Pubblicato il 08/07/2021

N. 00906/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00096/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 96 del 2019, proposto da
PP CI De US, AE ET e EL RU, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Cussiol e Barbara De Nardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliata in Venezia, piazza San Marco, 63;
Stato Maggiore Esercito, 7º Reggimento Alpini, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di diniego del Comandante del 7º Reggimento Alpini prot M_DE 20968 REG2018 0017645 del 14 novembre 2018 e dell’ allegato provvedimento prot. 10174 / SUNAZ / 2.4.1 del 28 maggio 2013 di Stato Maggiore dell’Esercito Italiano destinatario De US PP CI conosciuti in data 14 novembre 2018 e di ogni altro atto connesso antecedente coevo e successivo;

- del provvedimento di diniego di Stato Maggiore dell’Esercito- Dipartimento Impiego del Personale M_DE 24094 REG2018 0102472 del 16 novembre 2018 a firma del Capo del Dipartimento e del relativo allegato destinatario De US PP CI conosciuto nella suddetta data e di ogni altro atto connesso antecedente coevo e successivo;

- del Provvedimento di diniego di Stato Maggiore dell’Esercito- Dipartimento Impiego del Personale M_DE 24094 REG2018 0102487 del 16 novembre 2018 a firma del Capo del Dipartimento destinatari ET AE e RU EL conosciuto il 20 novembre 2018 e di ogni altro atto connesso antecedente coevo e successivo;

e per l’accertamento

del diritto di tutti i ricorrenti alla corresponsione dell'indennità di trasferimento prevista dall'art. 1 della Legge 29 marzo 2001 n. 86, dell’indennità di prima sistemazione ex art. 21 della L. 836/73 nonché di ogni e qualsivoglia beneficio e/o trattamento conseguente al trasferimento suindicato

e la conseguente condanna

dell'Amministrazione resistente al pagamento delle somme relative alle indennità sopra richieste oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria dal sorgere del diritto sino all'effettivo soddisfo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 12 maggio 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I signori PP CI De US (in seguito, De US), Sergente Maggiore Capo Qualifica Speciale, AE ET (in seguito, ET), Caporale Maggiore Scelto, e EL RU (in seguito RU), Caporale Maggiore Scelto, arruolati nell’Esercito, erano assegnati al Reggimento NI ER (1°) con sede a LO (TO).

1.1. A seguito della dislocazione del loro reparto a Bellinzago Novarese (NO), dall’1 luglio 2013, De US veniva trasferito al Comando per la Formazione e Scuola di Applicazione di Torino e ET e RU presso il Comando Forze Operative e Terrestri di Supporto di Verona.

1.2. I ricorrenti presentavano all’Amministrazione resistente istanza per la corresponsione dell’indennità di trasferimento di cui all’art 1 della legge n. 86 del 29 marzo 2001 e degli ulteriori benefici: De US in data 8 novembre 2018, ET e RI in data 23 ottobre 2018.

1.3. Tali istanze venivano respinte dall’Amministrazione resistente:

- l’istanza di De US, con provvedimento del Comandante del 7º Reggimento Alpini del 14 novembre 2018, in quanto si tratterebbe di trasferimento “ a domanda ” e pertanto senza oneri a carico dell’Amministrazione Militare e altresì, con provvedimento di diniego dello Stato Maggiore dell’Esercito del 16 novembre 2018, “ per intervenuta prescrizione del credito essendo trascorsi più di cinque anni tra la presentazione delle stesse e l’attuazione dei relativi movimenti, senza che medio tempre siano intervenuti atti interruttivi del termine prescrizionale ( Tar Veneto sez 1^ 08.03.2017. n.233) ”;

- le istanze di ET e RI, con provvedimento dello Stato Maggiore dell’Esercito del 16 novembre 2018, per intervenuta prescrizione del credito.

2. Con ricorso, notificato in data 10 gennaio 2019 e depositato in data 29 gennaio 2019, i ricorrenti hanno impugnato i sopra indicati provvedimenti di diniego dell’indennità sulla base dei seguenti motivi.

