N. R.G. 15555/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
SEZIONE VI CIVILE
in composizione monocratica, in persona del Giudice dott.ssa Viola Nobili, ha pronunziato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al ruolo generale n. 15555/2024
DA
(C.F. ), elettivamente domiciliata in Parte_1 C.F._1
Milano, via Tolmezzo n. 2, presso lo studio degli Avv.ti DEHO' DANIELA e DELLA PIETA'
ERIKA
ATTRICE OPPONENTE
contro
(C.F. ), già Controparte_1 P.IVA_1 Controparte_2
[...]
OPPOSTA CONTUMACE
e
(C.F. ), rappresentata da Controparte_3 P.IVA_2 Controparte_4
(C.F. , elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore in Roma, via
[...] P.IVA_3
Giuseppe Palumbo n. 12, presso lo studio dell'Avv. GINAMMI LORENZO ALBANESE
CONVENUTA OPPOSTA
OGGETTO: opposizione tardiva a decreto ingiuntivo
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione notificato in data 19.04.2024 la signora ha Parte_1 proposto opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. al decreto ingiuntivo n. 49332/2009 (R.G. n.
81405/2009), emesso dal Tribunale di Milano il 20.11.2009, notificato il 09.12.2009, intimante il pagamento, in solido con il signor , dell'importo di euro 103.806,62, oltre alle spese Parte_2 della procedura, in favore di a titolo Controparte_2 di saldo debitorio ed interessi relativi a due rapporti di credito sottoscritti dalla fallita società
[...] ed assistiti da fideiussione dei due soci e Ha premesso che: Parte_3 Parte_1 Pt_2
- i debitori ingiunti hanno già proposto opposizione tempestiva al suddetto decreto, all'esito della quale il Tribunale di Milano, con sentenza n. 14022/2012, in parziale accoglimento, ha rideterminato il quantum debeatur riducendolo da € 103.806,62 in € 89.925,81;
- in forza della suddetta sentenza, la ha promosso, nei Controparte_2 confronti dei fideiussori, azione esecutiva immobiliare, tutt'oggi pendente avanti a codesto Tribunale
e rubricata al n. RGE 1031/12;
- in data 21.11.16 la banca creditrice è stata fusa per incorporazione in (oggi CP_5 [...]
e quest'ultima, in data 26.08.2018, ha ceduto alla n portafoglio Controparte_6 Controparte_3 di crediti tra cui figura anche quello vantato nei confronti dei signori e Parte_1 Pt_2
- in data 09.03.24 il competente Giudice dell'Esecuzione, rilevato che la sentenza n. 14022/2012, pur passata in giudicato, non ha analizzato il profilo relativo alla possibile qualifica di consumatori in capo signori e in conformità ai principi richiamati da Cass. SS.UU. n. 9479/2023, Pt_2 Parte_1 ha concesso termine di 40 giorni ai debitori esecutati per proporre, ove avessero concluso i contratti di fideiussione come consumatori, opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. per far accertare l'eventuale presenza in suddetti contratti di clausole abusive tali da incidere sull'esistenza e/o sulla quantificazione del credito oggetto dei decreti ingiuntivi azionati.
Ha perciò esposto, a fondamento dell'odierna opposizione tardiva al decreto ingiuntivo, che:
-in data 22.12.1994 era stata costituita la società e la signora aveva Parte_3 Parte_1 conferito il 10% del capitale sociale sottoscritto, a fronte del 90% conferito dal marito;
Parte_2 la società è successivamente cessata per fallimento dichiarato nel 2009;
- nelle date 03.09.1998 e 17.05.2005 la signora aveva rilasciato, unitamente al marito, due Parte_1 fideiussioni omnibus a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni contratte dalla società
[...] nei confronti della l'importo della Parte_3 Controparte_2 fideiussione sottoscritta nel 1998 era stato successivamente esteso in data 04.12.2002;
- la signora era estranea alla gestione della società, che competeva unicamente al marito, Parte_1 amministratore unico, avendo rivestito, al momento della sottoscrizione ed estensione delle fideiussioni, la qualifica di consumatrice ed avendo rilasciato le garanzie unicamente in ragione del rapporto di coniugio;

- la stessa, infatti, sin dal 1982 ha sempre svolto l'attività di guida turistica, ricoprendo specificatamente le mansioni di “assistente residente” e “assistente turistica”, nonché di “signora alla pari”, per effetto delle quali ha soggiornato anche per lunghi periodi all'estero.
