Pubblicato il 25/10/2023

N. 03160/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00420/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AN (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 420 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ditech s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Fioretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Capo d’Orlando, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriella Sgrò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ecoparking s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Mangano e Lucia Interlandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lucia Interlandi in AN, Piazza Trento 2;

per l’annullamento

- della determina n. 95 del 2 febbraio 2023 mediante la quale il Comune di Capo d’Orlando ha aggiudicato la procedura aperta per l’affidamento del servizio per l’installazione di parcometri e il controllo delle aree destinate a parcheggio di sosta a pagamento all’impresa Ecoparking s.r.l.;

nonché

- per l’inibitoria della stipulazione del contratto con l’attuale aggiudicataria;

- per l’accertamento e la declaratoria d’inefficacia del contratto medio tempore stipulato, con espressa domanda di tutela in forma specifica con aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente e stipulazione del contratto ovvero subentro nel contratto stipulato con Ecoparking s.r.l.;

- in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente monetario, da liquidarsi separatamente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Capo d’Orlando e di Ecoparking s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2023 la dott.ssa Manuela Bucca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione n. 1010 dell’8 settembre 2022, il Comune di Capo d’Orlando indiceva una gara d’appalto per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “ Servizio per l’installazione di parcometri ed il controllo delle aree destinate a parcheggio di sosta a pagamento ”, per un importo complessivo pari a € 817.000,00.

All’esito della valutazione delle offerte da parte della Commissione esaminatrice, risultava:

- prima classificata Ecoparking s.r.l. col punteggio di 71,03;

- seconda classificata Ditech s.r.l. col punteggio di 68,201;

- terza classificata Elettronica Effeemme s.r.l. uninominale col punteggio di 67,091.

Con determinazione n. 95 del 2 febbraio 2023, il Comune aggiudicava il servizio a Ecoparking s.r.l. per un importo complessivo di € 1.261.661,00, oltre iva nella misura di legge.

Avverso il suddetto provvedimento propone ricorso, notificato il 6 marzo 2023 e depositato il successivo 18 marzo 2023, la società Ditech s.r.l., articolando i seguenti motivi di censura:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del capitolato di gara; eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza d’istruttoria e travisamenti dei fatti, illogicità, irragionevolezza e manifesta ingiustizia .

La ricorrente lamenta l’omessa produzione da parte della società aggiudicataria della dichiarazione di corrispondenza degli apparecchi parcometri ai requisiti minimi previsti dal capitolato di gara da parte del produttore, così come richiesto dalla lex specialis (art. 10, comma 3, del capitolato d’appalto);

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1, punto 33 del capitolato d’appalto nonché dell’art. 94 del d. lgs. 50/2016 del disciplinare di gara e degli artt. 95 e ss. del d. lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza d’istruttoria, arbitrarietà e disparità di trattamento .

La ricorrente sostiene che il parcometro offerto da Ecoparking s.r.l., prevedendo esclusivamente un rendiresto digitale, mancherebbe del requisito della necessaria “ possibilità di erogare il resto in monete ”, così come richiesto all’art. 10, comma 1, punto 33 del capitolato di gara.

In conseguenza alla ritenuta illegittimità dell’aggiudicazione, la ricorrente chiede ne sia disposto l’annullamento, con aggiudicazione dell’appalto in suo favore e relativa stipula del contratto ovvero con il suo subentro nel contratto eventualmente medio tempore stipulato con l’aggiudicataria.

In via meramente subordinata, qualora, in relazione all’avanzata esecuzione della fornitura dei parcometri e relativa posa in opera, non fosse più possibile la stipula del contratto con l’odierna ricorrente né il suo subingresso nel contratto eventualmente stipulato con l’attuale aggiudicataria, Ditech s.r.l. chiede l’accertamento dell’illegittimità della procedura, al fine di proporre domanda risarcitoria in via autonoma.

Con memoria del 21 marzo 2023, si costituisce in giudizio il Comune di Capo d’Orlando, eccependo preliminarmente la tardività del ricorso e deducendo la sua infondatezza nel merito.

Con memoria del 20 marzo 2023, resiste al ricorso anche Ecoparking s.r.l.

Con motivi aggiunti, ritualmente notificati e depositati, la società ricorrente insiste per l’illegittimità dell’aggiudicazione, non essendo revocabile in dubbio, esaminato il contenuto dell’offerta tecnica di Ecoparking s.r.l., depositata in giudizio dall’Amministrazione resistente, che il parcometro offerto sia dotato esclusivamente di un rendiresto digitale e, quindi, non in grado di erogare il resto in monete, così come previsto all’art. 10, comma 1, punto 33 del capitolato di gara.

Sia l’Amministrazione che la società aggiudicataria insistono per il rigetto del ricorso.

In particolare, secondo Ecoparking s.r.l., quanto all’omessa presentazione della dichiarazione del costruttore:

- innanzitutto, tale dichiarazione esulerebbe dal contenuto dell’offerta tecnica, in quanto il disciplinare indica solamente la necessaria allegazione della relazione tecnica;

- in ogni caso, l’omessa presentazione della suddetta dichiarazione sarebbe stata suscettibile di soccorso istruttorio, a norma dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016;

- in ultimo, trattandosi di una carenza di natura formale, può ben ammettersi la dichiarazione di OW, produttore del parcometro offerto da Ecoparking s.r.l., allegata nell’odierno giudizio.