I - V iolazione dell’art. 1 della legge 29/03/2001 n. 86 per errata interpretazione ed applicazione; eccesso di potere e violazione di legge per erronea carente, illogica ed incongrua motivazione ed istruttoria; eccesso di potere per erronea valutazione e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; violazione dell’art. 97 della costituzione e del principio del buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa ed eccesso di potere per ingiustizia manifesta .

In particolare anche il trasferimento di De US sarebbe avvenuto “ d’autorità ”, non “ a domanda ”.

A seguito della chiusura della caserma di LO, il ricorrente si sarebbe limitato a manifestare la propria adesione al trasferimento al Comando per la Formazione e Scuola di Applicazione di Torino, proposto dall’Amministrazione resistente.

Anche a fronte del gradimento espresso sulla destinazione, il trasferimento resterebbe un “ trasferimento d’autorità ”.

Inoltre, in relazione alla posizione dei tre ricorrenti, non sussisterebbero i presupposti per l’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 1, comma 1 bis , della legge n. 86 del 2001: la sede di destinazione infatti non sarebbe limitrofa e disterebbe più di km. 10 dalla destinazione di provenienza. Il Reggimento NI ER (1°) (Ente di provenienza) e il Comando per la Formazione e scuola di Applicazione di Torino e il Comando Forze Operative e Terrestri di Supporto di Verona (Enti di destinazione) avrebbero natura operativa e non presentano alcuna circoscrizione territoriale di competenza (Cons. Stato, Sez. IV, 17 luglio 2018, n. 4351).

II - Errata applicazione dell’art. 2948 cod. civ e mancata applicazione dell’art.2946 cod. civ.; mancata ed errata applicazione/interpretazione dell’art 2935 cod. civ. e 2963 cod. civ.; errata applicazione dell’art. 2 r.d.l. 19 gennaio 1939 n. 295 e dell’articolo unico d.l.lgt. 2 agosto 1917, n. 1278; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per istruttoria e motivazione carenti, erronee, illogiche ed incongrue .

L’indennità di cui trattasi sarebbe sottoposta non al termine di prescrizione quinquennale, bensì al termine ordinario di prescrizione.

L’indennità di trasferimento avrebbe infatti natura non retributiva perché erogata una tantum al fine di compensare i disagi connessi al trasferimento ed in ragione della sussistenza di margini di valutazione da parte dell’Autorità in ordine alla sussistenza dei requisiti normativi in capo al richiedente.

III - Violazione dell’art.1 della legge 29 marzo 2001 n. 86 per errata interpretazione ed applicazione; mancata ed errata applicazione/interpretazione dell’art 2935 e 2963 cod. civ.; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per istruttoria e motivazione carenti, erronee, illogiche ed incongrue.

Anche applicando il termine quinquennale di prescrizione solo una parte dell’indennità sarebbe prescritta.

L’indennità deve essere corrisposta mensilmente e i ricorrenti sono stati trasferiti nel luglio del 2013 e hanno chiesto l’indennità nell’ottobre/novembre del 2018.

3. Il Ministero della Difesa si costituiva in giudizio, eccependo in via preliminare l’incompetenza territoriale del Giudice adito: in caso di trasferimento sarebbe competente non il T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di destinazione, bensì il T.A.R. in cui è situata la sede di servizio prima del trasferimento.

Inoltre De US sarebbe stato trasferito da LO a Torino in virtù dei provvedimenti impugnati e a BE solo a seguito di sua specifica richiesta.

Nel merito il Ministero rilevava che l’indennità di trasferimento a seguito del mutamento della sede di servizio dovuto a soppressione (o diversa dislocazione) del reparto di appartenenza spetterebbe esclusivamente “ prima dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 163, legge 24 dicembre 2012, n. 228 ”, ossia se il trasferimento sia avvenuto anteriormente all’1 gennaio 2013, mentre nel caso di specie il trasferimento è stato disposto dal luglio 2013.

4. Con memoria depositata in data 9 aprile 2021, il ricorrente dava atto che il Ministero resistente aveva provveduto alla corresponsione integrale dell’indennità di prima sistemazione e dell’indennità “ una tantum ” mentre per quanto riguarda l’indennità di trasferimento aveva determinato l’importo dovuto tenendo conto della prescrizione quinquennale.