Ha quindi dedotto:
-la carenza di legittimazione attiva della società per mancanza della prova Controparte_3 dell'intervenuta cessione del credito, e per nullità della procura rilasciata dalla società CP_3 alla società , per omessa iscrizione di quest'ultima all'albo di cui
[...] Controparte_4 all'art. 106 T.U.B.; -in virtù della rivestita qualifica di consumatrice, ai sensi degli artt. 33 e ss. del codice del Consumo, la nullità per vessatorietà delle seguenti clausole del contratto di fideiussione: l'art. 9, che limitava la facoltà del fideiussore di opporre eccezioni in caso di recesso della Banca dal rapporto garantito;
la clausola di reviviscenza di cui all'art. 2, che prevedeva l'obbligo del fideiussore di rimborsare la delle somme che quest'ultima aveva incassato e che si trovava a dover restituire a seguito di CP_2 annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti;
l'art. 7, c.1, che prevedeva la clausola di pagamento a semplice richiesta scritta;
l'art. 6 di dispensa dall'onere di agire, che prevedeva la rinuncia alla decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, in deroga all'art. 1957, comma 1 c.c.; l'art. 8, che riconosceva alla Banca la facoltà di stabilire a quali obbligazioni del debitore dovessero imputarsi i pagamenti.
Ha quindi concluso chiedendo di revocare il decreto ingiuntivo e di accertare e dichiarare la nullità,
l'insussistenza, la risoluzione e/o l'inefficacia degli obblighi fideiussori e, per l'effetto, di dichiarare la nullità delle clausole abusive.
Si è costituita in giudizio la società , nella qualità di mandataria della Controparte_4 società chiedendo il rigetto delle domande di parte opponente, perché improcedibili, Controparte_3 inammissibili e in ogni caso infondate. Ha in particolare rilevato:
- l'inammissibilità della domanda, in quanto il decreto ingiuntivo n. 49332/09, emesso il 20.11.2009,
è stato già oggetto di opposizione da parte dei signori e e che, in esito a tale giudizio Pt_2 Parte_1 concluso con sentenza n. 14022/2012 del Tribunale di Milano, il decreto ingiuntivo è già stato revocato;
a sostegno dell'inammissibilità ha richiamato la sentenza della Corte di Giustizia del 17.05.2022, nelle cause riunite C-693/19 e C-831/19, secondo cui “...L'articolo 6, paragrafo 1, e l'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale la quale prevede che, qualora un decreto ingiuntivo emesso da un giudice su domanda di un creditore sia stato oggetto di opposizione proposta dal debitore, il giudice dell'esecuzione non possa - per il motivo che l'autorità di cosa giudicata di tale decreto ingiuntivo copre implicitamente la validità delle clausole del contratto che ne è alla base, escludendo qualsiasi esame della loro validità - successivamente controllare l'eventuale carattere abusivo di tali clausole. La circostanza che, alla data in cui il decreto ingiuntivo è divenuto definitivo, il debitore ignorava di poter essere qualificato come «consumatore» ai sensi di tale direttiva è irrilevante a tale riguardo”; ha rilevato altresì che detti principi sono stati confermati anche da Cass. SS.UU. n.
9479/2023 sul presupposto, ivi esplicitato, che il decreto ingiuntivo non sia già stato oggetto di opposizione;

- che la sentenza definitiva di condanna della signora non potrà essere oggetto di riforma Parte_1 ex art 650 c.p.c. e, peraltro, neppure ex art 395 c.p.c., non ricorrendone i presupposti;

- l'infondatezza dell'eccezione di carenza di legittimazione attiva, evidenziando che la medesima è già stata provata ed accertata dal giudice dell'esecuzione, che si è già espressamente pronunciato sul punto (all. I); ha inoltre depositato dichiarazione a suo tempo rilasciata dalla cedente UBI Banca S.p.a.
(all. E) nella quale sono stati indicati, tra i crediti ceduti, quelli vantati nei confronti dell'odierna opponente;
- che la fideiussione non può essere qualificata come omnibus, evidenziando come il Giudice dell'esecuzione si sia già pronunciato sul punto, escludendo l'invalidità per violazione della normativa antitrust delle clausole ivi contenute;

- il difetto di legittimazione passiva della quale mera cessionaria del credito, in Controparte_3 relazione alle domande volte ad escludere l'esistenza del credito e ad accertare la sussistenza di obblighi restitutori in favore della parte opponente, essendo alla medesima stato trasferito il solo diritto alla prestazione patrimoniale ma non anche la posizione contrattuale, di cui unicamente rimane titolare Controparte_6
L'istituto non si è costituito, nonostante la regolarità della notifica, ed è stata Controparte_6 pertanto dichiarata contumace.
All'esito del deposito delle memorie ex art. 183, comma 6, c.p.c., la causa, ritenuta documentalmente istruita e matura per la decisione, è stata rinviata per discussione orale e trattenuto in decisione ex art. 281 sexies comma 3 c.p.c..
Tutto ciò premesso, si osserva quanto segue.
La presente causa è stata instaurata a seguito del termine a tal fine concesso all'opponente dal giudice dell'esecuzione del Tribunale di Milano -presso cui attualmente pende procedura di pignoramento immobiliare a carico della signora in attuazione del principio di diritto attestato con la Parte_1 pronuncia della Cassazione, SS.UU. n. 9479/2023, in forza del quale, ai fini del rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti, riconosciuti al consumatore dalla direttiva
93/13/CEE e dalle sentenze della CGUE del 17 maggio 2022, nei casi in cui la pretesa creditoria azionata in via monitoria abbia trovato il suo fondamento negoziale in un contratto tra professionista e consumatore, “il giudice dell'esecuzione: a) in assenza di motivazione del decreto ingiuntivo in riferimento al profilo dell'abusività delle clausole, ha il dovere - da esercitarsi sino al momento della vendita o dell'assegnazione del bene o del credito - di controllare la presenza di eventuali clausole abusive che abbiano effetti sull'esistenza e/o entità del credito oggetto del decreto ingiuntivo” (…); c) dell'esito di tale controllo sull'eventuale carattere abusivo delle clausole – sia positivo, che negativo - informerà le parti e avviserà il debitore esecutato che entro 40 giorni può proporre opposizione a decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 650 c.p.c. per fare accertare (solo ed esclusivamente) l'eventuale abusività delle clausole, con effetti sull'emesso decreto ingiuntivo”; a tal fine, quindi, il giudice dell'esecuzione, rilevato che la sentenza n. 14022/2012, pur passata in giudicato, non ha analizzato il profilo relativo alla possibile qualifica di consumatori in capo signori e ha rimesso in termini gli ingiunti, affinché potessero proporre opposizione tardiva Pt_2 Parte_1 al decreto ingiuntivo, in modo da provocare un vaglio sulla natura abusiva e, quindi, sulla nullità di clausole del contratto, i cui effetti influiscano sull'esistenza e sull'entità del credito azionato in via monitoria.
Nel caso in esame di intervenuto giudizio su un decreto ingiuntivo, tuttavia, la giurisprudenza di legittimità sembra orientata allo stato nel senso di non considerare applicabili i principi richiamati da
Cass. SS.UU. n. 9479/2023 atteso che i medesimi sono stati espressi con riferimento all'ipotesi di assenza di motivazione sull'abusività delle clausole nel caso di decreto ingiuntivo “non opposto”
(così, espressamente, Cass. n. 8911 del 29/03/2023). Del resto, a differenza del procedimento monitorio, che si conclude con un provvedimento del giudice emesso inaudita altera parte, nell'ipotesi di un giudizio a cognizione piena, quale quello di opposizione, tempestivamente promosso dal debitore senza far valere l'abusività delle clausole del contratto, non si ravvisa quel vulnus al diritto di difesa del consumatore che giustifica l'inoperatività del principio dell'intangibilità della cosa giudicata e che consente di sacrificare il valore, altrettanto primario, della certezza dei rapporti giuridici.
