Pubblicato il 09/12/2020

N. 03348/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01101/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1101 del 2020, proposto da ST MO, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’A.O.U. Policlinico “G. Rodolico – S. Marco”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Seminara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di ST CA, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Mandolfo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

del provvedimento di diniego all’accesso espresso con comunicazione prot. uscita del 09.07.2020 n. 0027638, a firma del Direttore Generale F.F. Dott. Giampiero Bonaccorsi, del Direttore Risorse Umane Dott.ssa Caterina Ferrante e del Responsabile del procedimento Dott. Alberto Moschella presso l’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico - Vittorio Emanuele;

nonché per la dichiarazione del diritto all’accesso:

ai documenti richiesti con istanza del 5/6/2020;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione di ST CA ST TO MA e la memoria dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Vittorio Emanuele “G. Rodolico – San Marco” di Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020, svoltasi in modalità telematica, in videoconferenza ai sensi e per gli effetti dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020, il dott. Emanuele Caminiti;

FATTO

Con istanza del 5 giugno 2020, la ricorrente, la dott.ssa MO, specialista in Angiologia, a mezzo del proprio legale, chiedeva all’Azienda Ospedaliera Universitaria di Catania:

a) di prendere visione, ottenere chiarimenti ed estrarre copia di tutta la documentazione afferente la propria posizione dalla data della Richiesta di trasferimento in mobilità (ossia il 23 maggio 2017) presso il reparto di Angiologia Medica Ospedale Ferrarotto dell’Azienda Ospedaliera- Università Policlinico- Vittorio Emanuele di Catania;

b) di ottenere chiarimenti, prendere visione ed estrarre copia della documentazione afferente alla procedura di mobilità volontaria per n.1 posti di Dirigente Medico disciplina Angiologia, di cui alla Deliberazione n. 1496 del 18/09/2017, seguita poi dalla Deliberazione n. 2238 del 29/12/2017 (mobilità volontaria per n.1 posti di Dirigente Medico disciplina Angiologia. Nomina Commissione);

c) di prendere visione, ottenere chiarimenti ed estrarre copia di tutta la documentazione afferente al Dottor CA ST dalla data della Deliberazione n. 2162 del 28 dicembre 2016 (selezione pubblica, per titoli e colloquio, per la formazione di graduatoria per eventuali assunzioni a tempo determinato su posti di Dirigente Medico, disciplina Angiologia. Approvazione bando) e dalla successiva Deliberazione n. 709 del 05/05/2017, tramite la quale il Dottor ST viene selezionato come Dirigente Medico, disciplina Angiologia, approvazione graduatoria di merito e assunzione a tempo determinato di n.1 Dirigente Medico.

Con nota del 2 luglio 2020, l’Azienda Ospedaliera Universitaria in riscontro alla nota della istante del 5 giugno 2020, consentiva l’accesso rendendo ostensibili le deliberazioni 1496/2017, 2238/2017, 2162/2016, 709/2017.

Con nota del 9 luglio 2020, l’Amministrazione sanitaria rappresentava che:

a) “…la richiesta di trasferimento presso l’U.O.C. di Angiologia inoltrata dalla Dott.ssa… MO in data 23/05/2017, non poteva essere presa in considerazione, in quanto inoltrata in carenza di specifica procedura di mobilità volontaria, relativa al profilo e alla disciplina di che trattasi, avviata dalla scrivente Azienda…” ;

b) “…relativamente alla procedura di mobilità volontaria per n. l posto di Dirigente Medico di Angiologia, successivamente avviata con deliberazione n. 2338 del 29/12/2017, si rammenta che i candidati possono solo vantare il diritto alla regolarità formale e sostanziale della azione amministrativa, nulla potendo pretendere in ordine alle valutazioni discrezionali alla base di scelte di interesse pubblico, imponendo all'amministrazione un eventuale obbligo di definizione della procedura medesima anche qualora vengano meno i presupposti o siano mutate le esigenze che avevano a suo tempo giustificato il ricorso alla selezione…” , specificando che nel caso di specie la Direzione Strategica aziendale aveva ritenuto che “…essendo mutate le condizioni…fossero venuti meno i presupposti per la definizione della procedura di mobilità di che trattasi…”;

