Pubblicato il 27/12/2019

N. 03016/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01629/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1629 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da F. MIRTO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio dei predetti difensori in Palermo, Viale Libertà n. 171;

contro

- il Comune di Borgetto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Castellana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, via Noto n. 12;
- la Centrale Unica di Committenza “Partinico - Borgetto”; il Comune di Partinico;in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti

NEW SYSTEM SERVICE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Giacalone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

a) del verbale del 7.6.2019 comunicato con pec del 21.6.2019 relativo alla procedura aperta per l’affidamento del servizio provvisorio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica nel territorio del Comune di Borgetto per mesi sei, con il quale la Centrale Unica di Committenza Partinico-Borgetto ha disposto in seduta riservata la esclusione della ricorrente per asserita violazione dell’art. 4, punto a) pag. 6 del CSA come richiamato dal punto 2 ultimo rigo del disciplinare di gara;

b) della nota di comunicazione dell’esclusione del 7.6.2019 pervenuta a mezzo pec il 21.6.2019;

c) del verbale del 17.6.2019 n. 8 in seduta pubblica con il quale è stata confermata la esclusione della Ditta ricorrente, previo rigetto del reclamo dalla stessa presentata;

d) dei verbali dei 7-17 giugno 2019 nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della F.Mirto srl e individuata come unica offerta proposta per la aggiudicazione la New System Service srl;

e) ove occorra, dell’art. 4, punto a) pag. 6 del CSA come richiamato dal punto 2 ultimo rigo del disciplinare di gara ove intesi nel senso voluto dalla Commissione di gara;

f) nonché degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali;

quanto al ricorso per motivi aggiunti

della determinazione dirigenziale n. 251 del 29.7.2019 di approvazione della aggiudicazione definitiva alla controinteressata del servizio provvisorio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica nel territorio del Comune di Borgetto per mesi sei.

Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di NEW SYSTEM SERVICE S.r.l.;

Visti il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste la memoria e la documentazione prodotte dalla controinteressata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Borgetto, con le relative deduzioni difensive;

Vista la documentazione depositata dalla ricorrente;

Vista l’ordinanza cautelare n. 971/2019;

Viste la documentazione e le memorie depositate dalla controinteressata e dal Comune di Borgetto;

Vista la memoria di replica depositata dalla ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere dottoressa Maria Cappellano;

Uditi all’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2019 i difensori delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso introduttivo in esame, ritualmente notificato e depositato, l’odierna istante – gestore uscente del servizio – ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali la Centrale Unica di Committenza Partinico- Borgetto ha escluso la predetta dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio provvisorio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica nel territorio del Comune di Borgetto.

Espone, al riguardo, che:

- la stazione appaltante, con bando ritualmente pubblicato, ha indetto tale procedura per sei mesi, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, richiedendo, all’art. 4 del capitolato speciale di appalto, la predisposizione di apposita offerta, da inserire tra i documenti allegati al progetto, con indicazione del corrispettivo economico da riconoscere alla stessa stazione appaltante a fronte dell’utilizzo degli impianti, dei mezzi e delle dotazioni varie fornite in comodato, con onere di specificare per ciascuna di esse il relativo importo offerto;

- dopo la fase di ammissione della ricorrente e delle altre partecipanti, in sede di esame dell’offerta tecnica la Commissione ha escluso la ricorrente per non avere indicato tale corrispettivo economico;

- in sede di apertura delle offerte economiche, risultava quale miglior ribasso, rispetto a quello della controinteressata (0,60), quello offerto dalla ricorrente (2,100), ma, a causa della disposta esclusione, la commissione non ha valutato l’offerta tecnica della ricorrente, ledendo l’aspirazione a vedersi aggiudicato l’appalto.

Dolendosi di tale esito, la ricorrente deduce avverso l’esclusione l’articolata censura di VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA TASSATIVITÁ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE. VIOLAZIONE DELL’ART.83 COMMA 8 DEL DLGS. N.50/2016 .

Sostiene la ricorrente che la decisione della commissione di gara, di escludere tutte le offerte concorrenti per mancanza di offerta economica sul comodato di un autocompattatore e di un porter – assurta a requisito di minima dell’offerta tecnica – si porrebbe in contrasto sia con le stesse disposizioni del Capitolato Speciale di Appalto (CSA), sia con il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 e con la normativa di settore in materia di gestione dei rifiuti; evidenzia, inoltre, che l’inserimento di un elemento economico nell’offerta tecnica contrasterebbe con il cd. principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, e che, in ogni caso, tale carenza ben avrebbe potuto essere oggetto di soccorso istruttorio, non costituendo né offerta tecnica, né offerta economica.

Ha, quindi, chiesto – previo accoglimento dell’istanza cautelare – l’annullamento della propria esclusione, l’aggiudicazione in proprio favore, la declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, co. 1, e 122 cod. proc. amm., o il subentro nel contratto; in via subordinata, ha chiesto la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente, con vittoria di spese.

B. – Si è costituita in giudizio la controinteressata.

C. – Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio alla controinteressata, deducendo, oltre alle stesse doglianze già proposte con il ricorso introduttivo, anche la nuova censura di VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 32 COMMA 11 DEL D.LGS. N. 50/2016 , in quanto sarebbe stato violato lo stand still, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Ha, quindi chiesto – previo accoglimento dell’istanza cautelare – l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato, riproponendo le stesse domande già articolate con il ricorso introduttivo.

D. – La controinteressata ha depositato documentazione e, con memoria in vista della camera di consiglio, ha eccepito preliminarmente la tardiva impugnazione della legge di gara, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

E. – Si è costituito in giudizio il Comune di Borgetto, depositando documentazione e chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato, nonché, in via preliminare, l’inammissibilità per tardiva impugnazione della clausola contestata.

F. – Con ordinanza cautelare n. 971/2019, ritenuti sussistenti profili di fumus boni iuris , è stata fissata la data della discussione del merito del ricorso, in vista della quale sia la controinteressata che il Comune hanno documentato la stipula del contratto in data 8 ottobre 2019; e tutte le parti hanno argomentato, insistendo nelle rispettive conclusioni, approfondendo il profilo delle conseguenze dell’eventuale annullamento dell’aggiudicazione – rispetto alla quale la controinteressata ha evidenziato una sopravvenuta carenza di interesse – e del risarcimento del danno.

Parte ricorrente ha replicato, ulteriormente argomentando sul risarcimento del danno.

Sia la ricorrente che la controinteressata hanno, infine, depositato ulteriore documentazione.

G. – All’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2019, presenti i difensori delle parti, come da verbale, il difensore del Comune di Borgetto ha eccepito l’inammissibilità della domanda risarcitoria, come ulteriormente specificata nella memoria di replica, nonché la domanda di risarcimento del danno nella qualità di gestore uscente, in quanto articolate per la prima volta con la memoria; con replica del difensore di parte ricorrente, che ha eccepito la tardività del documento prodotto dalla controinteressata in data 22 novembre 2019. Quindi, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il complessivo ricorso – un ricorso introduttivo e un ricorso per motivi aggiunti – promosso dall’odierna istante, gestore uscente del servizio, avverso gli atti con i quali la Centrale Unica di Committenza Partinico- Borgetto ha escluso la predetta dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio provvisorio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica nel territorio del Comune di Borgetto, affidando tale servizio alla controinteressata, unica concorrente rimasta in gara.

Deve subito precisarsi che, come risulta dagli atti di causa, il servizio è stato avviato in via d’urgenza dal 1° agosto 2019, mentre il contratto di appalto è stato stipulato in data 8 ottobre 2019. Conseguentemente, alla data dell’udienza di discussione, erano decorsi circa quattro (dei sei) mesi di servizio, il quale andrà a scadere – salva la proroga, prevista, di ulteriori sei mesi – in data 31 gennaio 2020.

B. – Ciò chiarito sotto il profilo dell’evoluzione dei fatti anche successivamente all’adozione, da parte di questa Sezione, dell’ordinanza cautelare n. 971/2019, deve preliminarmente darsi atto – come eccepito dalla ricorrente, senza replica da parte della controinteressata – della tardività della documentazione depositata da quest’ultima in data 22 novembre 2019, in quanto tale documento avrebbe dovuto essere prodotto fino a venti giorni liberi prima dell’udienza, ai sensi del combinato disposto degli articoli 73, co. 1, e art. 119, co. 2, cod. proc. amm. e, quindi, non oltre il giorno 12 novembre 2019.

Di tale documentazione, pertanto – come di quella conseguentemente prodotta dalla parte ricorrente in data 1° dicembre – il Collegio non terrà conto ai fini della decisione.

C. – Sempre in via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione, sollevata sia dalla difesa della controinteressata che dalla difesa del Comune di Borgetto, di inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione dell’art. 4 del capitolato speciale di appalto (d’ora in poi solo “CSA”), in applicazione del quale la ricorrente è stata esclusa.

L’eccezione non è fondata.

Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, l’impugnazione immediata della legge di gara è esigibile solo in presenza di: clausole che comportano l’impossibilità di accedere alla gara; disposizioni abnormi o irragionevoli; condizioni negoziali che rendono il rapporto contrattuale obiettivamente non conveniente; gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta; presenza di formule matematiche errate; clausole che rendono la partecipazione inutile o eccessivamente gravosa (v. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 4/2018; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 20 novembre 2017, n. 5476).

Nel caso in esame, l’art. 4 del CSA non rientra in alcuna delle ipotesi su indicate, né, d’altro canto, come si chiarirà tra breve, ha un effetto immediatamente escludente, sicché l’eccezione di tardiva impugnazione deve essere respinta.

Rileva, inoltre, il Collegio che, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa della controinteressata, persiste l’interesse della ricorrente all’annullamento della propria esclusione e dell’aggiudicazione definitiva, già solo considerando che per l’appalto in interesse, in corso di esecuzione da circa quattro mesi (su sei), è prevista la proroga di altri sei mesi.

D. – Nel merito, ritiene il Collegio di confermare la delibazione assunta in fase cautelare, atteso che il complessivo ricorso è fondato.

D.1. – E’ fondato, in particolare, l’unico articolato motivo – proposto sia avverso l’esclusione, sia, in via derivata, avverso l’aggiudicazione definitiva – con il quale la ricorrente lamenta la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Dispone l’art. 83, co. 8, del d. lgs. n. 50/2016, che “ 8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle .”.

L’art. 4 del CSA, rubricato “Contenuti dell’offerta tecnica”, stabilisce, per quanto di specifico interesse, che:

“ L’offerta tecnica presentata dai concorrenti consiste in un progetto per l’espletamento del servizio oggetto di affidamento articolato come segue: A) ORGANIZZAZIONE ED ATTIVITA’ RICOMPRESE NEL SERVIZIO

I concorrenti dovranno descrivere le modalità mediante le quali intenderanno svolgere il servizio oggetto di affidamento...

I mezzi e le altre dotazioni patrimoniali nella disponibilità del Comune, quali eventuali Centri comunali di raccolta, n° 1 autocompattatore e n° 1 porter con vasca, che afferiscono alla logistica per le fasi della raccolta e del trasporto dei rifiuti nel territorio dell'ARO, riconosciuti dalla Stazione appaltante efficienti ed a norma sono conferiti in comodato oneroso per l'espletamento del servizio al Gestore, ai sensi di quanto previsto dall'art.7 comma 8 della L.R. n°09/2010 nonché dalle disposizioni dell'art.202 comma 4 del D. Lgs. n°152/06, e dovranno essere da questo obbligatoriamente utilizzati. Il concorrente dovrà predisporre apposita offerta, da inserire tra i documenti allegati al progetto, nella quale dovrà indicarsi il corrispettivo economico da riconoscere alla Stazione appaltante a fronte dell'utilizzo degli impianti e dei mezzi e delle dotazioni varie fornite in comodato, specificandone per ciascuna di esse il relativo importo offerto…”

Dal canto suo, il disciplinare di gara, nella parte relativa alla busta B sull’offerta tecnica, stabilisce che l’offerta non conforme ai contenuti minimi prescritti nel CSA sarebbe stata ritenuta “inappropriata ed in quanto tale esclusa dalla gara ”.

Si tratta, quindi, di stabilire se il punto 4) del CSA appena riportato – nella parte in cui prevede la presentazione di un’offerta di corrispettivo per il comodato dei mezzi messi a disposizione dal Comune – integri un contenuto minimo dell’offerta tecnica, la cui mancanza possa portare all’esclusione.

Ad avviso del Collegio al quesito deve darsi risposta negativa.

Invero, deve rilevarsi che la stazione appaltante non ha indicato tale aspetto come “livello minimo di capacità”, ai sensi di quanto disposto dall’art. 83, co. 8, del d. lgs. 50/2016; né era chiaro che si trattasse di uno dei “contenuti minimi” prescritti dal CSA.

Peraltro, qualora dovesse essere intesa in tal senso, la clausola sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui al richiamato art. 83, co. 8, atteso che:

- l’art. 7, co. 8, della l.r. n. 9/2010 stabilisce che “ La S.R.R. conferisce in comodato eventuali beni propri o dei propri soci ai soggetti affidatari del servizio integrato di gestione dei rifiuti, che ne assumono i relativi oneri nei termini e per la durata prevista dal contratto di servizio ”;

- l’art. 202, co. 4, del d. lgs. 152/2006, prevede che “ Gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali già esistenti al momento dell'assegnazione del servizio sono conferiti in comodato ai soggetti affidatari del medesimo servizio .”;

- la normativa di settore, pertanto, nel prevedere il comodato dei beni di proprietà dell’ente pubblico, individua un contratto, nel quale, di norma, si prevede in capo all’affidatario l’onere di affrontare i costi di gestione dei beni strumentali per il periodo di svolgimento del servizio.

Sul punto, non convincono le difese della controinteressata e del Comune in ordine alla sostanziale apposizione di un modus , in quanto la clausola in questione fa chiaramente riferimento al “ corrispettivo economico ” da riconoscere alla stazione appaltante e al “ comodato oneroso ”, senza poi prevedere alcuna valutazione di tale parte dell’offerta; e il riferimento a una “un’implicita valutazione di congruità dello specifico indennizzo riconosciuto dalla New System Service s.r.l.” (cfr. pag. 4 della memoria depositata in data 11 settembre 2019) si pone al di fuori della lex specialis , la quale non ha previsto un confronto concorrenziale su tale elemento.

Ne consegue che anche la valutazione del carattere simbolico di tale offerta si pone quale valutazione ex post rispetto alla previsione del CSA e, portata alle estreme conseguenze, renderebbe accettabile anche un’offerta quasi pari a “zero” per il godimento del bene.

Deve ulteriormente rilevarsi che la sanzione espulsiva non è stata espressamente prevista dal su riportato art. 4, a differenza di altre parti della legge di gara (v. punto 4; punto 5; punto 6, parte finale; punto 7, parte relative a tre distinte buste virtuali, e busta A con punto 7.A.1., punto 10); e, per quanto attiene alla busta B – “Offerta tecnica”, la comminatoria di esclusione è prevista per il caso di mancata presentazione della “ relazione tecnica completa di tutti gli elementi atti a definire compiutamente il servizio offerto ” (v. disciplinare di gara).

Rispetto a tale prescrizione, osserva il Collegio che il cuore dell’offerta tecnica è la relazione, dalla quale deve risultare il rispetto di numerosi requisiti di cui al D.M. 13 febbraio 2014: tanto si evince dai punti 7) e 8) del disciplinare e dalle modalità di assegnazione del relativo punteggio per l’offerta tecnica, rispetto alle quali l’offerta del corrispettivo per il comodato non rientrava in alcuna fase di valutazione.

Sotto tale specifico profilo, deve, infatti, rilevarsi che tale prescrizione, intesa dalla commissione come “requisito di minima”, non costituiva oggetto di valutazione per quanto attiene ai punteggi da assegnare all’offerta tecnica, né incideva nella valutazione dell’offerta economica; non si comprende, pertanto, in che modo un elemento economico non costituente oggetto di alcuna valutazione avrebbe potuto essere considerato un requisito essenziale dell’offerta tecnica, non rientrando, peraltro, neppure nella relazione presentata dai concorrenti.

Sotto tale profilo non appare conducente la giurisprudenza richiamata dalla difesa del Comune (T.A.R. Veneto, 11 settembre 2018, n. 885; T.A.R. Puglia, Lecce, 4 maggio 2018, n. 758), la quale, oltre a riferirsi a ipotesi in cui si discuteva di parti essenziali dell’offerta tecnica con assegnazione del relativo punteggio (v. anche le richiamate: Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018 n. 565; Sez. V, 5 maggio 2016 n. 1818), attiene anche al caso in cui non è stata impugnata la disciplina di gara, contrariamente a quanto accaduto nel nostro caso (v. T.A.R. Veneto n. 885/2018 cit.).

Per tutto quanto finora esposto e rilevato, la disposta esclusione della ricorrente è illegittima e deve essere annullata.

Deve essere annullato anche l’art. 4 del CSA, nella parte in cui prevede la proposta di un corrispettivo economico per il comodato dei beni a disposizione del Comune.

Osserva il Collegio che la clausola, in tale parte, non è rispettosa né della normativa di settore, pure richiamata, né della stessa natura gratuita dell’operazione negoziale di comodato; e lo conferma non solo il fatto che la Stazione Appaltante abbia chiesto un corrispettivo, da specificare per ciascuna delle dotazioni dell’ente locale, ma anche indirettamente la circostanza che la commissione l’ha intesa quale elemento essenziale a pena di esclusione, assegnando palesemente a tale corrispettivo la natura di controprestazione, e non di mero modus .

Deve ulteriormente osservarsi che, poiché il comodato deve esser gratuito, ben potrebbe il comodante prevedere il pagamento di oneri, quali tasse, spese di manutenzione (che normalmente gravano sul proprietario); per contro, non è coerente con il carattere gratuito del contratto la previsione di un corrispettivo, che rende il contratto di natura sinallagmatica (v. Cass. civ. Sez. III, 17 gennaio 2019, n. 1039; Cass. civ., Sez. III, 7 luglio 2003, n. 10684).

Nel caso in esame l’eventuale modestia del corrispettivo è un aspetto né previsto dalla legge di gara, né a priori ipotizzabile, sicché non può concordarsi con la difesa del Comune in ordine al carattere modale del comodato, così come configurato dal su citato art. 4.

Conseguentemente, la ricorrente dovrà essere riammessa alla gara e dovrà essere valutata l’offerta tecnica presentata dalla predetta.

Quanto all’utilizzo delle dotazioni patrimoniali nella disponibilità del Comune, lo stesso art. 4 del CSA, nella parte non annullata, prevede che “ L’affidatario, nel mantenimento della destinazione d’uso originaria e per tutta la durata prevista dal contratto, ne assume responsabilmente i relativi oneri, obbligandosi ad adottare ogni cura per mantenere in perfetta efficienza tecnica ed in condizioni di massima sicurezza quanto ricevuto …. (v. art. 4 CSA, depurato dei riferimento all’onerosità del comodato).

D.2. – Non è fondato, invece, il motivo del ricorso per motivi aggiunti, con il quale parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 32, co. 11, del d. lgs. n. 50/2016.

Dispone tale disposizione che “ 11. Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all'Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare ”.

Come già indicato, nel caso in esame il contratto è stato stipulato successivamente all’adozione dell’ordinanza cautelare n. 971/2019, che ha fissato la data della discussione del merito, senza concedere misure cautelari.

Non può, pertanto, trovare applicazione l’art. 121, co. 1, lett. d), cod. proc. amm., in ordine alla declaratoria di inefficacia del contratto.

Inoltre, come si evince chiaramente da quanto esposto e rilevato al superiore punto D.1.), poiché la commissione dovrà rivalutare l’offerta tecnica presentata dalla ricorrente – e, pertanto, non è noto quale punteggio le sarà attribuito – non è ancora certo, in questa fase, se la predetta diventerà aggiudicataria dell’appalto.

Infatti, trattandosi di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, (e non con quello del prezzo più basso), non può risultare dirimente il solo maggior ribasso offerto dalla ricorrente, risultando, invece, determinante per l’esito della gara il punteggio che sarà attribuito all’offerta tecnica.

Conseguentemente, pur derivando dall’accoglimento del motivo avverso l’esclusione l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, la ricorrente allo stato non può conseguire l’effetto, sic et simpliciter , di acclarare la spettanza dell’aggiudicazione in suo favore; e, pertanto, anche per tale motivo non può essere dichiarata, allo stato, l’inefficacia del contratto e il conseguente subentro della predetta.

D.3. – Per quanto finora rilevato sul piano dell’effetto conformativo, non sussistono i presupposti per il risarcimento del danno per equivalente per la parte di servizio già reso dalla controinteressata.

La ricorrente ha, altresì, richiesto il risarcimento del danno per la mancata prosecuzione del rapporto con l’amministrazione in veste di gestore uscente.

Con riferimento a tale domanda, va accolta in primo luogo l’eccezione, sollevata dalla difesa del Comune in udienza, di inammissibilità, in quanto tale domanda è stata proposta, per la prima volta, con la memoria “di replica” depositata in data 22 novembre 2019, peraltro non notificata.

Rileva, per completezza, il Collegio che tale domanda non è comunque fondata, in quanto:

- parte ricorrente muove dalla premessa, non corretta, per cui l’aggiudicazione in questione sarebbe avvenuta in assenza di gara, laddove è evidente che il Comune ha indetto una procedura ad evidenza pubblica, sicché il gestore uscente non può dolersi della mancata prosecuzione, quanto piuttosto – il che costituisce l’oggetto del contendere – dell’esito del confronto competitivo al quale ha partecipato;

- la ricorrente ha gestito il servizio fino alla consegna con urgenza, determinata dall’esito della gara in contestazione, sicché non chiarisce fino a quale periodo (dopo il 1° agosto 2019) avrebbe potuto protrarre l’attività in tale veste; né dimostra di non avere diversamente utilizzato mezzi e risorse.

D.4. – Conclusivamente, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, in quanto fondato, deve essere accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati, secondo quanto precisato nella stessa motivazione.

E. – Considerata la parziale soccombenza, le spese di giudizio vanno compensate per metà, e per la restante metà sono poste a carico della controinteressata e del Comune di Borgetto, e sono liquidate tenuto conto del valore della controversia e della bassa complessità delle questioni giuridiche affrontate, avendo riguardo ai minimi tariffari del d.m. n. 55/2014 relativamente alla fase studio, alla fase introduttiva e alla fase decisionale, per la quale si tiene conto della parziale inammissibilità delle domande formulate dalla parte ricorrente; non si procede alla liquidazione della fase istruttoria, in quanto la stessa non è stata concretamente svolta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato dai motivi aggiunti, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati secondo quanto precisato nella stessa parte motiva.

Compensa per metà le spese di giudizio e condanna NEW SYSTEM SERVICE S.r.l. e il Comune di Borgetto, in solido fra di loro, al pagamento della restante metà spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida in € 1.700,00 (euro millesettecento/00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Calogero Commandatore, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Cappellano	Maria Cristina Quiligotti

IL SEGRETARIO