Pubblicato il 15/03/2022

N. 00213/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01270/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1270 del 2021, proposto da
Società VI ID & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela A. Barison e Manuela Caporale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Biella, non costituita in giudizio;

nei confronti

Green Service S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del diniego all'accesso agli atti, parziale, formatosi in data 14/12/2021 sulla domanda di accesso agli atti avanzata dalla ricorrente alla Provincia di Biella in relazione alla gara avente ad oggetto l'affidamento del “SERVIZIO DI MANUTENZIONE DEL VERDE PUBBLICO PER IL PERIODO 2021 - 2023 NEL COMUNE DI VIGLIANO BIELLESE” CIG 8883284DD9, con la quale la IT VI richiedeva copia dell'offerta e dei giustificativi presentati dalla prima classificata GREEN SERVICE S.r.l.;

nonché per l'annullamento

della nota della Provincia di Biella del 22/11/2021, e della nota del 30/11/2021, nonché di tutti gli atti antecedenti, prodromici, preordinati, sequenziali e in ogni caso connessi all'inerente procedimento,

nonché per l'accertamento del diritto all'accesso agli atti avanzato dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2022 la dott.ssa Valentina Caccamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società VI ID & C. S.a.s. (di seguito solo “Società VI ID”) partecipava alla gara indetta dalla Provincia di Biella avente ad oggetto l’affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico per il periodo 2021-2023 nel Comune di Vigliano Biellese, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del D.Lgs. 50/2016.

2. All’esito della procedura, la ricorrente risultava seconda in graduatoria, avendo offerto un ribasso del 29,03%, dietro l’aggiudicataria Green Service S.r.l., che aveva offerto un ribasso pari al 33,47%.

3. In data 5.11.2021 la ricorrente rivolgeva alla stazione appaltante istanza di accesso agli atti, chiedendo l’ostensione dei verbali di gara, nonché della documentazione costituente l’offerta dell’aggiudicataria, di quella a comprova dei requisiti auto-dichiarati e delle giustificazioni presentate in sede di verifica di congruità dell’offerta, con relativo provvedimento finale.

4. Con nota prot. in data 22.11.2021, la Provincia di Biella accoglieva parzialmente la domanda della ricorrente, ritenendo che nulla ostasse all’ostensione della documentazione amministrativa, dell’offerta economica e dei verbali della procedura, ma rifiutava l’accesso alle giustificazioni rese ai fini della valutazione della congruità dell’offerta a fronte dell’opposizione dell’operatore economico, secondo cui detti giustificativi conterrebbero “ informazioni tecniche ed economiche che costituiscono segreto commerciale ai sensi dell'art. 98 del D.Lgs. 30/2005 ” e, in particolare, “ dati relativi a specifiche e riservate capacità tecniche o in genere gestionali proprie dell'impresa ” la cui divulgazione “ potrebbe arrecare un gravissimo vulnus alle strategie commerciali della scrivente Società ”.

5. L’amministrazione, pertanto, premessa la necessità di bilanciare gli opposti interessi alla difesa in giudizio e alla riservatezza commerciale, chiedeva alla ricorrente di “ dimostrare la stretta indispensabilità per costruire e fondare le azioni giudiziarie che si vogliono intraprendere ”, non ritenendo sufficiente a tal fine , la sola allegazione di essere legittimata a proporre ricorso al TAR “avverso il provvedimento di aggiudicazione disposto a favore di un concorrente privo dei requisiti di partecipazione", argomentazione che, peraltro, difetta di strumentalità rispetto alle giustificazioni ai fini della valutazione di congruità di cui si richiede l'ostensione ”.

6. Con nota del 26.11.2021, la ricorrente illustrava nel dettaglio le ragioni sottese alla domanda di accesso, al fine di dimostrare, come richiesto dall’amministrazione, l’indispensabilità dell’acquisizione documentale rispetto alla difesa in giudizio della propria posizione sostanziale. In particolare, evidenziava la mancanza, in capo a Green Service, dei requisiti di cui all’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010, nonché l’interesse a verificare il possesso della ISO 14001 e ogni altro giustificativo presentato per dimostrare la sostenibilità dell’offerta, non ritenendo possibile che detta impresa, avente sede a Perugia, potesse garantire ai propri lavoratori un salario conforme a norma per un servizio da erogarsi nel Comune piemontese di Vigliano Biellese.

7. Con comunicazione del 30.11.2021, ribadendo le proprie argomentazioni, la Provincia di Biella chiedeva alla ricorrente di “ specificare puntualmente: - l’ulteriore documentazione di cui si richiede l’ostensione, - nonché la “stretta indispensabilità” della stessa”, al fine di poter procedere alla compiuta valutazione dell’istanza di accesso ”.

