Pubblicato il 26/02/2018

N. 00303/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01861/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1861 del 2011, proposto da:
PE s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Ivan Marrone e Dario Rigacci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ivan Marrone in Firenze, via dei Rondinelli, n. 2;

contro

Liceo Artistico Statale Petrocchi e Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, e domiciliati presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

nei confronti di

CO RO Caffè s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Bruno Campagni e Rita Antonia Terlizzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Rita Antonia Terlizzi in Firenze, via Lamarmora n. 29;

per l'annullamento

degli atti e provvedimenti con cui il Liceo Artistico Statale P. Petrocchi di Pistoia ha indetto, disciplinato, svolto ed aggiudicato la gara per la fornitura di bevande fredde e alimenti preconfezionati attraverso distributori automatici e, in particolare, del bando di gara prot. n. 1575/A3 del 22 luglio 2011, del verbale della Commissione del 7 settembre 2011, del provvedimento di aggiudicazione definitiva di incogniti estremi, della comunicazione di aggiudicazione in favore della ditta CO ROs Caffè s.r.l. del 13 settembre 2011,

e per l'annullamento o la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Liceo Artistico Statale Petrocchi, del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca e di CO RO Caffè s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2018 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Liceo Artistico Statale Petrocchi di Pistoia ha indetto, con bando del 22.7.2011, una gara per la fornitura di bevande fredde e alimenti preconfezionati da somministrare mediante distributori automatici in relazione all’anno scolastico 2011/2012, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dei parametri di selezione costituiti dalla qualità del prodotto, dal rapporto qualità/prezzo e dal contributo annuale offerto alla scuola. Il bando non prescriveva però di inserire gli elementi qualitativi dell’offerta in una busta chiusa separata.

Entro la prefissata scadenza del 29.8.2011 sono pervenute due offerte, rispettivamente della PE s.r.l. (attuale ricorrente) e della CO RO Caffè s.r.l..

La gara è stata aggiudicata a quest’ultima, con la seguente motivazione: “le due ditte propongono prezzi al pubblico sostanzialmente simili; dal punto di vista della varietà delle proposte appaiono interessanti i primi tradizionali toscani di CO RO e l’offerta di succhi di frutta; la ditta CO RO offre un contributo alla scuola superiore a quello offerto dalla ditta Mabel” (rectius: PE).

L’esito della gara è stato comunicato a PE s.r.l. con nota del 13.9.2011.

Avverso il bando di gara ed il provvedimento di aggiudicazione la ricorrente è insorta deducendo:

1) Violazione del bando, laddove prescrive una sola offerta per il contributo alla scuola.

2) In via subordinata: violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 1 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e pubblicità.

Il bando non indica il peso o il punteggio da attribuire a ciascun criterio, né specifica i parametri in base ai quali sarebbe stata valutata la qualità dei prodotti. Inoltre, per molti prodotti la ricorrente ha offerto un prezzo più basso. La Commissione di gara non ha considerato il parametro “prezzo” o “rapporto qualità prezzo”, ma ha dato rilievo solo al fatto che la controinteressata aveva offerto succhi di frutta e primi piatti (benché il bando non valorizzasse l’offerta di succhi di frutta e primi piatti) ed un contributo economico superiore, ignorando che il minor prezzo dei prodotti offerti da PE incideva sull’offerta economica più del maggior contributo economico proposto dall’aggiudicataria.

3) Eccesso di potere per violazione del principio di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento, in relazione alla parte del bando che prescrive per i concorrenti l’inserimento in unico plico dell’offerta tecnica e dell’offerta economica (ovvero della proposta relativa alla qualità dei prodotti, ai prezzi ed al contributo economico), con la conseguenza che la Commissione ha esaminato contestualmente i profili qualitativi e quelli economici dell’offerta.

4) Eccesso di potere per violazione del principio di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento; violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1 della legge n. 241/1990, in quanto l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e quella tecnico economica è avvenuta in seduta riservata.

5) Violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per violazione del principio di necessaria competenza ed esperienza della Commissione nonché per violazione del principio di imparzialità e trasparenza; violazione del bando di gara.

La qualificazione della Commissione come Commissione acquisti, contenuta nel verbale, lascia intendere che si tratti di commissione permanente, come tale nominata prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione della regola, posta dall’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui i commissari vanno nominati dopo tale termine. La ricorrente deduce altresì che non risulta che i commissari siano stati scelti tra i soggetti indicati dall’art. 84 comma 8 del citato decreto legislativo, né che lo siano stati in base all’esperienza e competenza posseduta.

L’esponente chiede infine la condanna al risarcimento dei danni, per l’ipotesi di rigetto dell’istanza cautelare.

Si sono costituiti in giudizio CO RO Caffè, il Ministero dell’Istruzione ed il Liceo Artistico Statale Petrocchi di Pistoia.

Con ordinanza n. 1099 del 9.11.2011 è stata respinta l’istanza cautelare, con spese compensate.

