Pubblicato il 10/07/2020

N. 03017/2020 REG.PROV.COLL.

N. 04997/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4997 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Gregorio Costruzioni e Turismo s.r.l., in proprio e n.q. di capogruppo mandataria della costituenda ATI costituita con la Giuliani Environment S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Comune di Tocco Caudio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Eugenio Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Napoli alla via M. Cervantes 55/14;
Centrale Unica di Committenza Valle Vitulanese non costituito in giudizio;

nei confronti

La Società Hydrogeo S.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI con Impre.Ge.Ma s.a.s. e C.M.M. Costruzioni Generali S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giampiero Manzo, con domicilio eletto in Napoli al Viale Maria Bakunin n°14;
Impregema S.a.s. di NC MA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.M.M. Costruzioni Generali S.r.l. non costituito in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della determinazione n. 19 del 16.9.2019 nr. gen. 422 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’ATI Hydrogeo s.r.l. – Impre.ge.ma sas e C.M.M., in persona del legale rappresentante p.t., dei lavori di bonifica e messa in sicurezza dell’ex discarica comunale sita alla località Paodone nel Comune di Tocco Caudio CIG 678389573F; b) ove e per quanto lesivi, di tutti i verbali di gara; c) ove e per quanto lesiva, della determina n. 244 del 30.5.2017 d) ove e per quanto lesivi, degli avvisi ex art. 29 D.lgs. 50/2016 laddove pubblicati sul portale Amministrazione Trasparente; e) ove e per quanto lesiva, della determina a contrarre; f) ove e per quanto lesivi, del bando di gara, disciplinare di gara, del capitolato speciale di appalto laddove interpretati ovvero interpretati così come fatto dalla Stazione appaltante; g) ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori atti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio eventualmente sottoscritto nonché per la declaratoria del diritto al subentro nella esecuzione del servizio.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Gregorio Costruzioni e Turismo s.r.l. il 23\1\2020:

per la condanna al risarcimento dei danni patiti, ai sensi dell’art.30, comma 3 del c.p.a., a seguito del provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI controinteressata previo accertamento della illegittimità degli atti impugnati con il ricorso introduttivo.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Gregorio Costruzioni e Turismo s.r.l. il 3/3/2020:

per la condanna al risarcimento dei danni patiti, ai sensi dell’art.30, comma 3 del c.p.a., a seguito del provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI controinteressata previo accertamento della illegittimità degli atti impugnati con il ricorso introduttivo e inoltre della determinazione n.3 del 22.1.2020 nr. Gen.34 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Hydrogeo s.r.l. –e C.M.M. previa estromissione della società IMPREGEMA in uno alla successiva delibera n.24/2020.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Tocco Caudio, della Hydrogeo S.r.l. e della Impregema S.a.s. di NC MA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Maurizio Santise nella udienza pubblica del giorno 27 maggio 2020, svoltasi da remoto, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del D.L. n.18/2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 27/2020 e dell’art. 5 del D.P. n.14/2020/Sede, mediante l’utilizzo del software Microsoft Teams, individuato nelle indicazioni impartite dal Segretario Generale della G.A. e dal Servizio per l’Informatica della G.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso introduttivo, la ricorrente principale ha esposto quanto segue:

a) Con determinazione n. 225 del 13.9.2016, il Comune di Tocco Caudio indiceva gara per l’affidamento dei lavori di bonifica e messa in sicurezza dell’ex discarica comunale sita alla località Paudone, cui partecipava il costituendo raggruppamento, tra la società Gregorio Costruzioni e Turismo srl e la Giuliani Environment srl, che si classificava al terzo posto;

b) Con determina del Comune di Tocco Caudio n. 244 del 30.5.2017, veniva disposta l’aggiudicazione della gara in favore del Consorzio stabile Eragon;

c) con successiva determinazione nr.g 292 del 10.7.2017 il Comune di Tocco Caudio disponeva la revoca della predetta aggiudicazione in quanto “...da controlli effettuati nei confronti del Consorzio Eragon…risultava, …. un provvedimento interdittivo antimafia…” a carico dell’aggiudicataria;

d) con determina dirigenziale n. 422 dello scorso 16.9.2019 il Comune di Tocco Caudio ha disposto nuova aggiudicazione in favore dell’ATI composto da Hydrogeo srl, Impregema sas e CMM costruzioni Generali srl, divenuta prima classificata.

Con ricorso notificato all’amministrazione resistente e alle controinteressate e regolarmente depositato nella Segreteria del TA.R., la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 67, 84, 94, 95 e ss., 116 del d.lgs. 159/2011; art. 80 del d.lgs. 50/2016 - art. 3 L. 241/90; art. 97 Cost.) – Eccesso di potere – Illegittimità del provvedimento di aggiudicazione –carenza dei presupposti – difetto di motivazione.

La Hydrogeo srl e la Impregema sas si sono costituite regolarmente in giudizio, eccependo, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso e contestando, comunque, nel merito l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.