Applicando la prescrizione decennale – come dovuto secondo i ricorrenti – il Ministero sarebbe debitore nei confronti di De US di € 2.617,60 lordi (pari a 4 mesi e 8 giorni di indennità) e nei confronti di ET e RU di € 2.290,40 lordi (pari a 3 mesi e 22 giorni di indennità).

In subordine, anche applicando il termine quinquennale di prescrizione, l’Amministrazione avrebbe calcolato erroneamente le somme dovute, senza tenere conto che ai sensi dell’art. 2963 cod. civ. la prescrizione a mesi si verifica nel mese di scadenza e nel giorno di questo corrispondente al giorno del mese iniziale, vale a dire da ogni scadenza mensile successiva alla data del trasferimento.

In particolare, per ET e RU non sarebbe prescritta la mensilità “1.10.2013-31.10.2013”, pertanto ad essi spetterebbe un’indennità pari a 9 mesi anziché a 8 mesi e 8 giorni come corrisposta dal Ministero, per l’importo di €. 449,90 lordi (€ 20,45 x 22 giorni) ciascuno.

A De US spetterebbe un’indennità di 8 mesi anziché di mesi 7 e 22 giorni, come corrisposta dal Ministero, per l’importo di €. 163,60 lordi (€ 20,45 x 8 giorni).

I ricorrenti chiedevano quindi la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse al ricorso per gli importi corrisposti e la condanna del Ministero al pagamento delle differenze di cui sopra.

5. All’udienza del 12 maggio 2021 la causa veniva trattenuta in decisione.

6. In via preliminare va respinta l’eccezione di incompetenza dedotta dal Ministero resistente.

La giurisprudenza richiamata dal Ministero (Cons. Stato, Sez. IV, 5 aprile 2017, n. 1581) risulta infatti riferibile alle ipotesi in cui l’oggetto del giudizio è l’impugnazione del provvedimento di trasferimento e vi sono quindi evidenti esigenze di garanzia di uniformità del giudicato.

Nel caso di specie, invece, l’oggetto del giudizio è unicamente la corresponsione dell’indennità di trasferimento per il quale non paiono sussistere ragioni per discostarsi dal criterio generale dell’attuale sede di servizio.

Va pertanto confermata la competenza del giudice adito.

7. Nel merito, a seguito della avvenuta corresponsione dell’indennità ai ricorrenti, il ricorso va dichiarato in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse – in relazione alle mensilità per le quali è stata già corrisposta l’indennità – e in parte va accolto nei sensi e nei limiti di seguito precisati.

7. 1. Risulta fondato il primo motivo di ricorso.

Il trasferimento del militare ad altra sede, disposto a seguito della soppressione dell’ente o della struttura alla quale il suddetto dipendente era originariamente assegnato, si qualifica necessariamente come trasferimento d’ufficio in quanto preordinato alla soluzione di un problema insorto in conseguenza di una scelta organizzativa della stessa Amministrazione. Pertanto, a seguito del mutamento della sede di servizio dovuto a soppressione (o diversa dislocazione) del reparto di appartenenza (o relative articolazioni), anche in presenza di clausole di gradimento (o istanze di scelta) della nuova sede, al militare spetta l’indennità di trasferimento (Cons. Stato, Ad. Plen. 29 gennaio 2016, n. 1).

7.1. Non condivisibile è l’assunto del Ministero secondo cui l’indennità di trasferimento spetterebbe esclusivamente per i trasferimenti disposti “ prima dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 163, legge 24 dicembre 2012, n. 228 ”.

L’art. 1, comma 163, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, si è limitato ad aggiungere all’art. 1 della legge n. 86 del 2001 il comma 1 bis ai sensi del quale: “L'indennità di cui al comma 1 nonché ogni altra indennità o rimborso previsti nei casi di trasferimento d'autorità non competono al personale trasferito ad altra sede di servizio limitrofa, anche se distante oltre dieci chilometri, a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni”.

Ed è stato già chiarito che il Reggimento NI ER (1°) (Ente di provenienza) ha natura operativa e non presenta alcuna circoscrizione territoriale di competenza: ne consegue quindi che “ non ricorre la necessità di fornire alcuna dimostrazione in ordine alla appartenenza della sede di destinazione e di quella di provenienza a due circoscrizioni territoriali di competenza diverse e non limitrofe ” (Cons. Stato, Sez. IV, 17 luglio 2018, n. 4351).

La sede di destinazione a cui sono stati assegnati i ricorrenti risulta in un altro Comune e a distanza superiore a km. 10 rispetto alla sede di provenienza.

Pertanto l’indennità doveva essere riconosciuta.

8. Infondato è il secondo motivo con cui i ricorrenti lamentano che sarebbe stata erroneamente applicata alla fattispecie la prescrizione quinquennale anziché quella ordinaria.

8.1. In base all’art. 1, comma 1, legge n. 86 del 29 marzo 2001, “ al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, agli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui al Codice dell'ordinamento militare emanato con decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, e, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139, al personale appartenente alla carriera prefettizia, trasferiti d'autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi ”.

Per quanto riguarda il regime della prescrizione dell’indennità di trasferimento, non si ravvisa unicità degli orientamenti giurisprudenziali.

Il Collegio ritiene tuttavia di aderire all’indirizzo espresso dalla sentenza del Consiglio di Stato che ribadisce come il diritto alla percezione dell’indennità di trasferimento ex art. 1 legge n. 86 del 2001 si prescrive in cinque anni (Sez. IV, 4 marzo 2019, n. 1470).

In questa decisione è stato infatti affermato che: “ Il Collegio, melius re perpensa, ritiene che il diritto alla percezione dell’indennità di trasferimento ex art. 1 legge n. 86 del 2001 si prescrive in cinque anni.

L’art. 2, comma 1, del R.D.L. n. 295 del 1939 – nel testo modificato dalla legge n. 428 del 1985 - stabilisce che ‘le rate di stipendio e di assegni equivalenti, le rate di pensione e gli assegni indicati nel D.L.Lgt. 2 agosto 1917, n. 1278, dovuti dallo Stato, si prescrivono con il decorso di cinque anni’.

La disposizione è stata così sostituita dall’art. 2 della legge citata n. 428 del 1985, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 50 del 1981, che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma precedentemente contenuta nel medesimo art. 2, primo comma, del R.D.L. 19 gennaio 1939, n. 295, la quale fissava in due anni il termine di prescrizione delle rate di stipendio ovvero di pensione, nonché degli assegni indicati nel D.L.Lgt. 2 agosto 1917, n. 1278.

Ora, se è vero che l’allegato 1 del decreto legge n. 200 del 2008, convertito con modificazioni dalla legge n. 9 del 2009, ha abrogato il D.L.Lgt. n. 1297 del 1917 (che fa riferimento anche alle indennità di tramutamento e consimili), è altrettanto vero che il contenuto di tale norma è stato recepito, attraverso un c.d. rinvio statico, nell’art. 2, comma 1, R.D.L. n. 295 del 1939 e nell’art. 2 della legge n. 428 del 1985 che non hanno costituito oggetto di abrogazione.

In altri termini, l’art. 2 della legge n. 428 del 1985, nel sostituire il primo comma dell’art. 2 del R.D.L. n. 295 del 1939, che fa riferimento agli assegni indicati nel D.L.Lgt. n. 1278 del 1917, ha operato un rinvio statico a tale disposizione, con conseguente incorporazione della norma oggetto del rinvio in quella rinviante e con l’ulteriore conseguenza che le vicende della disposizione oggetto di rinvio non si riflettono sul rinvio stesso.

Né, è possibile ritenere che dalla natura non retributiva dell’indennità in questione possa di per sé derivarne l’applicazione del termine prescrizionale di dieci anni (applicabile ai sensi dell’art. 2946 c.c. ‘salvi i casi in cui la legge disponga diversamente’), e ciò in presenza di una normativa di carattere speciale, che prevede al riguardo l’applicazione del termine di prescrizione quinquennale.

Inoltre, la natura indennitaria e non retributiva dell’indennità di trasferimento non esclude, ovviamente, che anche tale emolumento trovi la sua fonte nel rapporto di lavoro, per cui, in senso lato, è legato esso stesso da vincolo sinallagmatico con lo svolgimento della prestazione lavorativa.

In definitiva, già nel vigore della legge n. 100 del 1987, come poi della n. 86 del 2001, l'indennità di trasferimento è sempre stata assoggettata a prescrizione quinquennale. Il dies a quo del termine di prescrizione, peraltro, non coincide con le verifiche dell'amministrazione circa la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento, ma, secondo la regola generale, deve essere individuato nel momento in cui il credito può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), vale a dire in ogni scadenza mensile successiva alla data del trasferimento ” (cfr. Cons. Stato, n. 1470 del 2019 cit.; conformi, T.A.R. Lazio, Sez. I Bis, 25 gennaio 2021, n. 996; T.A.R. Veneto, Sez. I, 28 aprile 2017, n. 419).

In definitiva l’indennità di trasferimento deve ritenersi sottoposta a prescrizione quinquennale.

9. Con il terzo motivo i ricorrenti, tuttavia, lamentano che anche applicando il termine quinquennale di prescrizione solo una parte dell’indennità sarebbe prescritta.

E a seguito del pagamento posto in essere dal Ministero resistente, le domande proposte sarebbero divenute improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse in relazione alle somme ricevute, residuando esclusivamente il credito di €. 449,90 lordi (€ 20,45 x 22 giorni) ciascuno a favore di ET e RU e di €. 163,60 lordi (€ 20,45 x 8 giorni) a favore di De US.

9.1. Sotto quest’ultimo profilo il terzo motivo è fondato, in quanto, come indicato dagli stessi ricorrenti, il trasferimento nella nuova sede è intervenuto nel luglio 2013 e ET e RU risultano avere interrotto la prescrizione con la diffida del 23 ottobre 2018, mentre De US con la diffida dell’8 novembre 2018.

Va infatti ricordato che l’indennità in questione viene pagata, come previsto dall’art. 1 della legge n. 86/2001, in 24 rate mensili a partire dall’avvenuto trasferimento e, ai sensi del richiamato art. 2963 cod. civ., la prescrizione a mesi si verifica nel mese di scadenza e nel giorno di questo corrispondente al giorno del mese iniziale e anche l'indennità di trasferimento si prescrive secondo la regola generale da quando il credito può essere fatto valere, vale a dire da ogni scadenza mensile successiva alla data del trasferimento (T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 marzo 2017, n. 233).

In particolare, per ET e RU non risulta prescritta la mensilità “ 1.10.2013-31.10.2013 ”: pertanto a tali ricorrenti spetta un’indennità pari a 9 mesi anziché a 8 mesi e 8 giorni come corrisposta dal Ministero.

A De US spetta invece un’indennità pari 8 mesi anziché a mesi 7 e 22 giorni, come corrisposta dal Ministero.

Le indennità in questione devono quindi essere corrisposte ai ricorrenti anche per l’indicata parte residua, con aggiunta degli interessi legali dalla data di scadenza a seguito di trasferimento sino al soddisfo. Su detta somma non spetta la rivalutazione monetaria, in ragione del carattere non retributivo delle indennità in questione (T.A.R. Umbria, Sez. I, 22 giugno 2020, n. 261; T.A.R. Veneto, Sez. I, 1 marzo 2007, n. 584).

10. Il ricorso va pertanto dichiarato in parte improcedibile, in relazione alle mensilità già corrisposte, e in parte va accolto nei limiti e nei sensi di cui sopra, con condanna dell’Amministrazione a corrispondere ai ricorrenti la parte residua dell’indennità di trasferimento ex l’art. 1, comma 1, legge n. 86 del 29 marzo 2001, nei termini indicati, oltre interessi legali sino al soddisfo.

11. Quanto alle spese di lite, tenuto conto del contrasto giurisprudenziale in ordine al termine di prescrizione dell’indennità di trasferimento e dell’accoglimento solo parziale del ricorso, sussistono i presupposti per disporne l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto;

- in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;

- in parte lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, con conseguente condanna dell’Amministrazione a corrispondere ai ricorrenti la parte residua dell’indennità di trasferimento ex art. 1, comma 1, legge n. 29 marzo 2001, n. 86, nei termini indicati, oltre interessi legali sino al soddisfo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO