Pubblicato il 08/06/2021

N. 00770/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00261/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il EN

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 261 del 2021, proposto da
Federazione dei Comuni del Camposampierese, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Greggio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, Piazzale Stazione n. 6;

nei confronti

MA IO s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Borella e Marina Perona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Treviso, viale F.lli Cairoli 15;
Comune di Saonara, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giorgio Trovato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, Piazzale Stazione 7;
UF RI s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Stefania Lago e Nicola De Zan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Padova, via San Marco 11/c;

per ottenere

chiarimenti in merito alle corrette modalità di ottemperanza alla sentenza T.A.R. EN, Sez. I, 31 dicembre 2020 n. 1337.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’art. 112, comma 5, cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Saonara, di MA IO s.r.l. e di UF RI s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza di questa Sezione 31 dicembre 2020, n. 1337, è stato accolto il ricorso r.g. n. 380 del 2020 proposto da MA IO s.r.l. (d’ora in poi MA IO) avverso l’aggiudicazione dell’appalto per l'affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori di ampliamento della sede municipale del Comune di Saonara, in favore di UF RI s.r.l. (d’ora in poi ditta UF RI).

La gara è stata svolta su incarico del Comune di Saonara dalla Federazione dei Comuni del Camposampierese in qualità di centrale di committenza.

La sentenza è passata in giudicato.

Con l’istanza in epigrafe la Federazione dei Comuni del Camposampierese chiede chiarimenti sulle modalità di esecuzione del giudicato ai sensi dell’art. 112, comma 5, cod. proc. amm..

Il ricorso r.g. n. 380 del 2020 era articolato in cinque motivi dedotti con l’atto introduttivo e cinque motivi dedotti con l’atto di motivi aggiunti.

Sono stati ritenuti fondati il terzo ed il quarto motivo del ricorso introduttivo, mentre sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse il secondo ed il quinto motivo del ricorso introduttivo, e sono stati ritenuti infondati i restanti motivi del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.

Con il terzo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente MA IO lamentava l’illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta economica della controinteressata, evidenziando la sussistenza di macroscopiche illogicità e di erroneità in cui è incorsa la stazione appaltante. In particolate la ricorrente ha dedotto il mancato rilievo, in base all’offerta e alle giustificazioni della controinteressata, dell’esistenza di una consistente perdita anziché di un utile di impresa derivante dall’esecuzione della commessa, che rendeva complessivamente inattendibile l'offerta.

Tale motivo è stato ritenuto fondato per i vizi di difetto di motivazione e di istruttoria perché la ricorrente ha matematicamente dimostrato la sussistenza dell’errore in cui è incorsa la stazione appaltante nel non rilevare l’insostenibilità, dal punto di vista economico, dell’offerta della ditta UF RI.

Con il quarto motivo la ricorrente lamentava che nel caso specifico il metodo del confronto a coppie previsto dalla lex specialis per la valutazione di alcuni elementi dell’offerta tecnica, è stato attuato con modalità che non consentono ex post di ricostruire l’ iter logico seguito dai commissari nell’attribuzione dei punteggi numerici.

Tale motivo è stato ritenuto fondato per la presenza di una pluralità di criteri motivazionali tra loro eterogenei e non organizzati secondo criteri d’ordine o di peso ponderale in grado di chiarirne la specifica incidenza nella determinazione delle preferenze e dei punteggi. Ciò ha reso oggettivamente impossibile ricostruire l’ iter logico seguito dai commissari nell’esprimere le preferenze mediante la sola attribuzione di un punteggio numerico, dato che nel confronto tra due offerte l’una potrebbe risultare migliore rispetto solo ad alcune delle voci e non rispetto ad altre. In tal modo l’attribuzione dei punteggi ha finito per connotarsi di elementi di arbitrarietà ed è divenuta inintelligibile. Con il corollario che l’unico modo per poter rendere comprensibili le scelte effettuate, sarebbe stato quello di corredare i giudizi da una motivazione resa in forma letterale anziché solo numerica.

