Pubblicato il 18/04/2023

N. 06722/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03626/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3626 del 2023, proposto da
AR Rossi, rappresentata e difesa dall'avvocato Davide Baldassarre, con domicilio digitale come in atti;

contro

OM AP, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Salvatore Garozzo, con domicilio digitale come in atti;

nei confronti

AN Mari, Enza Mosca, non costituite in giudizio;

per l'annullamento

della Determinazione Dirigenziale del 02/12/2022, prot. n. BG/92585/2022 – Rep. n. BG/2279/2022, del Dirigente del settore Dipartimento Organizzazione Risorse Umane – Dir. Programmazione e Reperimento Risorse Umane – Ufficio Concorsi - avente ad oggetto “ Procedura selettiva, per titoli ed esami, finalizzata alla formazione di una graduatoria valida per la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato per le supplenze presso gli asili nido di OM AP e per assunzioni a tempo indeterminato ai sensi dell’art. 1, comma 228 quater, della Legge n. 208 del 28 dicembre 2015. Rettifica della graduatoria di merito di cui alla Determinazione Dirigenziale n. 570 del 22/03/2022 ” nonché dell’allegato “A” (all. 2) all’impugnata Determinazione Dirigenziale denominato “ Graduatoria di merito rettificata ” e dell’allegato “B” (all. 3) alla predetta Determinazione Dirigenziale impugnata denominato “ Elenco nominativo dei candidati idonei ai fini dell’accesso ai processi di assunzione con contratto di lavoro a tempo indeterminato secondo l’ordine di graduatoria ”, nella misura in cui la ricorrente, in aperta violazione dell’art. 3 del Bando e con esso della mozione adottata dalla P.A. resistente , non ha ricevuto l’attribuzione del punteggio nella misura di 3 punti in base ai titoli professionali e di servizio relativo all’inserimento in una graduatoria già utilizzata da OM AP per il conferimento di incarichi a termine nel profilo professionale di educatrice di Asilo Nido, nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e/o consequenziali anche non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di OM AP;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2023 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, parte ricorrente insorge avverso la Determina Dirigenziale rep. GB/2279/2022 prot. GB/92585 del 02.12.2022, con la quale OM AP ha provveduto alla rettifica della “ graduatoria valida per la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato per le supplenze presso gli ASILI NIDO di OM AP e per assunzioni a tempo indeterminato, ai sensi dell'art. 1 comma 228 quater della legge n. 208 del 28 dicembre 2015 ”.

2. Parte ricorrente lamenta il mancato riconoscimento da parte di OM AP dei 3 punti aggiuntivi previsti dall’art. 3, punto n. 1, del bando di concorso, in relazione all’inserimento della candidata in una graduatoria già utilizzata da OM AP per il conferimento di incarichi a termine nel profilo professionale di educatrice di Asilo Nido.

3. Pur articolando plurimi motivi di impugnazione, parte ricorrente si duole sostanzialmente di un’unica circostanza, e cioè del fatto che OM AP – all’atto di introdurre con l’avversata D.D. n. 2279 del 2 dicembre 2022 l’ennesima rettifica della graduatoria concorsuale (graduatoria la cui pubblicazione iniziale risaliva al 5 luglio 2021 e la cui prima modifica risaliva invece al 22 marzo 2022) – avrebbe disatteso le direttive impartite dalla mozione politica dell’Assemblea Capitolina n. 76 del 5 aprile 2022.

4. Ad avviso della ricorrente, infatti, tale mozione politica avrebbe obbligato la TA e il DA (nonché ogni figura gestionale operante sotto il controllo degli organi di indirizzo politico) ad intervenire in autotutela a beneficio di tutte quelle candidate che – pur non avendo barrato (nell’apposita domanda di partecipazione al concorso) la casella rappresentativa del possesso del requisito del loro previo inserimento in una graduatoria già utilizzata da OM AP per il conferimento di incarichi a termine nel profilo professionale di educatrice di Asilo Nido – erano però comunque in possesso di detto requisito.

