Pubblicato il 03/10/2022

N. 01527/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00705/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 705 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Comune di Fragagnano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Moretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Centrale Unica di Committenza Unione dei Comuni Montedoro, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

nei confronti

di: -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Sara Cacciatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del diniego opposto dal Comune di Fragagnano con nota prot. -OMISSIS- del 12.5.2022, alla ostensione degli atti richiesti dalla ricorrente con istanza di accesso formulata con nota prot. n. -OMISSIS- del 28.4.2022, e reiterata con nota prot. n. -OMISSIS- del 5.5.2022, e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente ad accedere agli atti e documenti richiesti e sollecitati con le predette note e per la condanna dell'amministrazione, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., a provvedere all'ostensione di quanto richiesto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fragagnano e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2022 il dott. Andrea Vitucci e uditi, per le parti, i difensori avv.to A. G. Orofino per la parte ricorrente, avv.to M. Moretti per la P.A., avv.to S. Cacciatore per la parte controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Premesso che la società ricorrente, di seguito solo “-OMISSIS-”, espone che:

- a) le veniva affidato, con determina n. -OMISSIS- e previa gara espletata dalla CUC dei Comuni Montedoro, il servizio di igiene urbana del Comune di Fragagnano;

- b) l’aggiudicazione veniva impugnata dalla seconda classificata, -OMISSIS- (di seguito solo “-OMISSIS-”) e gestore uscente del servizio, con ricorso r.g.n. 1543/2021, incardinato presso la I Sezione di questo T.A.R.;

- c) con nota prot. n. -OMISSIS- a firma del Rup (doc. 5.9 ricorso), il Comune di Fragagnano ha comunicato l’avvio del procedimento volto “ alla verifica degli ulteriori profili emersi in corso di causa [T.A.R. Puglia, Lecce. Sez. I, n. 1543/2021 Reg. Ric.] circa le società contendenti [-OMISSIS- e -OMISSIS-] , finalizzata ad un completo giudizio d’integrità delle stesse in rapporto alle previsioni di cui (nella fattispecie) all’art. 80, comma 5, lett.re c), c-bis) e c-ter), del D.Lgs. n.50/2016 e ss.mm. ed ii.” e “ all’eventuale adozione dei consequenziali provvedimenti ”;

- d) quindi, nell’ambito del giudizio T.A.R. Lecce r.g.n. 1543/2021, la Sezione I emetteva ordinanza collegiale n. -OMISSIS-del 31.1.2022, con cui – premettendo che “ - Le società in lite [-OMISSIS- e -OMISSIS-] hanno prodotto in giudizio documentazione relativa a rispettive vicende esecutive concernenti altri – pregressi e/o attuali – rapporti contrattuali; - Gli elementi connessi a tali vicende sono affiorati solo in occasione dell’odierno contenzioso e della produzione documentale in parola, avendo le società omesso di farne menzione in sede di trasmissione della domanda di partecipazione; - Gli organi di gara non hanno potuto svolgere il previo scrutinio in ordine alle correlate circostanze (giacché non rese note, in tutto od in parte, all’atto della trasmissione della domanda di partecipazione), indispensabile per la doverosa/consequenziale valutazione di legge;- Come dedotto dal Comune di Fragagnano con la propria memoria del 12/12/2021, essendo oggettivamente “mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”)” – si disponeva il rinvio della causa per consentire alla P.A. di “ esercitare i propri poteri amministrativi, consistenti nell’attività di scrutinio e valutazione degli illeciti professionali delle società in lite, finalizzata ad un completo giudizio d’integrità delle stesse in rapporto alle previsioni di cui all’art. 80, comma 5, lett.re c), c-bis) e c-ter), del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. ed ii.” ;

- e) successivamente, con determinazione n. -OMISSIS- (doc. 06.01 ricorso), il Comune di Fragagnano – nel premettere che quella determinazione veniva resa “ mediante l’esame e la valutazione di tutti gli scritti difensivi e di tutta la documentazione rispettivamente trasmessi/a dall’-OMISSIS- e dalla -OMISSIS- in relazione al procedimento amministrativo “di scrutinio e valutazione degli illeciti professionali delle società in lite”, finalizzato “ad un completo giudizio d’integrità delle stesse…”, nonché attraverso l’accesso – diretto ed integrale – del [Responsabile del servizio tecnico] al fascicolo telematico del contenzioso epigrafato con il n.1543/2021 REG.RIC., pendente dinanzi all’On.le 1a Sezione del TAR della Puglia di Lecce ” (v. pag. 5 provvedimento) – annullava in autotutela l’aggiudicazione della gara che era stata disposta in favore di -OMISSIS-, con contestuale aggiudicazione della stessa alla seconda classificata, cioè -OMISSIS-;

- f) tale determinazione veniva impugnata da -OMISSIS- con ricorso r.g.n. T.A.R. Lecce 666/2022;

- g) -OMISSIS- formulava istanza di accesso il 28.4.2022 (doc. 06.03 ricorso), reiterata il 5.5.2022 (doc. 06.04 ricorso), con cui domandava copia di tutti gli atti e documenti acquisiti nel corso del procedimento volto alla verifica dei profili di moralità professionale sia della -OMISSIS- sia della -OMISSIS-;

- h) il Comune rispondeva con nota prot. n. -OMISSIS- del 12.5.2022 (doc. 06.05 ricorso), con cui, senza trasmettere nulla alla ricorrente, si evidenziava che gli atti sottesi alla determina n. -OMISSIS- del 19.4.2022, richiesti in sede di accesso da -OMISSIS-, erano stati “ acquisiti per il tramite dell’avv. difensore dell’ente, che ha tempestivamente trasmesso la documentazione richiesta da questo ufficio estraendola dagli atti di giudizio, depositata presso l’Autorità giudiziaria direttamente dalla controparte (società -OMISSIS- srl), e non oggetto di alcuna contestazione. Ad ogni buon conto, si precisa inoltre che la predetta documentazione, tra l’altro, è estraibile dal sito istituzionale dell’altro C.E. con il quale CO società ha intrattenuto rapporto contrattuale. L’ulteriore documentazione inerente il procedimento è stata prodotta presso AGER da CO società per il tramite di altro ente e depositata, comunque, presso l’Autorità giudiziaria ”;

- i) di tale riscontro si duole la ricorrente col gravame in esame, censurando, in primo luogo, che la nota è illegittima nella parte in cui configura un diniego tacito dell’accesso agli atti con cui la P.A. ha verificato la moralità di -OMISSIS-;

- j) inoltre, -OMISSIS- deduce che la nota non è intellegibile nella parte in cui fa riferimento agli atti depositati presso l’Autorità Giudiziaria, potendosi solo presumersi che il riferimento sia agli atti depositati nel giudizio T.A.R. Lecce r.g.n. 1543/2021, rispetto al quale non si precisa tuttavia quali documenti siano stati effettivamente presi in considerazione;

- k) nemmeno sarebbe possibile individuare la documentazione che sarebbe stata trasmessa all’Ager, alla quale la nota impugnata pure fa riferimento;

- l) né il Comune ha osteso le missive con cui sono stati richiesti i documenti agli altri enti pubblici.

2) Premesso ancora che si sono costituiti in giudizio il Comune di Fragagnano e -OMISSIS- e che entrambe le parti hanno dedotto che il Comune di Fragagnano ha adottato la determina n. -OMISSIS- del 19.4.2022, di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione in favore della -OMISSIS-, dopo istruttoria condotta mediante esame e valutazione di tutti gli scritti difensivi e documentazione depositati nel ricorso T.A.R. Lecce r.g.n. 1543/2021 (v., in particolare, pag. 5 della memoria difensiva comunale del 23 settembre 2022, ove testualmente è scritto che “ La documentazione rispetto alla quale la ricorrente lamenta di non aver avuto accesso è, in via esclusiva, quella versata agli atti del ricorso n. 1543/21 ”).

3) Rilevato preliminarmente che:

- a) con sentenza in forma semplificata n. -OMISSIS- del 29 giugno 2022, la Sezione I di questo T.A.R., previa riunione dei ricorsi r.g.n. 1543/2021 e 666/2022, ha respinto il secondo (proposto da -OMISSIS- avverso la determina n. -OMISSIS-) e dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso r.g.n. 1543/2021 (e le connesse impugnazioni per motivi aggiunti e incidentali);

- b) il Consiglio di Stato, con ordinanza n. -OMISSIS- del 29 agosto 2022, ha sospeso gli effetti della sentenza di primo grado limitatamente alla segnalazione all’Anac e all’escussione della cauzione, fissando l’udienza pubblica per il 20 ottobre 2022.

4) Rilevato, quanto alla domanda di accesso che è direttamente oggetto del presente giudizio, che:

- a) l’impugnata nota comunale prot. n. -OMISSIS- del 12 maggio 2022 va letta in relazione alla determina n. -OMISSIS-, con la quale il Comune ha annullato l’aggiudicazione che era stata disposta in favore di -OMISSIS- a valle di una attività istruttoria derivante dagli atti depositati nel giudizio T.A.R. Lecce r.g.n. 1543/2021;

- b) quindi è evidente che, nel momento in cui il Comune, nella nota prot. n. -OMISSIS- del 12 maggio 2022, ha fatto riferimento a tutto quanto depositato presso l’Autorità Giudiziaria (ivi compresa la documentazione prodotta presso altri enti, ma comunque depositata presso la predetta Autorità), ha rinviato agli atti che erano stati depositati nel giudizio T.A.R. Lecce r.g.n. 1543/2021;

- c) dal tenore di tale nota si evince quindi che non vi sono altri documenti ostensibili.

5) Ritenuto quindi che il ricorso vada respinto e che, per la peculiarità del caso esaminato, le spese di lite possano essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Vista la richiesta del soggetto interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario, Estensore

Nino Dello Preite, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Andrea Vitucci	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.