Tale pronuncia è stata confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 5361 del 7.12.2011, parimenti a spese compensate.

La società istante, con memoria depositata in giudizio il 29.1.2018, ha rinunciato alla domanda risarcitoria riservandosi di proporla in separato giudizio, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso.

All’udienza del 14 febbraio 2018 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio preliminarmente rileva che l’annullamento degli atti impugnati non risulta più utile per l’interessata, in quanto gli stessi hanno ormai esaurito i loro effetti nel corso del giudizio (gli effetti dell’aggiudicazione e del conseguente contratto sono circoscritti all’ormai trascorso anno scolastico 2011/2012).

Tuttavia, ai sensi dell’art. 34, comma 3, del d.lgs. n. 104/2010, se l’annullamento non risulta utile il giudice è tenuto comunque ad accertare l’illegittimità degli atti impugnati laddove, come nel caso di specie, sussiste l’interesse a fini risarcitori (interesse desumibile dal fatto che la ricorrente si è riservata di proporre un’azione risarcitoria): la necessità di procedere all’accertamento dell’illegittimità opera in funzione di presupposto della richiesta risarcitoria, stante la scelta legislativa di scindere la tutela di annullamento dalla tutela risarcitoria per equivalente, ex art. 30, comma 3, del d.lgs. n. 104/2010. In questa ipotesi l’azione di annullamento si depotenzia per ridursi ad azione di accertamento, il cui presupposto è l’interesse risarcitorio (Cons. Stato, V, 12/5/2011, n. 2817), al quale la società istante fa riferimento sia nel ricorso, sia nella memoria difensiva.

In altri termini, l'art. 34, comma 3, d.lgs. n. 104/2010 istituisce una specie di conversione dell'azione di annullamento in azione di accertamento, consentita dalla circostanza che l'accertamento dell'illegittimità dell'atto impugnato è riportato nel petitum di annullamento come un antecedente necessario. Pertanto, il giudice limita d'ufficio la sua decisione ad un contenuto di accertamento dell'illegittimità qualora, essendo ormai venuto a mancare l'interesse all'annullamento, permanga l'interesse ad agire ai fini risarcitori (TAR Abruzzo, L’Aquila, I, 25.11.2015, n. 785).

Entrando nel merito della trattazione del ricorso valgono le seguenti considerazioni.

Con la prima censura la ricorrente deduce che la controinteressata ha formulato due offerte di contributo economico, in contrasto col principio dell’unicità dell’offerta.

Il rilievo non ha pregio.

L’aggiudicataria ha offerto un contributo annuo di euro 3.200, da incrementare nella misura di 1.000 euro nell’ipotesi del raggiungimento di 80.000 consumazioni nell’anno scolastico.

Orbene, trattasi di offerta unica, il cui importo minimo è certo e di cui è incerto l’importo massimo, condizionato dal raggiungimento della predetta soglia numerica di consumazioni. In ogni caso la somma offerta dall’aggiudicataria è superiore a quella proposta dalla ricorrente (euro 3.000), talché la valutazione in parte qua della commissione di gara appare legittima.

Con il secondo mezzo l’istante lamenta la genericità dei criteri di valutazione prefissati dal bando, la mancata valorizzazione, da parte della commissione, del prezzo dei prodotti offerti dai due concorrenti, l’illegittimità della preferenza riconosciuta in sede di comparazione delle offerte ai succhi di frutta ed ai primi piatti proposti dalla controinteressata (in assenza di una corrispondente previsione del bando), l’omessa considerazione del minor prezzo offerto dalla ricorrente sui propri prodotti.

La doglianza è in parte fondata.

Due dei tre criteri di valutazione indicati nel bando (qualità del prodotto e rapporto qualità prezzo) sono generici, non essendo dato comprendere quali siano i parametri da considerare ai fini della comparazione delle offerte al riguardo; né risulta comprensibile la ragione in base alla quale il profilo qualitativo dell’offerta dell’aggiudicataria è stato infine giudicato migliore, stante la genericità della motivazione fornita dalla commissione di gara (“dal punto di vista della varietà delle proposte appaiono interessanti i primi tradizionali toscani di CO RO e l’offerta di succhi di frutta”), la quale non ha considerato tutti gli aspetti qualitativi inerenti il rapporto qualità/prezzo.

Priva di pregio è invece l’affermazione della deducente secondo cui i propri prodotti avrebbero un prezzo inferiore a quello proposto dall’aggiudicataria. Invero, occorre considerare che il peso dei prodotti offerti dai due contendenti è in alcuni casi diverso (talché il prezzo deve essere ricalcolato in proporzione al peso stesso), in altri è uguale, in altri ancora è diverso a parità di peso (si veda lo schema comparativo allegato al verbale di gara). Infatti, tenendo conto di tale variegata offerta dei due contendenti, la commissione è correttamente pervenuta ad un giudizio complessivo di equivalenza economica dei prezzi, talché l’elemento decisivo della componente economica è risultato il contributo offerto alla scuola.

Con il terzo motivo l’esponente lamenta che il bando ha consentito la commistione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, talché la commissione di gara ha valutato contestualmente i profili qualitativi e quelli economici dell’offerta, in violazione della regola secondo cui va garantita la segretezza delle offerte economiche finché non siano state valutate le componenti tecnico qualitative dell’offerta.

La censura va accolta.

Premesso che dal verbale di gara non risulta una valutazione separata della componente qualitativa e di quella economica dell’offerta dei due concorrenti, si osserva quanto segue.

La giurisprudenza è ferma nel ritenere l'illegittimità della lex specialis di gara ove preveda l'inserimento, nell'ambito di un'unica busta, tanto dell'offerta tecnico-funzionale, quanto di quella economica, atteso che in tal modo viene a determinarsi un'inammissibile commistione tra gli elementi tecnici e quelli economici dell'offerta stessa. Infatti, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali il prezzo, possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, cosicché nel caso della denunciata commistione risulta violata la regola della par condicio espressamente sancita, tra i principi generali relativi alle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici, dall'art. 2 del d.lgs. n. 163/2006. La componente tecnica e la componente economica dell’offerta devono essere inserite in buste separate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (Cons. Stato, VI, 17.2.2017, n. 731; TAR Toscana, II, n. 1680/2012).

Il modus procedendi della Commissione ha quindi comportato la violazione del principio per cui negli appalti da aggiudicarsi alla offerta economicamente più vantaggiosa si deve mantenere una netta distinzione tra la fase della valutazione della offerta tecnica e la fase di valutazione della offerta economica, i cui contenuti debbono rimanere segreti sino a compimento della fase di valutazione della offerta tecnica a presidio della imparzialità della azione amministrativa (Cons. Stato, V, n. 2734 dell'11 maggio 2012).

Il quarto motivo si incentra sulla violazione del principio di trasparenza e imparzialità, in quanto l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnico economica risulterebbe avvenuta in seduta riservata.

La doglianza è infondata.

Il verbale di apertura dei plichi del 7.9.2011 dà atto che il 5.9.2011 è stato pubblicato sul sito web della scuola l’avviso di apertura delle buste e che ciononostante non si è presentato nessun rappresentante delle ditte in gara (documenti n. 2 e 3 depositati in giudizio dall’Amministrazione il 3.11.2011). Pertanto, non risulta in alcun modo che le operazioni di apertura dei plichi si siano svolte in seduta segreta.

Con la prima parte del quinto motivo la società istante afferma che la nomina della commissione di gara è avvenuta prima del termine di presentazione delle offerte, in violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006.

Il rilievo è fondato.

Come si evince dalla relazione della dirigente scolastica, la commissione è stata nominata il 23.12.2010, e cioè prima del predetto termine (l’indizione della gara è avvenuta il 22.7.2011).

Orbene, trova applicazione nel caso di specie l’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. La regola è finalizzata ad evitare che il contenuto delle offerte sia influenzato da suggerimenti dati dai commissari già nominati, ovvero da loro contatti comunque presi con "imprese amiche"; si tratta dunque di una regola espressiva di principi generali, perciò applicabile anche alle concessioni di servizi tramite l’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006 (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 maggio 2013 n. 13; Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2011 n. 3086; TAR Toscana, II, n. 1085/2014; idem, 11.11.2015, n. 1548). Invero, “ l'art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006, che impone che la nomina e la costituzione della commissione di gara deve avvenire dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, è espressione di un principio di ordine generale rispondente a esigenze di imparzialità della procedura di gara allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti e, pertanto, è applicabile anche alle concessioni di servizi ” (TAR Veneto, I, 2.8.2016, n. 926).

Con la seconda parte del quinto motivo la ricorrente deduce che non risulta che i commissari siano stati scelti tra i soggetti indicati dall’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, né sulla base della loro esperienza e competenza.

L’assunto non è condivisibile.

Nel caso di specie le esigenze di professionalità e competenza risultano garantite a sufficienza, tenuto conto della scarsa praticabilità della soluzione di ricorrere ad esperti in materia di distributori automatici di alimenti e bevande (TAR Toscana, II, 16.6.2011, n. 1075) e considerato che i commissari in questione, appartenenti al corpo docente, hanno una pregressa esperienza in materia di gare analoghe a quella in questione (documenti n. 8/13 depositati in giudizio dall’Amministrazione).

Risulta altresì soddisfatta la prescrizione legislativa della scelta ricadente su funzionari della stazione appaltante, ex art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006.

In conclusione, il ricorso va accolto stante la fondatezza di alcune delle censure dedotte, cosicché è accertata l’illegittimità degli atti impugnati.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, accerta l’illegittimità degli atti impugnati, nei sensi sopra indicati.

Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata a corrispondere per ciascuna, alla ricorrente, l’importo di euro 2.000 (duemila) oltre accessori di legge, a titolo di spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Bellucci	Manfredo Atzeni

IL SEGRETARIO