5. Sostiene la ricorrente, più in particolare, che con la suddetta mozione politica n. 76 del 5 aprile 2022 l’Assemblea Capitolina - anche a seguito di un importante contenzioso amministrativo instaurato innanzi a questo TAR e già sfociato in numerose pronunzie sfavorevoli per OM AP - avrebbe obbligato gli organi dirigenziali ad assegnare in autotutela (a tutte le candidate che risultavano essere comunque inserite in precedenti graduatorie di OM AP per incarichi a termine negli asili nido comunali) i 3 punti previsti dal bando di concorso per il requisito in questione.

6. Sempre in base alla prospettazione di parte ricorrente, OM AP avrebbe dovuto esercitare questa forma di autotutela “doverosa” non soltanto in favore di quelle candidate – come quelle già risultate vittoriose in giudizio – che avevano inserito nelle rispettive domande di partecipazione al concorso alcuni dati o informazioni da cui potesse evincersi (anche soltanto indirettamente) il possesso del requisito del loro previo inserimento in precedenti graduatorie di OM AP, ma anche in favore di quelle altre candidate (come per l’appunto l’odierna ricorrente) che non avevano mai inserito tali dati o informazioni nelle loro domande di partecipazione (purchè ovviamente esse fossero in condizione di provare ex post l’inserimento in dette graduatorie).

7. L’assunto di parte ricorrente è quindi che OM AP – disattendendo le direttive impartite dalla summenzionata mozione politica n. 76 del 5 aprile 2022 dell’Assemblea Capitolina – si sarebbe limitata ad intervenire in autotutela (con la D.D. ora impugnata di rettifica della graduatoria) in favore delle sole candidate che avevano inserito nelle rispettive domande di partecipazione specifici dati o informazioni da cui potesse indirettamente evincersi il possesso del requisito dell’inserimento in precedenti graduatorie di OM AP, e non anche di quelle (come la ricorrente) che avessero omesso di inserire tali dati o informazioni.

8. Tutto ciò in supposta violazione degli artt. 48, comma 2, e 107, comma 1, del d.lgs. n. 267 del 2000, a rigore dei quali la TA “ collabora con il sindaco e con il presidente della provincia nell’attuazione degli indirizzi generali del consiglio” (cfr. art. 48, comma 2, TUEL), mentre gli uffici e/o servizi degli enti locali “ si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico- amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo ” (cfr. art. 107, comma 1, TUEL).

9. In sintesi, la determinazione dirigenziale impugnata – nella parte in cui non è intervenuta in autotutela in favore dell’odierna ricorrente assegnandole i 3 punti richiesti – avrebbe in tesi violato le direttive politiche promananti dall’Assemblea Capitolina con la mozione n. 76 del 5 aprile 2022.

10. OM AP si è ritualmente costituita in giudizio instando per la reiezione del gravame, di cui è stata eccepita l’inammissibilità e comunque anche l’infondatezza.

11. Alla camera di consiglio fissata in data 29 marzo 2023 per la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio – dato avviso alle parti della possibilità di una definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. – ha introiettato la causa in decisione.

12. Il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito in esito all’udienza cautelare con sentenza ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., essendo trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione, non essendovi necessità di integrare il contraddittorio, risultando completa l’istruttoria e non avendo alcuna delle parti dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione.

13. In limine litis , il Collegio ritiene di poter prescindere dalle eccezioni in rito di OM AP. Come affermato dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, infatti, il Giudice, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali in connessione con quello del rispetto della scarsità della risorsa ‘giustizia’ (cfr. Sez. un., nn. 26242 e 26243 del 2014; e Ad. plen., n. 9 del 2014), può derogare alla naturale rigidità dell’ordine di esame, ritenendo preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito o nel rito in base ad una ben individuata ragione più liquida “…sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, co. 2, e 74 c.p.a. … sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della lite… ” (Ad. plen. n. 5 del 2015, che cita a sua volta Ad. Plen. n. 9 del 2014), e purché sia stata preventivamente assodata, da parte del medesimo giudice, la giurisdizione e la competenza (Ad. plen., n. 9 del 2014 e n. 10 del 2011 cit.).

14. Nel caso all’esame, il ricorso introduttivo è infondato, sicché il Collegio individua nella manifesta infondatezza del gravame la ‘ragione più liquida’ che meglio può realizzare l’economia dei mezzi processuali e la sinteticità degli atti, quali fondamentali corollari del giusto processo regolato dalla legge, unitamente alla considerazione che la suddetta soluzione decisionale non pregiudica gli interessi di alcuna parte del giudizio.

15. Ciò premesso, e passando ad esaminare direttamente il merito del ricorso, giova anzitutto evidenziare che la ricorrente non aveva assolutamente indicato – nella propria domanda di partecipazione al concorso – di aver svolto periodi di servizio presso asili nido a gestione diretta di OM AP (periodi di servizio che potessero implicare il proprio inserimento in precedenti graduatorie di OM AP, inserimento per il quale sono previsti i 3 punti aggiuntivi di cui ora si controverte).

16. Va da sé, pertanto, che nel caso di specie difettavano i presupposti affinché OM AP potesse considerarsi obbligata all’esercizio del potere di soccorso istruttorio, in ossequio al consolidato insegnamento già reso sul punto da questa Sezione.

17. Si richiama in proposito – anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a. – il precedente di questa Sezione n. 8762 del 2022, con cui è stato affermato quanto segue:

“ la giurisprudenza amministrativa ha da tempo riconosciuto che l’art. 6 (Compiti del responsabile del procedimento), comma 1, lett. b), legge 7 agosto 1990, n. 241, ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere (cfr. Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; ma già Cons. St., sez. VI, 2 aprile 2001, n. 1927).

I casi in cui è attivabile il soccorso istruttorio, peraltro, vanno tenuti distinti da quelli nei quali, non di documentazione irregolare o carente si tratta, bensì di errore commesso dal privato nell’istanza o domanda presentata alla pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198, ove è precisato che se l’errore è riconoscibile secondo le condizioni poste dalle disposizioni del codice civile per gli atti negoziali, ben può richiedersi all’amministrazione lo sforzo diligente di emendarlo autonomamente).

Il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio, per cui l’intervento dell’Amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.

Sebbene siano presenti in giurisprudenza orientamenti più restrittivi per i quali il soccorso istruttorio nell’ambito delle procedure comparative e di massa è (fortemente) limitato dal principio di autoresponsabilità del concorrente, per cui ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2019, n. 1148 e Cons. Stato, sez. III, 4 gennaio 2019, n. 96 per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche), ritiene il Collegio che specialmente nell’ambito dei concorsi pubblici l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’Amministrazione.

Il danno, prima ancora che all’interesse privato, sarebbe all’interesse pubblico, considerata la cruciale rilevanza della corretta selezione dei dipendenti pubblici per il buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).

In quest’ottica, il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione, ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.

In ogni altro caso, invece, ove il candidato abbia allegato i titoli da valutare con la diligenza a lui richiesta (specificata dall’Adunanza plenaria nella sentenza 15 febbraio 2014, n. 9 nel fornire informazioni non reticenti e complete, compilare moduli, presentare documenti ed altro) il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.

Alla luce delle pregresse considerazioni, pertanto, nella vicenda in esame non sussistono, ad avviso del Collegio, i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio.

Risulta per tabulas, infatti, che la domanda di partecipazione al concorso trasmessa dalla ricorrente in data 30 agosto 2018 (cfr. allegato 3 del ricorso) non solo non reca la spunta del campo d’interesse corrispondente al previo inserimento della candidata in altre graduatorie di OM AP, ma non reca neppure qualsiasi altra informazione (o documentazione o dichiarazione) dalla quale possa evincersi – anche solo indirettamente – il possesso del requisito de quo.

Va da sé che nel caso di specie non si controverte di un requisito di partecipazione parzialmente (o insufficientemente) dichiarato, bensì di un requisito completamente pretermesso in sede di domanda di partecipazione.

Il che esclude in radice, in ossequio ai principi testè richiamati, l’invocabilità del rimedio del soccorso istruttorio ex art. 6 della legge n. 241 del 1990 ”.

18. Acclarata l’impossibilità di invocare nel caso di specie un dovere di OM AP di attivare il soccorso istruttorio, è da escludere che tale dovere possa essere successivamente scaturito dall’approvazione della mozione politica n. 76 del 5 aprile 2022 dell’Assemblea Capitolina, su cui fa perno invece la difesa di parte ricorrente. Ciò per due ordini di ragioni, l’uno logicamente precedente rispetto all’altro.

19. In primo luogo perché detta mozione non prevedeva affatto alcun obblig o di OM AP di intervenire in autotutela in favore delle candidate che avessero omesso di inserire (nella domanda di partecipazione) i pregressi periodi di servizio prestati in asili nido di OM AP. Ed invero, la mozione assembleare in questione stabiliva, inter alia , quanto segue: “ emerge in numerosi casi la mancata dichiarazione dei titoli di servizio nella domanda di partecipazione per un malfunzionamento del sistema informatico che tuttavia non può essere acclarato ma che non esimeva l’Amministrazione dall’attivare il soccorso istruttorio in favore dei candidati/e nel caso in cui gli ulteriori titoli professionali e di servizio dichiarati presupponessero, tra le altre cose, l’inserimento degli stessi “in una graduatoria già utilizzata da OM AP per il conferimento di incarichi a termine nel profilo professionale di educatore di Asilo Nido ”.

20. Si fa espresso richiamo, dunque, al fatto che l’Amministrazione intervenga in autotutela (con l’attribuzione dei 3 punti e la conseguente rettifica dell’originaria graduatoria) soltanto in favore delle candidate il cui inserimento in pregresse graduatorie di OM AP potesse evincersi dagli ulteriori titoli professionali e di servizio “dichiarati ”. Ciò che induce il Collegio a ritenere che in base a detta mozione l’intervento di autotutela può predicarsi soltanto se (e nella misura in cui) la candidata avesse dichiarato tali titoli nella propria domanda di partecipazione al concorso.

21. Il che non è mai avvenuto nel caso dell’odierna ricorrente.

22. In ogni caso, come anticipato, detta mozione assembleare non potrebbe giustificare alcuna forma di autotutela doverosa neppure nella denegata ipotesi in cui fosse interpretabile ( quod non ) nel senso auspicato da parte ricorrente, e cioè nel senso di imporre ai dirigenti di OM AP l’autovincolo di dover rettificare la precedente graduatoria assegnando i 3 punti a qualsiasi candidata che fosse stata precedentemente inserita in altre graduatorie, indipendentemente da ciò che la stessa avesse dichiarato con la propria domanda di partecipazione al concorso.

23. Se così inteso, infatti, l’atto di indirizzo politico sopra richiamato (e cioè la mozione n. 76 del 5 aprile 2022 dell’Assemblea Capitolina) sarebbe evidentemente illegittimo, in quanto si infrangerebbe contro il consolidato principio secondo cui “ va escluso l’obbligo di provvedere nel caso in cui l’istanza del privato sia volta a sollecitare il riesame di un atto divenuto inoppugnabile, atteso che l’affermazione di un generalizzato obbligo, in capo all’amministrazione, di rivalutare un proprio provvedimento, anche quando rispetto ad esso siano decorsi i termini per proporre ricorso, sarebbe vulnerata l’esigenza di certezza e stabilità dei rapporti che hanno titolo in atti autoritativi, con elusione del regime di decadenza dei termini di impugnazione (cfr. Cons. Stato, VI, 25 maggio 2020, n. 3277; IV, 11 ottobre 2019, n. 6923)” (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 22 marzo 2023 n. 2911).

24. Si tratterebbe, quindi, di un autovincolo contra legem , autovincolo peraltro recato da un atto politico (e non da un atto amministrativo suscettibile di impugnazione innanzi al Giudice Amministrativo) che evidentemente non potrebbe mai vincolare l’Amministrazione Capitolina, essendo quest’ultima obbligata al rispetto della legge in ossequio al principio di legalità ex art. 97 Costituzione.

25. Conclusivamente, quindi, il ricorso va respinto in quanto infondato.

26 Attesa la natura degli interessi coinvolti nella vicenda in questione, nonché la qualità delle parti, il Collegio rileva che sussistono eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in OM nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanna Vigliotti, Referendario, Estensore

Michele Tecchia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanna Vigliotti	Francesco Riccio

IL SEGRETARIO