c) quanto infine alla documentazione del Dott. CA ST – odierno controinteressato - nell’ambito della selezione pubblica avviata con deliberazione del 28.12.2016 n.2162, l’Azienda ha negato l’accesso in quanto “…è stato accertato che la Dott.ssa… MO non ha inviato la domanda di partecipazione…” , sicché “…ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b della legge n. 24111990, non ha un interesse diretto, concreto e attuale ad avere informazioni e chiarimenti rispetto alla suddetta procedura. In proposito si sottolinea che, come ribadito dal Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n. 4838 del 19 ottobre 2017, ancorché il diritto di accesso agli atti sia assicurato a chiunque vi abbia interesse, il legislatore non ha tuttavia contemplato un'azione popolare volta a consentire un controllo generalizzato sull'attività amministrativa… ”.

Avverso, il diniego dell’Amministrazione, insorgeva l’odierna ricorrente che, con ricorso (notificato il 30 luglio 2020 e depositato in pari data), chiedeva a questo TAR il riconoscimento del diritto di accesso ai documenti amministrativi negati dall’Amministrazione sanitaria.

In particolare, veniva richiesto l’accesso di I) tutta la documentazione afferente la stessa ricorrente relativa alla procedura di mobilità volontaria per n.1 posti di Dirigente Medico disciplina Angiologia, di cui alla Deliberazione n. 1496 del 18.09.2017; e II) di tutta la documentazione afferente al dott. CA ST relativa alla selezione pubblica, per titoli e colloquio, per la formazione di graduatoria per eventuali assunzioni a tempo determinato su posti di Dirigente Medico, disciplina Angiologia di cui alla Deliberazione n. 2162 del 28.12.2016.

Con atto di costituzione del 6 agosto 2020 e con memoria del 17 novembre 2020, il controinteressato, dott. ST CA, chiedeva il rigetto del ricorso in quanto inammissibile e infondato.

Con memoria di costituzione del 27 novembre 2020, A.O.U. Policlinico di Catania, contestava tutto quanto dedotto ed eccepito dalla ricorrente e chiedeva il rigetto delle pretese avversarie in quanto improcedibili e manifestatamente infondate in fatto e in diritto.

Alla camera di consiglio del 3 dicembre 2020, svoltasi in modalità telematica, in videoconferenza ai sensi e per gli effetti dell’art. 25 del D.L. n. 137 del 2020, la causa veniva trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato in parte e va accolto nei termini sotto esplicitati, distinguendo le due documentazioni richieste.

2. Con riferimento alla richiesta di “(…) tutta la documentazione afferente la stessa ricorrente relativa alla procedura di mobilità volontaria per n.1 posti di Dirigente Medico disciplina Angiologia, di cui alla Deliberazione n. 1496 del 18.09.2017 (…)” negata dall’Amministrazione sanitaria “essendo mutate le condizioni” ed essendo “venuti meno i presupposti per la definizione della procedura di mobilità” , il Collegio evidenzia che oggetto del giudizio non è l’obbligo di concludere il procedimento amministrativo volto alla mobilità volontaria di n. 1 posto di Dirigente Angiologo, rispetto alla quale non era obbligata a portare a compimento la procedura di mobilità avendo peraltro fatto espressa riserva già nel bando, di revocare, sospendere, modificare, prorogare la procedura per ragioni di pubblico interesse o di non darvi corso qualora fossero variate le esigenze organizzative dell’Azienda (cfr. delibera 1496/2017, nella parte in cui prevede espressamente che “i candidati possono solo vantare il diritto alla regolarità formale e sostanziale della azione amministrativa, nulla potendo pretendere in ordine alle valutazioni discrezionali alla base di scelte di interesse pubblico, imponendo all'amministrazione un eventuale obbligo di definizione della procedura medesima anche qualora vengano meno i presupposti o siano mutate le esigenze che avevano a suo tempo giustificato il ricorso alla selezione” ).

Di contro, l’oggetto dell’odierno giudizio è l’accertamento (o meno) del diritto di accesso della documentazione amministrativa con la quale l’amministrazione ha stabilito di non proseguire la suddetta procedura di mobilità volontaria.

Precisato l’oggetto del presente giudizio, va considerato che l'art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990 richiede, ai fini dell'ostensione, la titolarità di "un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso" ; il successivo comma terzo stabilisce che "tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24 c. 1, 2, 3, 5 e 6" ; il successivo art. 24, al comma 7, precisa che "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici" .

Alla luce di tale contesto normativo, è stato osservato che "il diritto di accesso non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita così che la domanda tesa ad ottenere l'accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l'anzidetta situazione (Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2005 n. 1680) ma anche dall'eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente potrebbe proporre una volta conosciuti gli atti (Cons. Stato, sez. VI, 21 settembre 2006 n. 5569)" (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2010, n. 1067).

Va, ancora ricordato che l'art. 22, co. 2, della legge n. 241 del 1990, (come novellato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 10 della legge 18 giugno 2009, n. 69) conferisce al "diritto" di accesso, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, valore di "principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza" .

Come già osservato in ambito giurisprudenziale, il diritto di accesso vale, dunque, sì a tutelare interessi individuali di ampiezza tale da riscontrare solo il limite della giuridicità ma - nel contempo - è collegato a una riforma di fondo dell'Amministrazione, ispirata a principi di democrazia partecipativa, della pubblicità e della trasparenza dell'azione amministrativa, la quale costituisce "principio generale" inserito a livello comunitario nel più generale diritto all'informazione dei cittadini rispetto all'organizzazione e alla attività soggettivamente amministrativa, quale strumento di prevenzione e contrasto sociale ad abusi ed illegalità (T.A.R. Lazio, sez. II bis, n. 4909 dell'1/04/2015), principio questo che trova oggi un'ampia conferma nelle recenti modifiche che hanno riguardato la trasparenza amministrativa e il diritto dei cittadini a conoscere di cui all'art. 7 della legge n. 124/2015 e all'art. 6 del d. lgs. 97/2016.

In altre parole, è da ritenere oramai indiscusso che, ai fini dell'accesso agli atti, il soggetto richiedente deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, rivesta carattere "personale e concreto" , ossia "ricollegabile alla persona dell'istante da uno specifico rapporto; in sostanza, occorre che il richiedente intenda poter supportare una situazione di cui è titolare, che l'ordinamento stima di sua meritevole tutela" , con la conseguenza che "non è sufficiente addurre il generico e indistinto interesse di qualsiasi cittadino alla legalità o al buon andamento dell'attività amministrativa" (cfr. Cons. Stato, n. 5111 del 2015, già cit.), bensì è necessario che il richiedente dimostri che, in virtù del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi "titolare" di "poteri di natura procedimentale, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque a intersecarsi con l'esercizio di pubbliche funzioni e che travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde dal preventivo esercizio del diritto di accesso, così come l'esercizio del secondo prescinde dalla prima" (cfr., ex multis, TAR Lazio, Sez. II bis, n. 3941/2016; in conformità, TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 521; TAR Lazio, Sez. II, 11 gennaio 2016, n. 232; TAR Lazio, Sez. II bis, n. 4909/2015).

Alla luce del dato normativo e giurisprudenziale richiamato non sussistono dubbi in ordine alla titolarità in capo alla ricorrente di un interesse diretto, concreto e attuale ad accedere alla documentazione di cui all'istanza di accesso inoltrata al Policlinico, e cioè solo con riguardo alla documentazione amministrativa inerente la determinazione con cui il l’Amministrazione sanitaria ha stabilito di non procedere, di non proseguire la mobilità volontaria indetta con la Deliberazione n. 1496 del 18.09.2017.

3. Con riferimento, invece, alla richiesta “(…) di tutta la documentazione afferente al dott. CA ST relativa alla selezione pubblica, per titoli e colloquio, per la formazione di graduatoria per eventuali assunzioni a tempo determinato su posti di Dirigente Medico, disciplina Angiologia di cui alla Deliberazione n. 2162 del 28.12.2016 (…)” , il Collegio osserva che non sussiste alcun interesse diretto, concreto ed attuale ad ottenere l’accesso a siffatti documenti atteso che la ricorrente non avendo presentato alcuna domanda di partecipazione alla suddetta selezione pubblica non acquisisce la qualifica di soggetto interessato di cui all’art. 22, comma 1, lett. b) della Legge n. 241 del 1990, che legittima l’accesso.

Come rilevato dalla difesa del ST, la circostanza per cui la procedura di selezione indetta con deliberazione del 28.12.2016 n. 2162 si è definitivamente conclusa e che a detta procedura la ricorrente non abbia partecipato, è sufficiente ad escludere il diritto della ricorrente ad accedere alla relativa documentazione, stante che l’articolo 22, primo comma, della legge n. 241 del 1990, riconosce tale diritto ai soli “…soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso…” e che il successivo articolo 24, al comma 7, stabilisce come “…deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale…” .

Come precisato dalla difesa del controinteressato, le esigenze di cura e difesa di interessi giuridici, contemplate dal citato articolo 24 comma 7, l. n. 241/1990, non possono essere tutelate sino al punto di ammettere istanze di accesso riferite a rapporti estranei dalla sfera giuridica del richiedente ( ex multis, Cons. Stato, Sez. V, sentenza del 21 agosto 2017 n. 4043; Cons. Giust. Amm., sentenza del 17 gennaio 2018, n. 15; TAR Lazio, Roma, Sez. III Quater, sentenza n. 8584/2018 ).

Né possono essere accolti i rilievi di parte ricorrente secondo cui l’istanza di accesso deve essere comunque accolta in forza della normativa in tema di accesso civico e/o civico generalizzato “non sfuggendo” l’istanza in esame alla normativa (posta a garanzia della massima trasparenza e conoscibilità da parte della collettività) prevista per quest’ultimo tipo di accesso.

Come ricordato dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2020 l’accesso documentale e quello civico generalizzato differiscono per finalità, requisiti e aspetti procedimentali e tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi.

Il bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso previsto dalla l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti, e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti), ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.

Ciò precisato la richiesta dei documenti in esame rientra - in base a una valutazione relativa al “grado di profondità” degli atti richiesti nonché dei presupposti e delle finalità - sicuramente sotto l’egida della Legge 241/1990 in quanto (qualificabile come) accesso difensivo.

Anche sotto questo specifico profilo, il ricorso, dunque, non può essere accolto risultando in concreto esplorativo e volto, più che a una tutela di diritti spettanti alla ricorrente, a un controllo diffuso e generalizzato dell’azione amministrativa che in quanto tale non è meritevole di tutela secondo l’ordinamento positivo.

Alla luce delle svolte considerazioni il ricorso va accolto in parte nei termini di cui sopra.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della reciproca soccombenza e della natura degli interessi coinvolti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei termini di cui in motivazione e per l'effetto ordina all'amministrazione resistente di dare ostensione alla documentazione amministrativa richiesta dalla ricorrente inerente la determinazione con cui l’Amministrazione universitaria ha deciso di non procedere alla mobilità volontaria di 1 posto di Angiologo, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020, svoltasi in modalità telematica, in videoconferenza ai sensi e per gli effetti dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020, con l'intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario

Emanuele Caminiti, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emanuele Caminiti	Federica Cabrini

IL SEGRETARIO