Con la richiesta di chiarimenti in epigrafe la Federazione dei Comuni del Camposampierese chiede nelle conclusioni:

“ 1a) se sia corretto che la medesima ottemperi al capo 3.7 della sentenza n. 1337 del 2020 mediante riedizione dell’istruttoria sulla congruità dell’offerta economica della controinteressata UF RI s.r.l.;

1b) oppure se la seguente statuizione di cui al capo 3.5 della sentenza «risulta dimostrata la non sostenibilità dell’offerta» debba interpretarsi nel senso che il Giudice si sia sostituito all’organo di gara nella valutazione discrezionale della congruità dell’offerta economica di UF RI s.r.l. e, quindi, l’ottemperanza alla sentenza consista nell’esclusione automatica di UF RI s.r.l., con impossibilità per FCC di rivalutare la sostenibilità dell’offerta già valutata, al suo posto, dal Collegio;

1c) sia nell’ipotesi 1 a), sia nell’ipotesi 1 b), chiede anche se la seguente statuizione di cui al capo 3.5 della sentenza «risulta dimostrata la non sostenibilità dell’offerta» sia riferita unicamente all’elemento dell’offerta «spese generali», trattato nello stesso capo 3.5 della sentenza, alla luce del riferimento unicamente ai «dati allegati alle giustificazioni» - per le ragioni esposte supra - e non a tutta l’offerta economica di UF RI s.r.l. nel suo complesso.

2) Poiché il verbale di gara n. 2 con allegate le griglie di attribuzione dei punteggi numerici in sede di confronto a coppie non è stato annullato con la sentenza 1337/2020 (pur essendo stato impugnato), chiede se la corretta ottemperanza al capo 4.1 della sentenza consista nella integrazione con motivazione espressa dei punteggi numerici già espressi dai commissari e cristallizzati nel verbale di gara n. 2.

3a) se la sentenza T.A.R. EN 1337 del 2020 abbia determinato l’obbligo di FCC di concludere la procedura di gara de qua e l’insorgere di una posizione qualificata di MA IO che sia incompatibile con l’annullamento della gara stessa (potere previsto già dal Disciplinare di gara, e oggi preso in considerazione per le ragioni esposte);

3b) se l’eventuale annullamento da parte di FCC dell’intera procedura di gara, per le ragioni esposte, con conseguente riedizione di una nuova procedura di gara, costituisca violazione o elusione del giudicato ”.

In estrema sintesi la Federazione dei Comuni del Camposampierese chiede di chiarire quale sia l’attività amministrativa da porre in essere per dare corretta esecuzione alla sentenza, se debba o meno essere svolta una riedizione della procedura di verifica di congruità dell’offerta ovvero se debba o meno essere ripetuta, ed in che modo, la valutazione con il metodo del confronto a coppie, ovvero ancora se possa disporsi l’annullamento dell’intera procedura senza che ciò integri una forma di elusione o violazione del giudicato.

Si sono costituiti nel presente giudizio MA IO, il Comune di Saonara e la ditta UF RI.

MA IO oltre ad indicare gli argomenti in base ai quali a proprio giudizio devono ritenersi infondati i dubbi interpretativi sollevati dalla Federazione dei Comuni del Camposampierese, chiede le sia rifuso il contributo unificato dalla stessa versato con l’atto introduttivo del ricorso r.g. n. 380 del 2020.

Alla Camera di consiglio del 12 maggio 2021 l’istanza di chiarimenti è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni in rito sollevate dalla Federazione dei Comuni del Camposampierese.

Con un prima eccezione l’istante sostiene la tardività della memoria e dei documenti depositati in giudizio da MA IO il 28 aprile 2021, rispetto alla camera di consiglio del 12 maggio 2021.

L’eccezione è fondata.

L’atto defensionale di MA IO non può essere qualificato come memoria di replica. Infatti la Federazione dei Comuni del Camposampierese non ha depositato una memoria conclusionale ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., alla quale replicare. Pertanto, anche tenendo conto che oggetto di esame è un’istanza alla quale si applica il rito dell’ottemperanza per il quale vale la dimidiazione dei termini prevista dal combinato disposto degli articoli 87, comma 3, e 73 comma 1, cod. proc. amm., la memoria depositata è tardiva perché depositata tredici giorni liberi, anziché quindici giorni liberi, prima della camera di consiglio. A fortiori è tardivo il deposito dei documenti che avrebbe dovuto essere effettuato entro il termine dimidiato di venti giorni liberi prima della camera di consiglio.

In proposito va evidenziato che non è condivisibile la tesi prospettata nel corso della trattazione orale dal difensore di MA IO secondo cui a tale memoria dovrebbe applicarsi una “ doppia dimidiazione ” dei termini di deposito, perché alla dimidiazione prevista per il rito degli appalti dall’art. 119, comma 2, cod. proc. amm., dovrebbe cumularsi quella prevista dall’art. 87, comma 3, cod. proc. amm., per il rito camerale.

