, con la quale il GSE ha richiesto al Soggetto Responsabile di fornire osservazioni rispetto alle risultanze emerse dall'attività di controllo; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché non conosciuto dall'odierno ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di GSE - Gestore Servizi Energetici S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2024 il dott. Roberto Maria Giordano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente – in data 26/6/2012 - chiedeva al GSE l’ammissione ex DM MISE 5/5/2011 (Quarto Conto Energia) alla tariffa incentivante riconoscibile agli impianti ascritti alla tipologia altro impianto fotovoltaico per il proprio impianto n. -OMISSIS-, di potenza pari a 19,74 kW, ubicato in -OMISSIS-, richiedendo, inoltre, il premio del 10% di cui all’art. 14, comma 1, lett. d) dello stesso DM, per l’uso di componenti prodotti nell’ Unione Europea e nei Paesi dello Spazio Economico Europeo .

Con provvedimento del 23/10/2012, il Gestore riconosceva la tariffa incentivante richiesta in misura pari a 0,262 €/kWh.

Il 26/3/2015, il GSE comunicava al Soggetto Responsabile l’avvio di un procedimento di verifica mediante sopralluogo, eseguito il successivo 30/3/2015.

Avendo gli ispettori procedenti rilevato varie difformità sull’impianto nonché diverse irregolarità documentali, il GSE - con nota del 12/12/ 2017- sospendeva il procedimento e chiedeva all’interessata di fornire le proprie documentate osservazioni , rappresentando, in particolare, la difformità tra lo stato dei luoghi riscontrato in fase di verifica e quello ritratto nel dossier fotografico inoltrato a fini di qualifica .

Inoltre - presso il sito d’installazione dell’impianto n. -OMISSIS-, identificato al NCT del -OMISSIS- al Foglio -OMISSIS-, EL -OMISSIS- - era stata accertata l’ulteriore presenza di due impianti, denominati rispettivamente -OMISSIS- 20KW e -OMISSIS- 20 KW e la copia del titolo edilizio presentato dalla titolare presentava lo stesso numero di protocollo delle SCIA allegate alle istanze d’incentivazione dei rispettivi, omonimi Soggetti Responsabili, con differente descrizione degli interventi da realizzare. I moduli fotovoltaici installati presso l’impianto dell’odierna ricorrente non trovavano riscontro né nell’elenco delle matricole dei moduli da essa trasmessi, né nella regola sequenziale impiegata per la serializzazione dei moduli a marchio EW SO , prodotti in Portogallo, di cui al Factory Inspection Attestation n. 77 . Né le certificazioni presentate dalla titolare - Factory Inspection Attestation n. 77, certificato di conformità n. PV60040774 - erano riferibili ai moduli fotovoltaici installati presso l’impianto ed erano, pertanto, inidonei ad attestarne la conformità alla norma CEI EN 61215 e la relativa produzione nell’ Unione Europea o nei Paesi dello Spazio Economico Europeo .

Nel riscontrare – in data 19/11/2018 – la richiesta del Gestore, il Soggetto Responsabile ribadiva quanto già dichiarato in sede di verbale ispettivo. In particolare, evidenziava come “ fino alla data del 31.03.2015 non ero a conoscenza delle carenze progettuali, documentali ed esecutive riscontrate in fase di sopralluogo (…) in quanto il contratto “chiavi in mano” stipulato con il fornitore dell’impianto (…) prevedeva la corretta progettazione, realizzazione ed elaborazione di ogni istanza e documento relativo all’impianto ”.

Nondimeno le osservazioni dell’interessata – ad avviso del GSE – non neutralizzavano, nei suoi confronti, le relative contestazioni.

Pertanto, il Gestore concludeva il procedimento di controllo con il provvedimento del-OMISSIS- di decadenza del Soggetto Responsabile dalle tariffe ex Quarto Conto Energia, per le violazioni di cui all’All. 1 del DM 31/1/2014, lett. a) “ presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità degli incentivi” e J)”insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi”.

Il Gestore – nella successiva comunicazione del-OMISSIS-– quantificava l’importo degli incentivi da restituire in € 75.095,84.

La pluralità di motivi sui quali si fonda la declaratoria di decadenza investe:1) la non riferibilità dei moduli fotovoltaici installati presso l’impianto n. -OMISSIS- ; 2) il diverso stato dei luoghi rilevato nel sopralluogo del 30/3/2015, rispetto alle fotografie prodotte in fase di qualifica, riguardo ai moduli fotovoltaici, posizionati in luogo differente; 3) la documentazione acquisita presso il -OMISSIS-, dalla quale era emerso che gli inverter erano installati a terra su un’area identificata al catasto terreni dal -OMISSIS-, EL -OMISSIS- , generata dalla soppressione della EL -OMISSIS- a destinazione agricola. Il corrispondente titolo abilitativo era stato conseguito solo il 25/1/2016, successivamente all’entrata in esercizio dell’impianto, in data 30/12/2011 – quindi disattendendo l’art. 65 DL 31/2012 - così come la SCIA non era riferibile all’intervento d’installazione dell’impianto della titolare, ma era stata presentata al -OMISSIS- dal Sig. -OMISSIS-, titolare dell’impianto n. -OMISSIS-, installato presso il medesimo sito d’installazione dell’impianto n.-OMISSIS-. All’atto della richiesta di ammissione alle tariffe incentivanti, l’interessata aveva dichiarato di essere proprietaria dell’area identificata catastalmente al -OMISSIS-, EL -OMISSIS- , trasmettendo la visura catastale n. -OMISSIS- in comunione di beni con il Sig. -OMISSIS-. Ma successivamente il Gestore aveva accertato che la EL 142 non era mai stata di proprietà della Sig.ra -OMISSIS-.

Avverso la declaratoria di decadenza del-OMISSIS- e la richiesta di restituzione degli incentivi del -OMISSIS-– nonché gli altri atti indicati in epigrafe - il Soggetto Responsabile proponeva ricorso, ritualmente depositato il 10/6/2020.

Il GSE si costituiva il 23/9/2020 in resistenza, depositando la relativa documentazione.

Nel corso del giudizio, le parti depositavano le rispettive memorie, anche in forma di replica.

All’udienza pubblica del 29/5/2024 – sulla base degli scritti difensivi – la causa veniva trattenuta in decisione.

Ciò, premesso - sotto il profilo fattuale - la ricorrente non contesta le irregolarità accertate dal GSE, ma – ribadendo quanto evidenziato nella fase endoprocedimentale - nega la propria responsabilità al riguardo, dichiarandosi del tutto estranea alle irregolarità riscontrate dal GSE, “ imputabili unicamente all’appaltatore dei lavori ”. Il quale - in totale autonomia, “ chiavi in mano”- aveva assunto ogni decisione relativa alla realizzazione dell’impianto stesso e garantito il corretto adempimento degli oneri procedurali necessari per fruire degli incentivi richiesti e che era stato querelato dallo stesso Soggetto Responsabile, come unico responsabile delle violazioni contestate dal Gestore.

In ragione di esigenze d’ordine logico – sistematico, si ravvisa l’opportunità di invertire l’esame delle censure prospettate, procedendo dapprima allo scrutinio del secondo mezzo di gravame, in seguito del primo.

2) Violazione degli artt. 6 e 7 CEDU. Violazione del principio di colpevolezza. Difetto istruttorio e m otivazionale.

Il secondo motivo – con cui la ricorrente censura il provvedimento del-OMISSIS-, prospettandone il carattere sostanzialmente sanzionatorio - è privo di pregio.

E’ del tutto inconferente il richiamo agli artt. 6 ( Diritto a un processo equo ) e 7 ( Nessuna pena senza legge ) della CEDU in relazione ai cd. criteri Engel – riferibili alle sanzioni penali o comunque afflittive - non applicabili al caso in esame,

Invero - con l’impugnata declaratoria di decadenza - il GSE non ha irrogato alcuna sanzione di carattere afflittivo , tanto meno penale , non essendo, peraltro, un organo giurisdizionale.

Del resto, il gravato provvedimento del-OMISSIS- non costituisce applicazione di una sanzione pecuniaria ex lege 689/1981, in relazione a corrispondenti illeciti amministrativi- nel qual caso sarebbe rilevante la buona fede e determinante l’accertamento del grado della colpa o dell’intensità del dolo, ai fini della graduazione della misura afflittiva - ma, consistendo nel recupero di un indebito oggettivo ex art. 2033 cc, prescinde dall’accertamento dell’elemento soggettivo nei confronti del Soggetto Responsabile.

Il relativo fondamento deve, infatti, ravvisarsi in un potere di accertamento circa la spettanza o meno degli incentivi pubblici previsti, previa verifica dell’attendibilità di quanto dichiarato dall’istante in sede procedimentale.

Potere immanente - nel caso in esame, di carattere doveroso oltre che munito di efficacia ripristinatoria dello status quo ante – esercitabile nel corso dell’intera durata del relativo rapporto, in quanto intrinseco alla pendenza di un’incentivazione a carico dell’erario, di regola ventennale (Cfr. ex multis Tar Lazio – Sez. III Ter , n. 19599/2023).

La declaratoria di decadenza configura, infatti, un atto doveroso di mero accertamento dell’originaria carenza dei requisiti prescritti per accedere al relativo finanziamento pubblico.

Del resto, il procedimento amministrativo in questione è retto dal principio di autoresponsabilità .

Sicchè gli oneri procedimentali dell’odierna ricorrente, proprio in quanto Soggetto Responsabile, sono particolarmente intensi- sotto il profilo della diligenza - e a suo esclusivo carico, non assumendo rilievo che i relativi adempimenti siano stati, in effetti, disimpegnati, con incarico retribuito, da persona poi querelata dalla stessa ricorrente in ragione delle irregolarità riscontrate dal GSE.

Pertanto, le circostanze di fatto rappresentate in sede endoprocedimentale e ribadite nel gravame – essendo applicabile una normativa differente rispetto a quella che regola gli illeciti amministrativi – sono inidonee a produrre un qualsivoglia effetto di discarico a favore del Soggetto Responsabile, non avendo rilievo quali esimenti. Tanto meno esonerano il Gestore dalla dovuta declaratoria di decadenza, preordinata al recupero di risorse pubbliche indebitamente erogate e percepite.

Il relativo potere - non fruendo di margini di discrezionalità quanto ad esito, in quanto funzionalmente inteso a prevenire danni all’erario - assume carattere vincolato.

Conseguentemente, non è ipotizzabile alcun affidamento a favore del percipiente che abbia formulato dichiarazioni incomplete o non rispondenti all’effettivo stato dell’impianto e dei suoi componenti, a prescindere dalla illiceità che assuma la condotta del Soggetto Responsabile (Cfr. ex multis TAR Lazio- Sez. III – Ter , n. 5770/ 2021).

E’ evidente dal relativo tenore come la declaratoria di decadenza – corredata da puntuale motivazione plurima - sia stata emessa per la riscontrata radicale assenza dei requisiti inderogabilmente prescritti per la qualificazione dell’impianto fotovoltaico dal DM 5/5/2011, oltre che per l’inattendibilità della documentazione e della dichiarazione prodotte al GSE in sede procedimentale, al fine di fruire degli incentivi previsti dal Quarto Conto Energia.

Nel caso in esame, l’inattendibilità delle dichiarazioni rese in sede procedimentale deve essere correttamente intesa come riferita alle ipotesi in cui sia stata affermata l’esistenza di requisiti per l’ammissione agli incentivi, in realtà non posseduti, come nel caso in esame.

Essendo, quindi, le tariffe incentivanti riconosciute in base a quanto dichiarato dal Soggetto Responsabile, l’erroneità delle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti – anche nel caso in cui non sia dovuta a mala fede dell’odierna parte ricorrente, ma alla condotta dolosa di un terzo - legittima l’esercizio del potere di decadenza, integrando ipotesi di scorretta rappresentazione della realtà e, quindi, d’inattendibilità delle relative dichiarazioni.

Non sono invocabili – pertanto - le cause di giustificazione ex lege 689/1981.

Né la buona fede allegata dalla ricorrente costituisce esimente soggettiva idonea a precludere la declaratoria di decadenza.

Il Consiglio di Stato, nell’ Adunanza Plenaria n.18/2020, ha, d’altronde, evidenziato come la declaratoria di decadenza del GSE sia espressione di un potere di verifica, accertamento e controllo, di natura doverosa e ad esito vincolato, escludendone il carattere sanzionatorio.

La distinzione tra decadenza e sanzione risulta palese.

In primo luogo, dall’effetto ablatorio, che nella decadenza è limitato agli incentivi pubblici percepiti dal Soggetto Responsabile, mentre nella sanzione pecuniaria – atteso il suo carattere afflittivo - incide sulle risorse economiche proprie del trasgressore.

Ma anche dalla distribuzione delle relative competenze, disposta dall’art. 42 del DLgs 28/2011, laddove al GSE viene attribuito il potere di esercitare la decadenza, all’ ARERA – previa documentata informativa del Gestore - l’irrogazione delle eventuali sanzioni amministrative a carico degli stessi Soggetti Responsabili.

Ne consegue che l'accertamento necessario ai fini della declaratoria di decadenza ha per esclusivo oggetto la violazione e la sua rilevanza, a prescindere dall'elemento soggettivo dell’intensità del dolo o della gravità della colpa, che assume rilievo determinante nel solo procedimento sanzionatorio innanzi alla competente autorità di settore.

1)Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 DLgs 28/2011. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa.

Ad avviso della ricorrente, il GSE avrebbe disatteso – sotto un duplice profilo – l’art. 42 DLgs 28/2011, in quanto avrebbe dovuto disporre la decurtazione dell’incentivo ex DM 5/5/2011, in luogo dell’impugnata declaratoria di decadenza.

Sotto il primo profilo, il Soggetto Responsabile deduce la violazione del comma 4 - bis dell’art. 42 DLgs 28/2011, nell’attuale formulazione ex art. 57- quater DL 502/2017.

La relativa disposizione prescrive che ”Al fine di salvaguardare la produzione di energia elettrica derivante da impianti fotovoltaici, agli impianti di potenza superiore a 3 kW nei quali, a seguito di verifiche o controlli, risultano installati moduli non certificati o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento e per i quali il soggetto beneficiario della tariffa incentivante abbia intrapreso le azioni consentite dalla legge nei confronti dei soggetti responsabili della non conformità dei moduli, si applica, su istanza del medesimo soggetto beneficiario, una decurtazione del 20 per cento della tariffa incentivante base per l'energia prodotta dalla data di decorrenza della convenzione con il GSE”.

Ma la decurtazione prevista da tale norma non è applicabile d’ufficio – da parte del Gestore – ma necessita di apposita istanza da parte del Soggetto Responsabile, che non risulta in atti.

Il primo motivo è, invece, fondato, sotto ulteriore profilo, laddove la ricorrente deduce l’inosservanza del terzo comma dello stesso art. 42 DLgs 28/ 2011.

La vigente formulazione della relativa disposizione - dopo aver previsto, nel primo periodo , il potere di decadenza dagli incentivi esercitabile dal GSE, dispone - nel secondo periodo , introdotto dall’art. 1, comma 960, lett. a) L 205/2017 - che “ In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell'accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell'incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l'80 per cento in ragione dell'entità della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte di un terzo ”.

Infondata deve, innanzitutto ritenersi la tesi di parte ricorrente, secondo cui tale norma avrebbe fatto venire meno il potere di decadenza per sostituirlo con la sola decurtazione.

Trattasi di ricostruzione che non trova alcun appiglio letterale nella citata norma, la quale fa salvo il potere di dichiarare la decadenza dagli incentivi, venendo in rilievo una disposizione che è volta a consentire al gestore di dichiarare la decadenza nelle ipotesi di violazioni “rilevanti” di maggiore gravità, mentre negli altri casi, in presenza dell’interesse primario alla salvaguardia della produzione di energia da fonte rinnovabile, può trovare giustificazione il mantenimento del beneficio, sia pure in misura decurtata proporzionalmente alla rilevanza della riscontrata violazione.

Fatta tale premessa di ordine ricostruttivo, deve rilevarsi che, come più volte affermato in giurisprudenza, il Gestore, prima di dichiarare la decadenza dagli incentivi, deve necessariamente accertare d’ufficio l’applicabilità o meno della deroga - ove si tratti di un impianto che, al momento dell'accertamento della violazione, percepisca incentivi - calibrando la decurtazione in ragione dell’entità della violazione rilevata. Accertamento doveroso, nel caso di specie del tutto omesso dal GSE (Cfr. TAR Lazio, Sez. III- Ter , n. 10807/2021; n. 10129/2019).

Tale disposizione è connotata, infatti, da una portata precettiva idonea a consentire l’esercizio del potere da parte del GSE senza necessità di adozione del previsto decreto applicativo, e l’esito della relativa valutazione dovrà essere adeguatamente motivato.

Nè può, al riguardo, ragionevolmente, eccepirsi – come nella memoria del GSE del 26/4/2024 - che la relativa norma non sia applicabile, per effetto della pubblicazione, nel dicembre 2023, del Regolamento per la classificazione delle violazioni e per la definizione delle percentuali di decurtazione applicabili nell’ambito dell’attività di controllo su impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili in esercizio. Con cui il Gestore ha ritenuto che – nei casi, come quello in esame, di violazioni rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi – si debba, comunque, disporre “ la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate ”.

Anche ove si prescinda dal rilevare che “ le violazioni che danno luogo a decurtazione dell’incentivo ”, a rigore, dovrebbero essere indicate - a norma del successivo comma 5, lett. c-bis dello stesso art. 42 DLgs 28/2011 – da un DM del MISE, il cd. Regolamento del GSE è, comunque, inapplicabile in base al principio tempus regit actum, in quanto successivo alla gravata declaratoria di decadenza del-OMISSIS-.

Non trova, inoltre, corrispondenza nel contenuto del gravato provvedimento l’affermazione della difesa del GSE quanto ad avvenuta valutazione della gravità delle violazioni, che avrebbe precluso di riconoscere il beneficio della decurtazione.

Se condivisibile è il presupposto della decurtazione, che deve fare riferimento anche alla gravità delle violazioni e alla tipologia di carenze rilevate, se radicalmente ostative o meno al riconoscimento degli incentivi, di tale valutazione non vi è, tuttavia, alcuna traccia nel gravato provvedimento, essendo stata del tutto omesso l’esame della possibilità di applicare la decurtazione e l’individuazione del livello di gravità delle violazioni.

Il provvedimento di decadenza del-OMISSIS- – unitamente alla successiva richiesta del-OMISSIS-di restituzione di tutti i contributi erogati - va, pertanto, annullato in parte qua .

Ne consegue che il Gestore dovrà rideterminarsi sul punto, eventualmente procedendo alla decurtazione dell’incentivo ex art. 42, comma 3 del DLgs 28/2011 laddove ne ravvisi i presupposti, quale misura alternativa alla decadenza, prevista espressamente “ al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili, l'energia termica e il risparmio energetico ”, dovendo al riguardo precisarsi che le plurime violazioni poste a sostegno del provvedimento di decadenza, in quanto non contestate puntualmente da parte ricorrente, non risultano essere intaccate dall’esito giurisdizionale del ricorso.

In conclusione, il ricorso va accolto esclusivamente in relazione alla relativa censura del primo motivo e rigettato quanto al resto.

Le spese processuali vanno compensate tra le parti, in ragione della soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza - Ter ), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente- nei sensi di cui in motivazione – e, per l’effetto, annulla la declaratoria di decadenza e la successiva richiesta di restituzione di tutti gli incentivi erogati alla ricorrente indicate in epigrafe.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2024 con l'intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Mario Gallucci, Referendario

Roberto Maria Giordano, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Maria Giordano	Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO