Pubblicato il 29/04/2025

N. 03486/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02396/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2396 del 2024, proposto da
LV DE LC, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Renato Veneruso e Alessandro Lipani, con domicilio eletto in Napoli alla Piazza Carità n. 32 presso lo studio del secondo difensore e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia di entrambi i difensori;

contro

COMUNE DI PORTICI, rappresentato e difeso dall’Avv. Rosanna Russo dell’Avvocatura Comunale, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

nei confronti

MA AO e RO AO, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

a) del provvedimento di diniego di autotutela, adottato dal Comune di Portici con nota prot. n. 19681 del 7 marzo 2024, in relazione alla SCIA alternativa al permesso di costruire in sanatoria presentata il 3 marzo 2023 dal Sig. CO AO per l’avvenuto cambio di destinazione d’uso da abitazione ad autorimessa dell’edificio ubicato all’interno del cortile del fabbricato di Via Università n. 94;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2025 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Si premette una breve ricostruzione della vicenda contenziosa, come anche ricavabile dalle evidenze documentali in atti:

- la ricorrente, proprietaria di un appartamento facente parte di un fabbricato condominiale sito in Portici alla Via Università n. 94, espone che a tutte le unità immobiliari facenti parte di detto fabbricato si accede dalla pubblica via, al civico 94, a mezzo di un androne condominiale che conduce ad un cortile, in cui trova collocazione, tra l’altro, un edificio avente originaria destinazione d’uso abitativa, appartenente in comproprietà ai MA CO AO e RI AO;

- in data 13 dicembre 2022 (prot. n. 92841) perveniva al Comune di Portici una segnalazione di attività edilizia abusiva, proveniente da una tal NN TI, residente in loco, con la quale si chiedeva di “effettuare celere verifica sull’uso di uno dei due immobili presenti al piano terra lato giardino nel cortile all’indirizzo sopra indicato poiché appreso da precedenti atti che entrambi risultano essere accatastati con uso abitazione mentre uno dei due, proprietà degli eredi AO, è affittato (senza regolare contratto di locazione) uso garage ed officina, arrecando notevole disagio ai condomini”;

- venuto a conoscenza della suddetta segnalazione e dell’intenzione dell’amministrazione comunale di effettuare un accesso in zona per appurare la sussistenza dell’intervento abusivo denunciato, il Sig. CO AO, con l’assenso del germano RI, presentava, in data 3 marzo 2023 (prot. n. 16591), una SCIA alternativa al permesso di costruire in sanatoria, finalizzata, ai sensi del combinato disposto dell’art. 23 e dell’art. 37, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001, a legittimare l’avvenuto cambio di destinazione d’uso, da abitazione ad autorimessa, dell’edificio di proprietà ubicato all’interno del cortile del fabbricato di Via Università n. 94. La pratica di sanatoria concerneva anche alcune opere edilizie accessorie, quali l’ampliamento della porta di accesso all’edificio e la diversa disposizione degli spazi interni attraverso la demolizione di un tramezzo e di un muro di controventatura;

- nella relazione tecnica allegata alla SCIA in sanatoria si rappresentava, altresì, quanto segue: “L’unità oggetto di relazione, catastalmente individuata al F 6 part. 117 sub 9, ha accesso dal cortile interno, attraverso il civico 94 di via Università. Esso attualmente è destinato a garage, anche se fino a pochi anni fa era utilizzato come officina per la riparazione di autoveicoli. Tale struttura era ed è raggiungibile, sia nella fase in cui aveva funzione di officina, che in quella attuale di autorimessa, dal civico 94. Tale civico è sempre stato dotato di autorizzazione come passo carrabile da oltre venti anni, tant’è che, come rilevabile dalla fotografia allegata, il marciapiede in fase di costruzione è stato realizzato per consentire l’accesso carrabile al civico 94, ai cui lati sono presenti anche due paracarri.”;

- seguiva la diffida presentata dalla ricorrente il 29 febbraio 2024, con cui si sollecitava il Comune di Portici a “revocare” (rectius annullare) in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, la suddetta SCIA in sanatoria, sulla scorta di varie argomentazioni, tra cui la non riconducibilità degli interventi posti in essere all’ambito applicativo della SCIA alternativa al permesso di costruire, come disciplinata dall’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001, e la mancanza dell’assenso del condominio al transito, nell’androne condominiale, dei veicoli diretti all’autorimessa derivante dalla trasformazione funzionale, in carenza di specifica servitù di passaggio a favore dei MA AO;

- l’amministrazione comunale, con il provvedimento di cui alla nota prot. n. 19681 del 7 marzo 2024, denegava la rimozione in autotutela della SCIA in sanatoria, reputandola legittima, tra l’altro, non solo perché la complessiva operazione di cambio di destinazione d’uso realizzata dai MA AO sarebbe rientrata tra gli interventi di ristrutturazione edilizia pesante assentibili con SCIA alternativa al permesso di costruire ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 380/2001, ma anche perché i titoli edilizi sono sempre rilasciati “fatti salvi i diritti dei terzi”. Con riguardo a tale ultimo aspetto, l’amministrazione precisava che non aveva “uno specifico dovere di verificare se l’intervento pregiudichi diritti civilistici di terzi (come il paventato aggravio di servitù di passaggio dell’androne condominiale)” e che non era “concretamente esigibile un approfondimento da parte del Comune di ogni singolo aspetto privatistico relativo ai rapporti tra condomini: il terzo che veda lesa una sua posizione di diritto potrà far valere le proprie ragioni in via civile”;

Rilevato che:

- parte ricorrente impugna il suddetto provvedimento di diniego, adducendo una serie di vizi attinenti ai profili della violazione di legge e dell’eccesso di potere;

- prima di procedere all’esame del merito della controversia, il Collegio intende soffermarsi sull’eccezione di carenza di interesse all’impugnativa accennata nella memoria di costituzione del Comune di Portici, essenzialmente fondata sulla dedotta natura ampiamente discrezionale dell’esercizio del potere di autotutela, in virtù della quale, anche in caso di esito positivo del gravame, non residuerebbe in capo all’amministrazione alcun obbligo di provvedere sull’istanza che solleciti il riesame della pratica edilizia;

- l’eccezione va disattesa in quanto l’amministrazione comunale si è già determinata (ed autovincolata) a verificare la legittimità della SCIA in sanatoria in questione, per cui un eventuale accoglimento del ricorso comunque conformerebbe l’attività di riesame imponendole di riattivare e concludere il procedimento con un provvedimento espresso: in altri termini, l’ampia discrezionalità è stata già esercitata a monte in direzione dell’esercizio del potere;

- ma, ad uno sguardo più attento e maggiormente aderente allo specifico quadro normativo, il dovere dell’amministrazione comunale di pronunciarsi nuovamente, a seguito dell’eventuale accoglimento del ricorso, sulla legittimità della SCIA in sanatoria presentata dal Sig. CO AO, riposa, in realtà, sulla particolarità del procedimento attivato ai sensi dell’art. 37, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001, il quale richiede sempre che la legittimazione postuma di un intervento edilizio astrattamente assentibile con SCIA sia consacrata in un provvedimento espresso. Invero, a differenza di quanto previsto per l’accertamento di conformità di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, per il quale, in caso di inerzia a seguito della presentazione della domanda, è la stessa norma che qualifica espressamente il silenzio dell’amministrazione come diniego, il successivo art. 37 nulla dispone sul punto: pertanto, in assenza di un chiaro dato normativo, deve ritenersi che il procedimento può dirsi favorevolmente concluso per il privato solo allorquando vi sia un provvedimento espresso dell’amministrazione comunale, pena la sussistenza di un’ipotesi di silenzio rifiuto/inadempimento (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. II, 20 febbraio 2023 n. 1708; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 15 ottobre 2024 n. 5422; TAR Sicilia Catania, Sez. II, 23 settembre 2024 n. 3145; TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 25 giugno 2024 n. 2055);

- ne discende, alla luce di quanto esposto, la piena sussistenza in capo alla ricorrente dell’interesse all’impugnativa, tenuto anche conto della sua posizione di proprietaria di appartamento contiguo all’area di intervento (cd. vicinitas) e di condomina che lamenta il pregiudizio al pieno ed indisturbato utilizzo dell’androne condominiale del fabbricato principale;

Considerato, nel merito, che:

- si palesa fondata la censura, articolata nel primo motivo, con cui parte ricorrente stigmatizza il rifiuto dell’amministrazione ad inibire la SCIA in sanatoria in questione, deducendo che “la S.C.I.A. alternativa al permesso di costruire, di cui all’art. 23 del D.P.R. n. 380/2001, può essere inoltrata solo per lavori a farsi e non per sanare quanto già costruito, dovendosi in tal caso ricorrersi, per espressa disposizione di legge, all’accertamento di conformità ex art. 36 del medesimo D.P.R.”;

- infatti, la sanatoria contemplata dall’art. 37, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001 può essere richiesta solo per gli interventi edilizi rientranti nell’ambito applicativo della SCIA ordinaria, regolata dall’art. 22 del t.u. cit., ma non è estensibile agli interventi edilizi, delineati al comma 1 dell’art. 23 del t.u. cit., per i quali la SCIA si pone quale titolo abilitativo alternativo al permesso di costruire (cd. SUPERSCIA), attagliandosi a tale ultima ipotesi la sanatoria mediante procedura di accertamento di conformità di cui all’art. 36 del medesimo t.u., come espressamente previsto dal primo comma della predetta disposizione; tanto vale sia a regime sia per gli abusi realizzati anteriormente all’entrata in vigore delle innovazioni introdotte dal d.lgs. n. 222/2016 (in ordine ai quali, per la realizzazione dell’intervento edilizio, era richiesto il permesso di costruire o la cd. SUPERDIA in alternativa a detto permesso), vuoi per la continuità normativa tra gli istituti di semplificazione sostitutivi del permesso di costruire e vuoi per la continuità normativa tra procedure sananti di cui agli artt. 36 e 37 del t.u. cit. (cfr. Cass. Pen., Sez. III, 10 novembre 2023 n. 47909);

- si presenta altresì fondata la censura, formulata nel terzo motivo, con cui parte ricorrente lamenta che nel caso specifico il rilascio del titolo edilizio in sanatoria avrebbe dovuto essere accompagnato dal previo assenso del condominio alla trasformazione funzionale, poiché l’utilizzo dell’autorimessa avrebbe comportato l’impegno dell’androne condominiale per consentire il passaggio veicolare, non essendo i MA AO condomini del fabbricato principale né essendo beneficiari di una servitù di passaggio istituita nei loro confronti;

- difatti, essendo pacifica la non appartenenza dei MA AO alla compagine condominiale del fabbricato principale ed essendo del pari incontestata l’inesistenza di una specifica servitù di passaggio veicolare in loro favore, deve ritenersi che nella specie la legittimazione al rilascio del titolo edilizio non potesse prescindere, ex art. 11 del d.P.R. n. 380/2001, dalla preventiva acquisizione dell’assenso condominiale alla trasformazione funzionale, essendo l’operatività del mutamento di destinazione d’uso in autorimessa subordinata alla continuativa fruizione dell’androne condominiale, che costituiva (e costituisce) l’unica via di accesso veicolare all’autorimessa stessa, come ben rappresentato nella stessa relazione tecnica allegata alla SCIA in sanatoria;

- è orientamento diffuso, condiviso dal Collegio, che in sede di rilascio del titolo edilizio sussiste l’obbligo per l’amministrazione comunale di verificare il rispetto da parte dell’istante dei limiti privatistici, a condizione che tali limiti: a) siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili; b) non siano contestati; ciò in quanto il controllo da parte dell’ente locale si deve tradurre in una semplice presa d’atto dei limiti senza necessità di procedere ad un’accurata ed approfondita disamina dei rapporti dominicali, rimessi ai poteri di accertamento dell’autorità giudiziaria ordinaria. Se, dunque, l’amministrazione normalmente non è tenuta a svolgere indagini particolari in presenza di una richiesta edificatoria presentata da un privato proprietario, al contrario, qualora uno o più condomini si attivino per denunciare il proprio dissenso rispetto al rilascio del titolo edilizio o sia evidente la compromissione del compendio condominiale, il Comune dovrà verificare se all’istanza edificatoria sia riconducibile l’effettiva sussistenza della disponibilità del bene oggetto dell’intervento edilizio, circoscrivendo invero l’art. 11 del d.P.R. n. 380/2001 la legittimazione all’ottenimento del titolo abilitativo “al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”. Pertanto, qualora, come nella fattispecie, i lavori edilizi siano in grado di incidere su parti comuni del fabbricato e si tratti di opere non connesse all’uso normale della cosa comune (art. 1102 c.c.), essi abbisognano, in sede di rilascio del titolo autorizzativo, del previo assenso del condominio anche in relazione agli aspetti pubblicistici, purché – beninteso – sia assicurata la conoscibilità dei limiti condominiali al momento dell’emissione del titolo edilizio (anche a mezzo di apposita denuncia dei condomini) e tali limiti non siano oggetto di contestazione tra il richiedente e gli altri comproprietari (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 novembre 2023 n. 9582; Consiglio di Stato, Sez. II, 12 febbraio 2021 n. 1294; Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 dicembre 2011 n. 6731; TAR Campania Napoli, Sez. II, 16 novembre 2021 n. 7256 e 14 marzo 2018 n. 1593);

- ebbene, facendo applicazione dei superiori principi al caso di specie, è agevole rilevare l’illegittimità dell’avversato provvedimento di diniego sotto l’aspetto della mancata acquisizione dell’assenso condominiale, giacché i limiti condominiali, al momento dell’emissione del diniego, erano oggettivamente conoscibili da parte dell’amministrazione comunale – essendo intervenuta, già prima della presentazione della SCIA in sanatoria, la segnalazione/denuncia della Sig.ra NN TI ed emergendo la loro esistenza dagli allegati tecnici (planimetrie catastali e relazione tecnica) alla stessa SCIA, allegati che davano conto di come la trasformazione dell’edificio abitativo in autorimessa impattasse sulla fruizione di beni condominiali, quali l’androne d’ingresso e il collegato cortile retrostante – ed anche perché i limiti in parola non erano oggetto di evidente contestazione tra il richiedente e gli altri condomini, con la conseguenza che tali profili dominicali non potevano essere qualificati alla stregua di questioni di tipo eminentemente privatistico, di per sé sottratte ai poteri di verifica dell’amministrazione comunale, avendo invece precipuo rilievo pubblicistico ai fini dell’accertamento della legittimazione al rilascio del titolo edilizio prevista dall’art. 11 del d.P.R. n. 380/2001;

- in sintesi, alla luce delle rese osservazioni, va affermata l’illegittimità del gravato provvedimento di diniego di cui alla nota del Comune di Portici prot. n. 19681 del 7 marzo 2024 per violazione del combinato disposto dell’art. 23 e dell’art. 37, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001, nonché dell’art. 11 dello stesso d.P.R.;

Ritenuto, in conclusione, che:

- il ricorso deve essere accolto con l’annullamento del provvedimento impugnato, restando assorbite le rimanenti censure meno invasive qui non esaminate. A fronte del disposto annullamento, è fatto obbligo al Comune di Portici di concludere con un provvedimento espresso il procedimento intrapreso dal Sig. CO AO ex art. 37, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001, conformandosi alle superiori statuizioni e denegando, pertanto, l’esperibilità nella specie dello strumento della SCIA in sanatoria;

- le spese processuali devono essere addebitate alla soccombente amministrazione comunale, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Portici a rifondere in favore della ricorrente le spese processuali, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michelangelo Maria Liguori, Presidente

Carlo Dell'Olio, Consigliere, Estensore

Valeria Ianniello, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carlo Dell'Olio	Michelangelo Maria Liguori

IL SEGRETARIO