2. Con ricorso per motivi aggiunti depositati il 23 gennaio 2020 la ricorrente ha chiesto il risarcimento dei danni patiti “in via gradata e meramente tuzioristica allorché dalla documentazione processuale dovesse emergere una eventuale tardività/irricevibilità del ricorso introduttivo di tipo annullatorio”.

Con determina n. 34 del 22 gennaio 2020, il comune ha penso atto della estromissione e della sostituzione della impresa mandante Impre.ge.ma. sas.

Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti depositato il 3 marzo 2020 l’Ati ricorrente ha nuovamente riproposto la domanda risarcitoria senza, tuttavia, impugnare direttamente, chiedendone l’annullamento, la determina n. 34/2020.

Alla pubblica udienza del 27 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Ciò posto, va dichiarato in via preliminare improcedibile il ricorso introduttivo con cui è stata impugnata la determina dirigenziale n. 422 del 16.9.2019 con cui il Comune di Tocco Caudio ha disposto una nuova aggiudicazione in favore dell’ATI composto da Hydrogeo srl, Impregema sas e CMM costruzioni Generali srl, in quanto tale provvedimento è stato superato e sostituito dalla determina n. 34 del 22 gennaio 2020, con cui il Comune ha preso atto della estromissione e della sostituzione della impresa mandante Impre.ge.ma. sas ad opera di Hydrogeo s.r.l., ritenendo di non escludere l’Ati partecipante e di confermare l’aggiudicazione a quest’ultima.

4. Residuano, dunque, i due ricorsi per motivi aggiunti con cui la ricorrente ha chiesto il risarcimento dei danni.

Le due domande risarcitorie presuppongono la risoluzione della questione giuridica relativa alla possibilità per un’Ati di sostituire un’impresa mandante colpita da interdittiva antimafia.

L’art. 48, co. 18 del d.lgs. 50/2016 dispone che “Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

La norma, dunque, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, non impone alla stazione appaltante di escludere l’Ati dalla gara qualora un’impresa mandante del raggruppamento sia stata colpita da un’interdittiva antimafia, ma consente alla mandataria di estromettere quest’ultima e di assumere il lavoro, i servizi o le forniture in proprio o di assegnare altro mandante munito di idonea qualificazione.

Nella stessa prospettiva si colloca l’art. 95 del d.lgs. n. 159/2011 (Codice antimafia), che dispone: “1. Se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all'articolo 84, comma 4, ed all'articolo 91, comma 6, interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all'articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione puo' essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto”.

Nel caso di specie, l’Ati aggiudicataria, preso atto dell’interdittiva antimafia che ha colpito la mandante Impre.ge.ma. sas, ha provveduto all’estromissione della stessa e ha affidato alla mandante, CMM Costruzioni Generali srl, munita dei pertinenti requisiti di qualificazione, il relativo lavoro.

Correttamente la stazione appaltante, con determina n. 34 del 22 gennaio 2020, ha preso atto della estromissione e della sostituzione della impresa mandante Impre.ge.ma. sas e ha quindi confermato l’aggiudicazione.

Questa Sezione ha, peraltro, già evidenziato che “è illegittimo il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione definitiva emesso dall'amministrazione che, violando l'art. 95, comma 1, del codice antimafia, non abbia consentito all'impresa mandataria di conservare la suddetta aggiudicazione attraverso l'estromissione dall'ATI medesima dell'impresa mandante colpita da interdittiva antimafia: ai sensi della citata disposizione, invero, l'amministrazione deve tenere conto della volontà riparatrice espressa dalla società mandataria” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 09/01/2015, n.94).

Sulla stessa scia la giurisprudenza amministrativa consolidata secondo cui “è illegittimo il provvedimento con il quale un Comune revochi in autotutela, nei confronti di una A.t.i., l'aggiudicazione di una gara di appalto, motivato con riferimento al fatto che la mandante è stata destinataria di una informativa interdittiva antimafia, nel caso in cui l'impresa mandataria della medesima a.t.i. abbia tempestivamente e formalmente comunicato alla stazione appaltante di volersi avvalere della facoltà che consente alla mandataria, nei casi previsti dalla normativa antimafia, di eseguire i lavori facenti capo alla mandante estromessa anche indicando altra impresa” ( ex plurimis , T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 03/11/2016, n.2531).

Ne consegue che il provvedimento impugnato è immune dalle censure articolate dalla ricorrente.

Venuto meno il presupposto costitutivo dell’illecito, le domande risarcitorie vanno respinte non sussistendo alcun atto contra ius .

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo e respinge i ricorsi per motivi aggiunti;

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Tocco Caudio, che liquida in complessivi € 2.000,00, oltre accessori come per legge;

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Società Hydrogeo S.r.l., che liquida in complessivi € 2.000,00, oltre accessori come per legge;

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Impregema S.a.s. di NC MA, che liquida in complessivi € 2.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del 27 maggio 2020 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, del D.L. n.18/2020, convertito con l. n. 27/2020, mediante l’utilizzo del software Microsoft Teams, individuato nelle indicazioni impartite dal Segretario Generale della G.A. e dal Servizio per l’Informatica della G.A con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maurizio Santise	Salvatore Veneziano

IL SEGRETARIO