8. Con nota del 3.12.2021, la ricorrente ha quindi richiesto: a) la documentazione relativa ai “ Requisiti per i Servizi (Servizi analoghi sviluppati nei 5 anni precedenti, Costo del personale, adeguata attrezzatura) ”, così da verificare se il possesso degli stessi fosse stato accertato dall’amministrazione in sede di comprova, non risultando nel DGUE dell’aggiudicataria alcuna dichiarazione in merito e non essendo stato esperito il soccorso istruttorio; b) l’analisi del costo della manodopera con indicazione del monte-ore dedicato e del costo delle attrezzature, del costo del materiale utilizzato o dei beni di consumo, l’analisi dei costi per le spese generali e per gli oneri di sicurezza interni esposti in offerta e l’indicazione dell’utile di impresa.

9. Con nota del 14.12.2021, la Provincia di Biella evidenziava, quanto ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, di aver già trasmesso la documentazione relativa al possesso della certificazione ISO 14001 e al sistema di gestione ambientale unitamente al provvedimento del 22.11.2021, null’altro precisando in merito alle ulteriori richieste della ricorrente sul punto. Rigettava definitivamente, inoltre, la richiesta di accesso alle giustificazioni rese ai fini della valutazione della congruità dell'offerta, ritenendo che la motivazione allegata – ovvero la titolarità della legittimazione a proporre ricorso al TAR avverso il provvedimento di aggiudicazione disposto a favore di un concorrente privo dei requisiti di partecipazione – non fosse sufficiente “ a dimostrare la stretta indispensabilità all'ostensione della documentazione richiesta ”.

10. Con il presente ricorso, la Società VI ID ha chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento di diniego e degli altri atti in epigrafe specificati, nonché l’accertamento del proprio diritto all’accesso agli atti, con conseguente ordine alla Provincia di Biella di esibire i documenti richiesti e consentire l’estrazione di copia.

11. A sostegno delle domande spiegate ha articolato, in un unico motivo, plurime censure di violazione di legge in relazione ai contenuti dell’art. 53 D. Lgs. n. 50/2016 che disciplina la materia dell’accesso nell’ambito delle gare per l’affidamento di contratti pubblici, anche in combinato disposto con l’art. 22 e ss. della Legge n. 241/1990, nonché eccesso di potere nella figura sintomatica dell’ingiustizia grave e manifesta.

12. Nessuno si è costituito in giudizio per l’amministrazione intimata e per la società controinteressata.

13. Alla camera di consiglio del 22 febbraio 2022, la causa è passata in decisione.

14. Il ricorso è fondato.

15. La disciplina normativa in tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è compendiata all’art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016, che introduce una serie di disposizioni derogatorie rispetto ai contenuti della disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. della Legge n. 241/1990 (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 7.01.2020, n. 64). In particolare, a mente del comma 5, lett. a) del citato articolo, “ sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; (…) ”, salvo che la richiesta ostensiva sia formulata “ ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto ” (art. 53, comma 6).

Tale disciplina di carattere speciale ammette l’accesso alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali inserite nell’offerta tecnica del concorrente, o comunque presenti agli atti di gara, solo e a condizione che le stesse siano esclusivamente funzionali a esigenze difensive del concorrente, nei limiti, cioè della “ stretta indispensabilità ” ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale. I due poli intorno a cui il legislatore ha costruito tale regolamentazione ruotano intorno al concetto di “segreto tecnico commerciale” rilevante nelle procedure di gara, che consente di delimitare l’ambito oggettivo delle informazioni potenzialmente sottratte all’accesso come eccezione al generale principio di trasparenza della pubblica amministrazione, e al criterio della “stretta indispensabilità”, che detta la misura del necessario nesso di strumentalità tra la documentazione coperta da segreto oggetto dell’istanza di accesso e l’utilizzo della stessa in uno specifico giudizio (Cons. di Stato, Sez. III, 16.02.2021, n. 1437; Cons. di Stato, Sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; Id., 01.07.2020 n. 4220).

16. Ciò posto, nel caso di specie, l’amministrazione ha motivato il diniego sull’istanza di accesso della ricorrente limitandosi a sostenere, per un verso, che “ le giustificazioni di prezzo, (in particolare gli allegati 2, 3 e 4), contengono infatti "informazioni tecniche ed economiche che costituiscono segreto commerciale ai sensi dell'art. 98 del D.Lgs. 30/2005" e, nello specifico, "dati relativi a specifiche e riservate capacità tecniche o in genere gestionali proprie dell'impresa" la cui divulgazione "potrebbe arrecare un gravissimo vulnus alle strategie commerciali della scrivente Società "”; per altro verso, ha ritenuto di aver soddisfatto le richieste ostensive relative ai requisiti di partecipazione alla gara, facendo tuttavia riferimento a documenti diversi da quelli specificamente indicati dalla ricorrente, da ultimo nella nota del 3.12.2021. Richiamati i principi generali in materia di accesso, quindi, la Provincia di Biella ha concluso che “ l'argomentazione fornita dall'odierno istante, il quale asserisce genericamente di "essere legittimato a proporre ricorso al TAR avverso il provvedimento di aggiudicazione disposto a favore di un concorrente privo dei requisiti di partecipazione", non sia sufficiente a dimostrare la stretta indispensabilità all'ostensione della documentazione richiesta ”.

