Pubblicato il 30/05/2025

N. 01733/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01722/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AT (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1722 del 2024, proposto da
ZI OL e OV OL, rappresentati e difesi dagli avvocati Salvatore Catalano e Fabrizio Tigano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sabrina Terrana e Stefania Scavuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

della determina n. 6527 del 25.07.2024, con la quale è ingiunta la demolizione di opere di contenimento ritenute abusive e ripristino dello stato dei luoghi e di ogni atto connesso, allo stato ignoto, ivi compresa la nota prot. n. 80494 del 19.02.2024 e di ogni suo allegato, ovvero la nota prot. n. 74062 del 12.02.2024 della Polizia Municipale, con visura e fascicolo fotografico, nonché, ove occorra, del Disciplinare adottato dalla Città Metropolitana di Messina, approvato con deliberazione di Giunta Comunale n. 810 del 13.12.2019;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2025 la dott.ssa Valeria Ventura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente proposto, parte ricorrente impugna il provvedimento del Comune di Messina n. 6527 del 25.7.2024, notificato il 28.8.2024, con il quale è stata ingiunta la demolizione, ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. n.380 del 2001, “delle opere edilizie di contenimento (muri) abusivamente realizzate, modificative del tracciato della strada comunale “Pepe”, villaggio Santo Stefano Briga” .

Espongono, in punto di fatto, gli odierni ricorrenti, per quanto di interesse, quanto segue: a) di essere comproprietari della particella catastale n. 1342 (ex 1170), confinante con la strada comunale “Pepe”; b) con nota prot. n. 80494 del 19.2.2024, non conosciuta, il Dipartimento Servizi Tecnici Servizio Manutenzione Strade ed Impianti avrebbe accertato un’attività abusiva tesa a determinare un restringimento nell'anzidetta via comunale. In particolare, a detta nota sarebbe stata allegata anche la nota prot n. 74062 del 12.2.2024 della Polizia Municipale, Squadra reati ambientali, ove si riferisce che " la strada comunale Pepe, subiva un significativo restringimento (accertato già nel 2006) in corrispondenza della su menzionata particella (n. 1342 ex 1170) rispetto alla larghezza iniziale di circa 3,00 m.l. di oltre 1,70 m.l. protraendosi per circa 16 m.l.; secondo la P.M. la modificazione è stata "verosimilmente determinata dalla realizzazione di strutture di contenimento, con annessa recinzione precaria in sommità, oltre alla presenza di una rampa di accesso alla proprietà rurale corrispondente alla particella n. 1342 (ex 1170) "; c) conseguentemente, è stata emessa l’ordinanza-ingiunzione oggetto di gravame n. 6527/2024, con la quale il Comune ha ordinato " la demolizione delle opere abusive meglio sopra esposte, lo sgombero dell'area abusivamente occupata per il ripristino dello stato dei luoghi (cioè del tratto di strada comunale abusivamente ristretto), con l'avvertenza che in caso di inottemperanza si procederà alla rimozione d'ufficio delle opere eseguite, ponendo le spese a carico degli intestatari. Ai sensi dell’art. 31 comma 4 bis del D.P.R. 380 del 06.06.2001, constatata l’inottemperanza all’ordinanza ingiunzione ai sensi dell’art. 35 del DPR 380/2001, sarà irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari a 20.000 euro "; d) in data 23.09.2024, il tecnico incaricato dai ricorrenti si è recato presso gli uffici comunali ed ha formalizzato istanza di accesso agli atti, ma ad oggi nessuna documentazione è stata trasmessa.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1. -Violazione degli artt. 3, 7 e 21 octies l.n. 241/1990; difetto di motivazione e sviamento di potere . Lamentano i ricorrenti l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, tenuto conto in particolare del fatto che gli stessi sarebbero estranei alla realizzazione dell’abuso, risalente al 2006, e ben avrebbero potuto pertanto apportare elementi utili nel procedimento.

2. -Violazione dell'art. 35 d.p.r. n. 380/2001; sviamento di potere e difetto di motivazione .

Deducono i ricorrenti che l'abuso, realizzato da altri sulla strada comunale “Pepe”, sarebbe stato loro addebitato solo in quanto proprietari della particella confinante la strada. Non sarebbe stata, inoltre, rispettata la sequenza procedimentale imposta dall’art. 35 del d.P.R. n. 380/2001 che prevede il previo invio di una diffida.

3. -Violazione dell'art. 31 c. 1 e 4 bis d.p.r. n. 380/2001; sviamento di potere, illogicità manifesta e violazione del principio di proporzionalità .

Erroneamente il Comune avrebbe applicato l’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001, non potendo ricondursi le opere in contestazione, non soggette a permesso di costruire, alla fattispecie contemplata dalla norma richiamata.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Messina per resistere al ricorso e con memoria in data 18 ottobre 2024 ha chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.

3. In data 23.10.2024, il ricorrente ha depositato una perizia tecnica con documentazione fotografica ed ha chiesto un breve rinvio della trattazione dell’istanza cautelare incidentalmente proposta.

4. Alla camera di consiglio del 6.11.2025 i ricorrenti hanno rinunciato alla domanda cautelare.

5. In vista della trattazione della causa in pubblica udienza le parti hanno scambiato memorie e repliche.

6. Alla pubblica udienza in data 12 marzo 2025, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è parzialmente fondato nei termini di seguito specificati.

7.1. Infondato è il primo motivo con cui i ricorrenti si dolgono della mancata comunicazione di avvio del procedimento.

Per giurisprudenza granitica “ I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi - quale l'ordine di demolizione - sono provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime, con la conseguenza che per la loro adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto e non essendo richiesta una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare ” (ex multis Consiglio di Stato sez. VII, 29/03/2023, n. 3279).

In particolare, l’ordinanza gravata è stata adottata dal Comune di Messina ex art. 35 del d.P.R. n. 380/2001, nel qual caso è la stessa disposizione normativa a non lasciare all'ente locale alcuno spazio per valutazioni discrezionali e ad imporre, una volta accertata la realizzazione di interventi eseguiti abusivamente su suoli demaniali, di ordinarne la demolizione.

7.2. Infondato è anche il secondo motivo in quanto:

-l'ordine di demolizione, anche quello previsto dall'art. 35 D.P.R. n. 380 del 2001, trova applicazione non solo a carico del responsabile dell’abuso, ma anche a carico di chi non abbia commesso la violazione e si trovi al momento dell'irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell'ordine giuridico violato. Sul concetto di “responsabile” dell’abuso la giurisprudenza ha anche di recente ribadito che “[...]Infine, va evidenziato che (anche) nelle ipotesi di opere realizzate senza titolo abilitativo su area demaniale, i provvedimenti repressivi adottati all'Amministrazione devono essere rivolti nei confronti di chi abbia in concreto una relazione giuridica o anche materiale con il bene ”(ex multis T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 7 luglio 2023, n. 607; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 27 novembre 2020, n.12668; T.A.R. Abruzzo L'Aquila, Sez. I, 31 luglio 2024, n. 367; Consiglio Stato, 19 ottobre 2017 n. 4837);

-l’assenza di una autonoma diffida che preceda il provvedimento di ripristino, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, non è idonea ad inficiare il provvedimento sanzionatorio ex art. 35, D.P.R. n. 380 del 2001 attesa la natura vincolata dell’attività dell’amministrazione (Cons. Stato, VII, 25.9.2024 n. 7761). Ed invero, «[l]a mancanza della preventiva diffida prevista dall'art. 35 del d.P.R. n. 380 del2001 non inficia la validità dell'ordinanza di demolizione, in quanto la diffida stessa risponde solo allo scopo di consentire al privato di adempiere spontaneamente; inoltre, il legislatore non ha indicato un lasso temporale minimo che deve intercorrere tra la diffida e il conseguente ordine di demolizione, talché alla diffida può seguire immediatamente l'ordinanza di demolizione oppure la diffida può avere contestuale valore di ordine di demolizione, senza che il destinatario possa trarre alcun concreto beneficio dalla notificazione della prima né alcuna lesione della sua mancanza » (Consiglio di Stato, 04/04/2024, n.3089).

7.3. Il Collegio reputa invece fondato il terzo motivo di doglianza.

L'art. 35 del D.P.R. 380/2001 disciplina gli interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, prevedendo un regime sanzionatorio speciale e più rigoroso rispetto a quello ordinario stabilito dall'art. 31 dello stesso decreto, che riguarda le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto allo stesso, su suoli privati.

In particolare, la norma citata non prevede l’irrogazione di sanzioni pecuniarie nei confronti dei soggetti responsabili dell’abuso edilizio attesa la particolare gravità della condotta sanzionata, che riguarda la costruzione di opere abusive su suoli pubblici (Consiglio di Stato, Sez. II, 15 luglio 2019, n. 4922; T.A.R. Catanzaro, Sez. II, 14 settembre 2021, n. 1619; T.A.R. Palermo, Sez. II, 23 ottobre 2015, n. 2687).

Ai sensi dell’art. 35, T.U. E., infatti, qualora sia accertata la realizzazione di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio con diffida non rinnovabile ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo (Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 agosto 2016, n. 3739). In caso di inottemperanza è prevista la demolizione del manufatto abusivo a cura del Comune e a spese del responsabile dell’abuso.

L’art. 35 del D.P.R. n. 380 del 2001 non contempla alcuna ipotesi alternativa alla demolizione, né prevede ovviamente, trattandosi di beni di proprietà di altro ente pubblico ovvero di beni già di proprietà del comune, alcuna acquisizione gratuita al patrimonio (T.A.R. Napoli, sez. VII, 05 ottobre 2020, n. 4266).

L’onere economico della demolizione, nel caso di cui all’art. 35 menzionato, non è a carico del Comune, ma in ogni caso dell’autore dell’illecito e ciò spiega la mancata previsione della sanzione pecuniaria, che l’art. 31, comma 4 ter, del T.U. dell’edilizia destina esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive ormai entrate nel patrimonio comunale, oltre che all’acquisizione di aree destinate a verde pubblico.

È, quindi, da escludere l’applicazione della disciplina di cui all’art. 31 e della sanzione pecuniaria prevista all’art. 31, comma 4 bis, D.P.R. n. 380 del 2001 alle fattispecie nelle quali è applicabile l’art. 35 più volte menzionato.

L’irrogazione della sanzione pecuniaria da parte dell’Amministrazione, pertanto, esula dalla disciplina di cui all’art. 35 D.P.R. n. 380 del 2001 (Consiglio di Stato, Sez. VII, 21/10/2022, n. 8987; 2/11/2022, n 9459).

La sanzione pecuniaria ex art. 31-bis, comma 4, del D.P.R. n. 380/2001 opera, in particolare, solo in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione e non è estendibile analogicamente alla diversa ipotesi di cui all’art 35 del T.U.E., in ragione proprio della natura sanzionatoria della stessa (in termini Consiglio di Stato, VI, 15 marzo 2024, n. 2522 con richiamo sulla natura sanzionatoria a Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2023, n. 3727).

Ne consegue l’illegittimità dell’ordinanza impugnata, nella parte in cui è stata disposta l’applicazione di una sanzione pecuniaria, con conseguente annullamento del provvedimento nella parte relativa.

7.3. Infine, osserva il Collegio che in aderenza con la previsione di cui all’art. 35, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001 secondo cui “ la demolizione è eseguita a cura del comune ed a spese del responsabile dell'abuso” , nel provvedimento è testualmente indicato quanto segue: il Comune “ ordina/diffida entro giorni 30 dalla notifica della presente, la demolizione delle opere abusive meglio sopra esposte, lo sgombero dell'area abusivamente occupata per il ripristino dello Stato dei luoghi (cioè del tratto di strada comunale abusivamente ristretto), con l'avvertenza che in caso di inottemperanza si procederà alla rimozione d'ufficio delle opere eseguite, ponendo le spese a carico degli intestatari .”. Ne consegue che, una volta decorso il termine assegnato, spetterà al Comune eseguire la demolizione a spese del responsabile dell'abuso.

8. Alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso deve essere parzialmente accolto.

9. La soccombenza parziale e la peculiarità delle questioni trattate consentono, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., di disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di AT (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla l’ordinanza impugnata nella parte in cui è stata disposta l’applicazione di una sanzione pecuniaria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in AT nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Daniele Profili, Primo Referendario

Valeria Ventura, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valeria Ventura	Aurora Lento

IL SEGRETARIO