Con riferimento alla fattispecie qui in esame, inoltre, in esito al primo giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, quest'ultimo è stato revocato con sentenza n. 14022/2012 del Tribunale di Milano, non impugnata e passata in giudicato. Il titolo esecutivo azionato, pertanto, non è più il decreto ingiuntivo ma esclusivamente -così come previsto dall'art. 653 c.p.c.- la sentenza resa a conclusione dell'opposizione già proposta.
Pertanto, l'utilizzo dell'art. 650 c.p.c. -anche come esteso dalla pronuncia delle SSUU- risulta del tutto inapplicabile perché il titolo che ha accertato il credito e quindi il debito è una sentenza e non un decreto ingiuntivo.
In ogni caso, l'opposizione risulta infondata nel merito e va rigettata per le seguenti motivazioni.
In primo luogo, la opponente come correttamente accertato dal giudice dell'esecuzione non è un consumatore in quanto “…dalla visura storica della (società nei confronti Parte_3 della quale, giova ribadirlo, gli odierni esecutati hanno rilasciato tutte le fideiussioni poste alla base dei titoli esecutivi in capo agli odierni creditori) emerge che a decorrere dal 1999, (vedasi pag. 24 visura) e sino al 2008 (pag. 15 visura) abbia rivestito il ruolo di Presidente del Parte_4
Consiglio di Amministrazione di detta società e che abbia rivestito la Parte_1 qualifica di Consigliere.
Le fideiussioni rilasciate dagli esecutati ai creditori e contestate dai medesimi esecutati risalgono, nel periodo più, remoto al marzo 1998 sino all' ottobre 2006 e quindi a periodi quasi del tutto sovrapponibili a quelli nei quali gli esecutati hanno rivestito ruoli rilevanti nella concreta gestione della società, con conseguente esclusione della qualifica di consumatori, tenuto conto che la giurisprudenza ha da tempo chiarito come:
-“la nozione di "consumatore", ai sensi dell'art. 2, lett. b), della direttiva 93/13, ha un carattere oggettivo. Essa deve essere determinata alla luce di un criterio funzionale consistente nel valutare se il rapporto contrattuale in esame rientri nell'ambito di attività estranee all'esercizio di una professione (v. ord. C-74/15, punto 27 e giurisprudenza citata). Spetta al giudice nazionale, investito di una controversia relativa a un contratto idoneo a rientrare nell'ambito di applicazione di tale direttiva, verificare, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie e di tutti gli elementi di prova, se il contraente in questione possa essere qualificato come "consumatore" ai sensi della suddetta direttiva.


7.5. Dalla giurisprudenza comunitaria, che pure rinvia all'accertamento di merito del giudice nazionale, emergono due circostanze che devono essere oggetto di valutazione: la eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore e la detenzione di una partecipazione non trascurabile al capitale sociale di tale società.” (Cass. civ. Sez. III, Ord., (ud.
11/10/2018) 13-12-2018, n. 32225);
-“In tema di contratti stipulati dal "consumatore", i requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica, in relazione ad un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società, devono essere valutati con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), dando rilievo - alla stregua della giurisprudenza comunitaria (CGUE, sentenza 19 novembre 2005, in causa C-74/15 Tarcau) - all'entità della partecipazione al capitale sociale, nonché all'eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore” (Cass. n. 1666 del 2020; v. anche n. 314 del 2001).
In definitiva quindi i ruoli concretamente rivestiti dagli esecutati nonché l'assenza, in questa sede, di prove aventi efficacia confutatoria della ricorrenza di un collegamento tra le fideiussioni e lo svolgimento dell'attività professionale, sono elementi che si prestano ad escludere la veste di consumatore in capo agli esecutati rispetto alle fideiussioni rilasciate in favore dei creditori”.
La qualifica e lo svolgimento di altra attività (guida turistica) non preclude il contemporaneo interesse economico e professionale nella azienda, di cui anche la opponente era socia, portata avanti con il prevalente coinvolgimento del marito e di cui non si riferisce nemmeno l'oggetto sociale a riprova dell'eventuale differente settore commerciale e va considerato che dal 1990 al 2000 (periodo di costituzione della società) la opponente non risulta aver svolto attività turistica che l'abbia portata all'estero (mancando una specifica allegazione in riferimento a detto periodo).
In ragione di quanto sopra, i contratti di fideiussione in esame risultano sottoscritti per uno scopo connesso all'attività imprenditoriale o professionale.
In ogni caso, anche ove si ritenesse l'opponente una consumatrice e si prescindesse dalla analisi della ammissibilità di un nuovo giudizio di opposizione per far valere la tutela consumeristica non eccepita né indagata nel primo giudizio, deve rilevarsi che le eventuali nullità per vessatorietà fatte valere dalla opponente (inclusa la clausola derogativa dell'art. 1957 c.c.) non rilevano nel presente giudizio in quanto la opponente non ha sollevato alcuna eccezione conseguenziale ossia per esempio la eccezione di decadenza della convenuta dalla escussione della fideiussione per non aver iniziato e continuato le azioni contro il debitore principale.
Sono stati concessi i termini ex art. 183 comma 6 c.p.c. e sono maturate tutte le preclusioni assertive.
Non ricorrono nel caso di specie situazioni di reviviscenza, o questioni di imputazione o di nullità del contratto sottostante, o di compensazione, genericamente richiamate dalla opponente;
ed il tema della decadenza dall'azione -a seguito di una eventuale nullità consumeristica- non è stato sottoposto al contraddittorio e quindi non è oggetto del presente giudizio (mai si è fatto riferimento ad una eventuale decadenza altrui dall'azione).
Pertanto, l'analisi della nullità consumeristica diviene irrilevante in quanto non è stato esercitato il diritto derivante dalla eventuale nullità consumeristica;
nel senso che la eventuale nullità di qualche clausola della fideiussione non fa cadere l'intera fideiussione ma la rende eventualmente nulla solo parzialmente permanendo l'impegno di garanzia e l'assunzione della obbligazione solidale. Va altresì poi chiarito, in ogni caso, che la decadenza avrebbe dovuto essere oggetto della prima opposizione
(nella prima difesa utile trattandosi di una eccezione in senso stretto) e, quindi, ove proposta in questa sede, sarebbe tardiva, poiché la relativa eccezione poteva essere sollevata già nel primo giudizio, anche senza far valere le nullità consumeristiche;
ma anche in quel giudizio manca qualsiasi eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c.
Neppure possono essere esaminate in questa sede le censure relative al difetto di legittimazione attiva dell'opposta per mancanza della prova dell'intervenuta cessione del credito, e per Controparte_3 nullità della procura rilasciata dalla medesima alla società in quanto Controparte_4 asseritamente non iscritta all'albo di cui all'art. 106 T.U.B.. Tali doglianze, come confermato dall'opponente, risultano essere già state proposte avanti al Giudice dell'esecuzione, unico competente a conoscerne, ai sensi degli artt. 615 e 617 c.p.c. e comunque non riguardano la tutela consumeristica.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e l'opponente va condannata a rimborsare all'opposta le spese come liquidate in dispositivo ex DM 55/2014 e ss.mm.ii.. Nulla si dispone in ordine alle spese nei confronti della società in considerazione della contumacia della Controparte_6 società opposta.
-

P.Q.M

.-
il Tribunale di Milano, sezione sesta civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda, eccezione o istanza disattesa, così provvede:
-rigetta l'opposizione proposta da;
Parte_1
-condanna al pagamento in favore di Parte_1 [...]
C.F. ) delle spese di giudizio, che si liquidano nell'importo di euro Controparte_4 P.IVA_3
7052,00 per compenso, oltre al rimborso spese forfettarie al 15%, i.v.a. e c.p.a. come per legge;

-nulla sulle spese in favore di Controparte_6
Milano, 15
Il Giudice
dott.ssa Viola Nobili