17. Tali affermazioni, tuttavia, non possono ritenersi idonee a giustificare il diniego opposto alla ricorrente, poiché l’accessibilità dell’offerta, nonché dei giustificativi inerenti l’analisi dell’anomalia e congruità della stessa, non è limitata dalla presenza di generiche esigenze di riservatezza tecnico commerciale, ma soltanto dalla presenza di veri e propri segreti inerenti tali profili, che la parte controinteressata ha l’onere di dimostrare e documentare (TAR Piemonte, II, 09.12.2021, n.1159). Secondo consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, il concetto di segreto tecnico-commerciale rilevante nell’ambito dell’accesso ai documenti di una procedura di gara non può discostarsi “ dalla definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà Industriale, di cui all'art 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali debbano avere i requisiti di segretezza e rilevanza economica ed essere soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate ”.

18. Invero, al fine di bilanciare l’esigenza di trasparenza e quella di riservatezza rispetto a dati economico-produttivi dell’azienda, nella definizione di segreto tecnico-commerciale non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto. Ogni proposta dei partecipanti ad una procedura di gara, infatti, è in sé differente dalle altre, in quanto frutto di studi, dell’esperienza acquisita nel tempo, della specifica competenza e delle capacità della singola impresa, che consentono alla stessa di competere sul mercato, per cui, se fossero sufficienti tali elementi per delineare l’esistenza di un know how riservato, si finirebbe per sottrarre all’accesso l’intera offerta tecnica dei concorrenti, in quanto essa rappresenta, di fatto, il risultato della complessiva capacità professionale di ciascuna impresa. La qualifica di segreto tecnico o commerciale, pertanto, deve essere riservata a elaborazioni e studi di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 24/02/2020, n. 270).

19. Peraltro, l’operatore economico che intende far valere la riservatezza di dati e informazioni utilizzati nell’ambito della procedura di gara ha l’espresso onere di “ motivare e documentare che: le informazioni presenti in offerta (che costituiscono precipuo know-how) siano soggette al suo legittimo controllo; le informazioni ritenute oggetto di segreto siano state assoggettate a misure di segregazione e protezione specifiche; che le stesse non siano comunemente reperibili e che il fatto che siano riservate abbia uno specifico valore economico ” (TAR Piemonte, II, 09/12/2021, n.1159).

20. A fronte di tale preciso onere motivazionale, le argomentazioni dell’amministrazione si risolvono in formule stereotipate che non evidenziano alcuna reale forma di segreto industriale o commerciale, concretamente riferito a puntuali elementi dell’offerta tecnica, idoneo a giustificare un diniego all’accesso difensivo. Peraltro, nella nota del 3.12.2021, formulata quale invito alla completa ostensione della documentazione richiesta e formale atto di diffida, la ricorrente ha chiaramente dedotto le ragioni sottese alla richiesta di accedere ai documenti comprovanti, in capo all’aggiudicataria, i requisiti di partecipazione alla gara e alle delle giustificazioni prodotte in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta (distanza di circa 550 km tra la sede di Green Service e quella di esecuzione del contratto, a fronte di un ribasso che si discosta dai 4 ai 7 punti rispetto a quello delle offerte di imprese ubicate in prossimità dei luoghi di riferimento; assenza nel DGUE delle dichiarazioni sui servizi analoghi eseguiti nei 5 anni precedenti, costo del personale e adeguata attrezzatura, senza soccorso istruttorio). A fronte di tali richieste e tenuto conto delle apodittiche motivazioni fornite dall’amministrazione, correttamente la ricorrente evidenzia come non sarebbe dato comprendere “ quale segreto possa connotare il costo del lavoro giustificato, né quale altro segreto possa essere riferito ai lavori analoghi eseguiti in precedenza o al fatturato necessario per l’esecuzione del servizio ”.

21. In conclusione, il ricorso è fondato per le ragioni sopra esposte e va accolto, ordinandosi conseguentemente alla Provincia di Biella, in persona del Presidente pro tempore , di consentire alla Società VI ID l’accesso integrale ai documenti dalla stessa richiesti in relazione ai requisiti di partecipazione alla gara e alle giustificazioni presentate in sede di verifica di congruità dell’offerta, come dettagliatamente indicate nella nota della ricorrente del 3.11.2021.

22. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto ordina alla Provincia di Biella, in persona del Presidente pro tempore , di consentire alla parte ricorrente l’accesso, nei termini di cui in motivazione, entro 15 (quindici) giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Condanna la Provincia di Biella al pagamento delle spese di lite che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre iva e accessori di legge e con rifusione del contributo unificato; compensa le spese nei confronti di Green Service S.r.l.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Marcello Faviere, Referendario

Valentina Caccamo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valentina Caccamo	Gianluca Bellucci

IL SEGRETARIO