Quanto, invece, all’inidoneità del rendiresto digitale, la società aggiudicataria, oltre ad eccepire la tardività della censura formulata con motivi aggiunti, ritiene che dalla lettura degli artt. 32 e 33 del capitolato di gara il resto in monete sarebbe da intendersi quale elemento opzionale del parcometro.

Con ordinanza n. 197 del 21 aprile 2023, questo Tribunale ha rigettato l’istanza di tutela cautelare.

In adempimento all’ordinanza di chiarimenti n. 2788 del 25 settembre 2023, il Comune di Capo d’Orlando ha dichiarato che il contratto di affidamento è stato sottoscritto in data 16 maggio 2023 e ha avuto inizio di esecuzione, con installazione dei parcometri e attivazione del servizio di sosta a pagamento. Il Comune ha, inoltre, evidenziato le criticità emerse nell’espletamento del servizio.

Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2023, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, deve essere disattesa l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dall’Amministrazione resistente.

È infatti principio pacifico - oggi disciplinato dall’art. 52, commi 3 e 5, c.p.a. e, prima della sua entrata in vigore, mutuato, per il processo amministrativo, dall’art. 155 c.p.c. - quello secondo cui, se il giorno di scadenza per la notifica del ricorso amministrativo è festivo, il termine fissato dalla legge o dal giudice per l’adempimento è prorogato di diritto al primo giorno seguente non festivo e detta proroga si applica anche ai termini che scadono nella giornata del sabato (come nel caso in esame; cfr., ex plurimis , T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 6 ottobre 2022, n. 2766; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 28 novembre 2022, n. 3395; Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 giugno 2022, n. 4677).

Ne consegue che, considerando - come sostiene l’Amministrazione - che il termine di impugnazione decorresse dalla pubblicazione sull’albo pretorio della determinazione di aggiudicazione (ossia dal 2 febbraio) - in ogni caso il ricorso deve considerarsi tempestivo, essendo stato portato per la notifica il lunedì successivo (il 6 marzo) al termine di scadenza che cadeva di sabato.

In ogni caso, il Collegio evidenzia che, ricevuta la comunicazione dell’aggiudicazione, in data 3 febbraio 2023, la società ricorrente ha, altresì, formulato istanza di accesso.

Circostanza questa che vale a spostare in avanti i termini di impugnazione dell’aggiudicazione, così come precisato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12.

È, altresì, destituita di fondamento l’eccezione di tardività formulata dalla società controinteressata in relazione alla censura, contenuta nel ricorso per motivi aggiunti, relativa all’inidoneità del rendiresto digitale del parcometro offerto a soddisfare i requisiti previsti nel bando di gara.

Invero, in conseguenza alla documentazione depositata dall’Amministrazione, Ditech s.r.l. ha soltanto introdotto nuove ragioni a sostegno della domanda già tempestivamente proposta, come consentito dall’art. 43 c.p.a., essendo irrilevante l’eventuale mancata impugnazione della determinazione con cui l’Amministrazione ha consentito l’accesso parziale alla documentazione di gara.

A ciò aggiungasi che la censura inerente al rendiresto digitale è stata, comunque, formulata in maniera puntuale nel ricorso principale, ragion per cui il Collegio non può esimersi dall’esaminarla.

Tanto premesso, il ricorso è fondato.

L’art. 10 del capitolato di gara elenca le “ caratteristiche minime ” che i parcometri devono “ necessariamente possedere ”.

Tra queste, la “ possibilità di erogare il resto in monete ” (punto n. 33).

Ritiene il Collegio che quest’ultima, contrariamente a quanto dedotto dalla società aggiudicataria, non sia caratteristica che il parcometro possa possedere soltanto in via eventuale.

L’art. 10 detta, invero, un elenco puntuale di caratteristiche “ minime ” che i parcometri - si ribadisce - devono “ necessariamente possedere ”.

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, “ a tutela del principio della par condicio dei concorrenti di una gara d’appalto pubblica, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 marzo 2022 n. 1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322): conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione ” (Consiglio di Stato sez. III, 9 dicembre 2022, n. 10801).

L’interpretazione letterale della lex specialis impone, quindi, di ritenere che l’Amministrazione abbia compiuto un errore di valutazione nel ritenere ammissibile l’offerta di Ecoparking s.r.l., carente - appunto - di un requisito minimo richiesto necessariamente.

Né il dato testuale presenta ambiguità tali da indurre a privilegiare il significato più favorevole all’aggiudicataria.

Come già condivisibilmente osservato da questo Tribunale, “ la stazione appaltante, dopo essersi autovincolata, nell’esercizio della discrezionalità che caratterizza la predisposizione della legge di gara, con la richiesta di determinate caratteristiche strutturali e funzionali intrinseche che avrebbero dovuto obbligatoriamente essere possedute dai parcometri, non (può) aggiudicare l’appalto all’operatore economico che non garanti (sce) il livello qualitativo minimo prefissato.

Né può trovare applicazione nel caso di specie il principio di equivalenza.

Il Collegio osserva, infatti, che tale principio non può essere invocato per ammettere offerte - come quella della odierna ricorrente - che, sul piano oggettivo e funzionale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie previste nel capitolato di appalto (cfr. Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568), poiché il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe “l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (così Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5258, ribadita da Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1225 e, di recente, da Cons. Stato, V, 20 giugno 2022, n. 5034), risolvendosi in un aliud pro alio ” (T.A.R. Sicilia, AN, Sez. II, 6 febbraio 2023, n. 340).

A ciò aggiungasi che è lo stesso Comune di Capo d’Orlando ad ammettere la necessità dell’erogazione del resto in moneta, lamentando che “ i pagamenti dei parcheggi con carta moneta, per mancanza del rendi resto richiesto nel capitolato di gara, sta creando disservizi e continue lamentele. Infatti praticamente se l’utente inserisce banconote da 5 o 10 euro per pagare una sosta della durata di 2 ore, il parcometro non permette il ticket a tempo e viceversa rilascia un ticket per l’intero importo e quindi per 5 o 10 ore di sosta. Se l’utente annulla l’operazione non ottiene la restituzione della banconota inserita, ma una nota di credito con la quale deve mettersi alla ricerca dell’ausiliario di turno per ottenere la restituzione della somma incamerata dal parcometro. Il tutto aggravato dalla mancata indicazione sui parcometri del numero di cellulare di servizio del personale ” (cfr. contestazione dell’11 agosto 2023 inoltrata all’aggiudicataria).

Tanto chiarito, il provvedimento di aggiudicazione è illegittimo, essendo incontestato che i dispositivi di cui all’offerta tecnica di Ecoparking s.r.l. siano privi di un requisito minimo, quale il rendiresto in moneta.

Né l’Amministrazione conserva alcun margine di discrezionalità nella concreta attuazione delle prescrizioni di gara, né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità - ma non è nel caso di specie - di procedere all’annullamento ex officio delle stesse (cfr., ex multis , Consiglio di Stato, Sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1100).

Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso, con assorbimento di ogni ulteriore censura.

Stante l’espressa richiesta di parte, sussistono gli estremi per addivenire alla declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Capo d’Orlando e la controinteressata.

Invero:

- l’appalto riguarda il servizio di controllo delle aree destinate a parcheggio a pagamento per la durata di cinque anni;

- il contratto risulta essere stato stipulato il 16 maggio 2023 e il servizio avviato soltanto dal 15 giugno 2023 e con una serie di criticità evidenziate dall’Amministrazione nella relazione di chiarimenti depositata in data 3 ottobre 2023.

In termini generali, “ il legislatore, proprio al fine di evitare che l’effettività della tutela fosse condizionata dalle esigenze della finanza pubblica, ha stabilito che gli interessi economici “possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali” in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, da determinarsi anche avuto riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto, nel caso di specie presentata …e ha precisato che “non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto””, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia ” (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 6 ottobre 2021, n. 837).

Nel caso di specie, le richiamate esigenze imperative, ostative ad una declaratoria d’inefficacia del contratto, non risultino dal Comune né allegate né dimostrate né sussistono esigenze imprescindibili di carattere tecnico tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possano essere rispettati solo dall’esecutore attuale (anzi, al contrario, il servizio risulta attualmente gestito con diverse criticità).

In conseguenza, la domanda di risarcimento in forma specifica può - e deve - essere accolta, con subentro della ricorrente nella gestione del servizio, salvo verifica dei requisiti dichiarati dalla medesima.

Invero, in assenza di evidenziate esigenze imperative connesse all’interesse generale che inducano a preservare il contratto già stipulato ma non ancora portato ad integrale esecuzione, non si ravvisano obiettive preclusioni alla declaratoria d’inefficacia del contratto a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza con subentro della società ricorrente, subentro però sospensivamente condizionato al positivo esito delle verifiche di legge, cui la stazione appaltante è tenuta.

Considerato che Ditech s.r.l. è seconda in graduatoria e non vi sono contestazioni sulla sua posizione, la stazione appaltante dovrà adottare un provvedimento di aggiudicazione in favore di Ditech s.r.l. e con essa stipulare il contratto.

In conclusione, il ricorso, integrato con motivi aggiunti, deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione in favore di Ecoparking s.r.l., dichiarazione d’inefficacia del contratto medio tempore stipulato e subentro della ricorrente nell’esecuzione del servizio.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di AN (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato con motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Capo d’Orlando ed Ecoparking s.r.l., in solido tra loro, alla refusione delle spese di lite in favore della parte ricorrente, che liquida in complessivi € 3.500,00, oltre al rimborso delle spese generali nella misura del 15%, nonché IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in AN nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppa Leggio, Presidente

Diego Spampinato, Consigliere

Manuela Bucca, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Manuela Bucca	Giuseppa Leggio

IL SEGRETARIO