Infatti, come è stato osservato in giurisprudenza, entrambe le norme riferiscono espressamente la dimidiazione ai termini previsti dal “ processo ordinario ” e ciò rappresenta un ostacolo insormontabile rispetto all’ipotizzata possibilità di applicare il dimezzamento non già al termine ordinario, come espressamente disposto dal legislatore, bensì in modo cumulativo ad un termine già di per sé dimidiato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2017, n. 108).

Tale considerazione ed il carattere perentorio dei termini di deposito delle memorie previsto dall’art. 73, comma 1, cod.. proc. amm., escludono la possibilità di ammettere il deposito tardivo della memoria e dei documenti richiesto dal difensore di MA IO nel corso della trattazione orale. Infatti una tale eventualità è ammessa dall’art. 54 cod. proc. amm., in via del tutto eccezionale, nei soli casi di dimostrazione dell’estrema difficoltà di produrre l’atto nei termini di legge, evenienza quest’ultima che non ricorre nel caso in esame.

1.1 Parimenti fondata è l’eccezione di inammissibilità della richiesta di rifusione del contributo unificato relativa al ricorso introduttivo nel ricorso r.g. n. 380 del 2020 formulata da MA IO. Si tratta infatti di una domanda nuova contenuta in un atto non notificato.

Pertanto la memoria di MA IO ed i documenti dalla stessa depositati vengono espunti dal giudizio e non vengono tenuti in considerazione.

Per completezza va soggiunto che gran parte degli argomenti ivi sviluppati sono stati comunque ripetuti in occasione dell’ampia trattazione orale che si è svolta nella camera di consiglio tenutasi da remoto, ed entro tali limiti le difese di MA IO devono ritenersi validamente espresse.

2. Quanto all’istanza di chiarimenti formulata dalla Federazione dei Comuni del Camposampierese il Collegio osserva quanto segue.

La sentenza da eseguire ha annullato l’aggiudicazione accogliendo due autonomi motivi prospettati dalla ricorrente MA IO. Il terzo motivo ha ad oggetto l’illegittimità del giudizio sull’anomalia, ed il quarto motivo ha ad oggetto il difetto di motivazione dei giudizi espressi in sede di valutazione dell’offerta tecnica nel corso del confronto a coppie.

Tra i due motivi accolti sussiste un rapporto di stretta e chiara continenza, pregiudizialità ed implicazione logica che avrebbe consentito l’assorbimento del quarto motivo.

Tuttavia il Collegio ha preferito esaminare tutte le ulteriori censure prospettate per assicurare un più intenso ed integrale accertamento del rapporto amministrativo controverso, al fine di garantire maggiormente il diritto di difesa della parte e rendere in tal modo effettivo l’eventuale doppio grado di giudizio imposto dall’art. 125 Cost..

Il mancato assorbimento del quarto motivo - che deve ritenersi ammesso in quanto, come è noto, l’assorbimento dei motivi costituisce una facoltà e non un obbligo per il Giudice (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 27 aprile 2015, n. 5) - può avere ingenerato degli elementi di incertezza per la stazione appaltante che hanno suscitato l’istanza di chiarimenti.

3. Con il primo quesito la Federazione dei Comuni del Camposampierse chiede quale sia l’effetto che discende dall’annullamento dell’aggiudicazione disposto in accoglimento del terzo motivo del ricorso che ha ad oggetto il giudizio di anomalia dell’offerta della ditta UF RI.

Sul punto va osservato che, come è noto, la sentenza di annullamento del giudice amministrativo, oltre all’effetto caducatorio o demolitorio, consistente nell'eliminazione dell'atto impugnato, produce anche un effetto conformativo in ordine alle regole alle quali l’Amministrazione si deve attenere nell'attività futura, istituendo un vincolo sostanziale per i successivi segmenti dell’azione amministrativa.

L’ampiezza di tale vincolo in sede di rinnovazione del procedimento deve rapportarsi alla natura e alle caratteristiche del vizio rilevato. Anche dall’accoglimento di un vizio di difetto di istruttoria può derivare un intenso effetto conformativo, in quanto alle questioni non chiarite dall’istruttoria amministrativa difettosamente espletata, può sopperire l'effetto conformativo della sentenza. Infatti il Giudice, nel definire i profili di illegittimità di un atto, può indicare anche i termini del corretto esercizio del potere ovvero le regole a cui l'Amministrazione deve attenersi per disciplinare la fattispecie dedotta in giudizio.

4. Per consolidato orientamento giurisprudenziale, con riguardo al giudizio di congruità delle offerte anomale negli appalti, è consentito al giudice amministrativo un sindacato esterno sull'operato dell'organo deputato all'esame delle offerte, in presenza di vizi di eccesso di potere in cui la stazione appaltante sia incorsa a causa di una non corretta disanima degli elementi contenutistici tali da evidenziare una palese incongruità dell'offerta (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 3 febbraio 2014, n. 8).

Nel caso in esame la sentenza da eseguire ha ritenuto sussistenti i dedotti vizi di difetto di motivazione e di istruttoria del giudizio di congruità dell’offerta della ditta UF RI, e conseguentemente, per l’effetto caducatorio proprio della sentenza, ha annullato l’aggiudicazione.

Tuttavia nell’accogliere il terzo motivo di ricorso, tenuto conto della natura e dei caratteri propri delle censure formulate dalla ricorrente che si sono rivelate fondate, il Collegio ha anche indicato quali sono i limiti entro i quali la stazione appaltante può riesercitare in concreto il potere amministrativo.

Infatti le censure proposte hanno fatto emergere il mancato rilievo da parte della Federazione dei Comuni del Camposampierese, in base all’offerta e alle giustificazioni della ditta UF RI, dell’esistenza di una consistente perdita anziché di un utile di impresa derivante dall’esecuzione della commessa, che rende complessivamente l’offerta non remunerativa ed inattendibile.

Pertanto se da un punto di vista formale la stazione appaltante a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione dovrà procedere ad una ripetizione del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della ditta UF RI, tale attività non potrà non tenere conto del vincolo sostanziale di carattere conformativo che deriva dal giudicato per i successivi segmenti dell’azione amministrativa. Essendo stata matematicamente accertata la non remuneratività dell’offerta, vale il principio affermato dalla giurisprudenza secondo cui “ un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta economica ” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963; id., III, 9 luglio 2014, n. 3492; T.A.R. Lazio, Roma, I, 20 maggio 2015, n. 7314; T.A.R.Sicilia, Catania, 10 aprile 2014, n. 1059), e nella riedizione del potere amministravo la stazione appaltante dovrà considerare tale effetto conformativo discendente dalla sentenza da eseguire passata in giudicato.

5. Ovviamente, ben diversa questione sarebbe quella relativa alla condivisibilità o meno del complessivo comando in tal modo impartito dalla sentenza. Si tratta, tuttavia, di una questione che non rileva nel caso di specie, atteso che l'Amministrazione e la ditta UF RI non hanno gravato nelle forme di legge la sentenza, accettando in tal modo che la stessa si configuri come atto impositivo in concreto dei sopradetti puntuali obblighi conformativi in capo all'Amministrazione.

6. Ciò premesso, stanti il vincolo puntuale derivante dall’accoglimento del terzo motivo del ricorso e gli esiti derivanti sul piano procedimentale dall’effetto conformativo della sentenza, per un principio di economicità dell’azione amministrativa deve ritenersi che la stazione appaltante non sia tenuta a rinnovare anche la valutazione delle offerte tecniche mediante il metodo del confronto a coppie quale conseguenza dell’accoglimento del quarto motivo del ricorso il quale, come sopra precisato, avrebbe potuto essere assorbito dalla sentenza per effetto dell’accoglimento del terzo motivo.

Sul punto va precisato che non è corretto, agli effetti dell’esecuzione della sentenza, trarre dal mancato assorbimento dei motivi di ricorso argomenti interpretativi per individuare quale sia il contenuto conformativo della decisione.

Nonostante il mancato assorbimento di un motivo nella sentenza da eseguire, in sede di ottemperanza si riespandono e trovano piena attuazione i principi di continenza, pregiudizialità ed implicazione logica che disciplinano i rapporti tra i diversi motivi dedotti nel ricorso. Ne discende che i successivi segmenti dall’azione amministrativa conseguenti al giudicato possono limitarsi alla riedizione di quei profili che, una volta attuati in esecuzione della sentenza, rendano inutile la ripetizione di fasi procedimentali antecedenti.

Pertanto nel caso di specie, una volta che sia data corretta esecuzione alla sentenza mediante la ripetizione del sub procedimento di anomalia dell’offerta della ditta UF RI tenendo conto dell’effetto conformativo discendente dalla pronuncia, non è necessario che venga ripetuta anche la valutazione delle offerte tecniche mediante il confronto a coppie che attiene ad una fase procedimentale antecedente.

Tuttavia per completezza va precisato, perché anche questo profilo è oggetto della richiesta di chiarimenti, che nell’eventualità in cui la stazione appaltante voglia comunque ripetere la fase procedimentale dell’apprezzamento delle offerte tecniche mediante il confronto a coppie, sulla base della natura e delle caratteristiche del vizio dedotto da MA IO con il quarto motivo, dovrebbe limitarsi a corredare i giudizi già espressi con una motivazione letterale, senza svolgere una nuova valutazione nel merito delle offerte, perché solo questo era il tenore dei vizi denunciati e ritenuti fondati.

7. Quanto al punto della richiesta di chiarimenti con cui si chiede se in esecuzione del giudicato l’Amministrazione possa annullare in autotutela la procedura di gara, va osservato che nel processo amministrativo il giudicato si forma in relazione ai motivi di ricorso.

Né nei motivi proposti da MA IO, né nelle affermazioni contenute nella sentenza, sono presenti elementi che comportino la necessità, per la stazione appaltante, di annullare in autotutela la gara.

Pertanto una tale eventualità non costituisce una modalità di esecuzione delle sentenza, esula dal perimetro proprio del giudizio di ottemperanza, e non può essere oggetto di valutazione in sede di richiesta di chiarimenti, in quanto un’eventuale statuizione sul punto ridonderebbe in una pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati in violazione del divieto di cui all'art. 34, comma 2, cod. proc. amm..

Come è stato osservato in giurisprudenza “ nel rispetto del principio della divisione dei poteri e per evitare possibili conflitti di giudicati, non può ritenersi consentito, infatti, ricorrere al giudice amministrativo per ottenere una pronuncia ex ante in ordine alle modalità o al contenuto dell'esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione.

Tale principio - oggi desumibile dall'art. 34, comma 2, primo periodo, cod. proc. amm.: «In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati» - comporta come corollario che lo strumento previsto dall'art. 112 comma 5, cod. proc. amm., non possa trasformarsi in un'azione di accertamento della legittimità o liceità della futura azione amministrativa, salvo che la stessa non attenga (ma non è questo il caso) ad una effettiva modalità di esecuzione della sentenza (T.A.R. Piemonte, sez. I, 3 maggio 2014, n. 744; T.A.R. EN, sez. I, 24 settembre 2013, n. 1129) ” (in questo senso T.A.R. Liguria, 22 ottobre 2015, n. 835).

In definitiva alla richiesta di chiarimenti circa l’esatta esecuzione del giudicato, il Collegio risponde nel senso che, nel rispetto dei principi processuali che regolano la corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, nonché di una lettura del dispositivo coerente con la motivazione della sentenza, la stazione appaltante è tenuta a rieditare l’azione amministrativa dal segmento procedimentale della valutazione della congruità dell’offerta della ditta UF RI, dando tuttavia applicazione al sopra evidenziato vincolo sostanziale di carattere conformativo, puntuale e particolarmente pregnante, che deriva dal giudicato circa la presenza di elementi che rendono insostenibile l’offerta nel suo complesso e non solo con riferimento alle spese generali, come si evince dalla lettura delle pagine 16 e 17 della sentenza, in cui è specificato che il profilo delle spese generali costituisce un ulteriore elemento che concorre, assieme agli altri, a dimostrare l’incongruità dell’offerta e ad aggravare la perdita risultante dalle giustificazioni presentate dalla ditta interessata.

Come anticipato, è invece inammissibile – perché contenuta in una semplice memoria non notificata - la domanda con cui MA IO chiede la condanna alla rifusione delle spese del contributo unificato relative al ricorso r.g. n. 380 del 2020.

Le spese della presente fase di giudizio, tenuto conto dell’esistenza nella sentenza da eseguire di alcuni elementi che possono aver indotto l’esigenza della richiesta di chiarimenti, vengono interamente compensate tra le parti della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il EN (Sezione Prima) rende nei sensi di cui in motivazione i chiarimenti richiesti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 12 maggio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO