N. 00280/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00088/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di LA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 88 del 2012, proposto da:
Associazione il Girasole dei Monti Simbruini, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Maria D'Ottavi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Aldo Pomponi in LA, piazza del Mercato, 11;

contro

Comune di Filettino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Massimo E. Fichera, con domicilio eletto presso la Segreteria di questa Sezione in LA, via A. Doria 4;

per l'annullamento, previa sospensiva

dell'ordinanza n.44 datata 12 dicembre 2011 per il rilascio dell'immobile adibito ad ostello; della delibera di giunta comunale n.92 datata 11 novembre 2011 di revoca delibera n.52/2010; della nota prot. n.4443 del 25 novembre 2011; della delibera n.75/2011 e della relazione istruttoria compiuta dall'OIV prot. n.3585 del 23 settembre 2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Filettino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il dott. Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Filettino, in qualità di proprietario di un immobile sito in via Calvario ex caserma del corpo forestale (NCT fg. 24, n. 468, destinazione D/2), con delibera di giunta 59 del 13 luglio 2003 decideva di affidare in concessione la gestione dell'immobile affinché fosse utilizzato come struttura ricettiva, mediante pubblica gara. In data 22 aprile 2004, aggiudicata la gara all'associazione ricorrente, veniva sottoscritta la relativa convenzione, prevedendo che il rapporto avrebbe dovuto avere una durata di tre anni rinnovabili per altri tre anni con scadenza il 22 aprile 2010. Con delibera di giunta comunale 6 del 12 gennaio 2007 veniva rinnovata la concessione già in essere per ulteriori tre anni fino alla scadenza naturale del 22 aprile 2010. Dopo tale data, nonostante l'intervenuta scadenza della concessione, l'associazione non rilasciava l'immobile.

Con delibera 52 del 2010 l'amministrazione classificava il rapporto come locazione e gli attribuiva durata novennale, rimettendo l'esecuzione di detta delibera alla sottoscrizione del contratto di locazione, mai avvenuta.

La nuova amministrazione comunale insediatasi a giugno 2011, comunicava all'associazione, in data 18 luglio 2011, avviso di avvio del procedimento di rivisitazione degli atti amministrativi riguardanti la gestione dell'ostello. Con delibera n.75/2011 (a seguito di parere dell’OIV), la giunta comunale prendeva atto dell'occupazione dell'immobile senza alcun titolo giuridico da parte dell'associazione a far data dal 21 aprile 2010, classificava il rapporto come concessione amministrativa e dava mandato al responsabile dell'ufficio tecnico comunale di porre in essere tutti gli atti amministrativi ritenuti utili e opportuni per il rilascio dell'immobile in considerazione della cennata occupazione sine titulo, nonché di attuare tutte le procedure amministrative ritenute opportune a tutela del patrimonio dell'amministrazione comunale. Detta delibera è divenuta esecutiva in data 29 settembre 2011, in quanto dichiarata immediatamente eseguibile e pubblicata all'albo per 15 giorni consecutivi dalla medesima data. Successivamente con delibera 92/2011 è stata annullata in autotutela la delibera n. 52/2010.

Con ordinanza collegiale R.P.C. 71/2012 veniva respinta l'istanza cautelare di sospensiva, poi riformata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato R.P.C. 1634/2012. Nella pubblica udienza odierna il ricorso è trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso presenta profili di inammissibilità come già evidenziato nell’ordinanza di rigetto dell’istanza cautelare in quanto la delibera n.75/2011 sembrerebbe tardivamente impugnata, essendo stato notificato il ricorso in data 25 gennaio 2012 e quindi oltre il termine di 60 giorni di legge dalla conoscenza legale della delibera n. 75/2011. Questa delibera, per altro, risulta l'atto presupposto immediatamente e direttamente lesivo della posizione della ricorrente, di cui la delibera n. 92/2011 costituisce atto esecutivo. Infatti la delibera 75 aveva dato mandato agli organi del comune di agire in autotutela e la delibera 92 ne costituisce esecuzione.

In ogni caso il ricorso è infondato nel merito.

Deduce la ricorrente violazione ed errata applicazione dell’art. 21 octies, art. 21 quinquies L. 241/90; eccesso di potere per sviamento, travisamento, difetto dei presupposti e di motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 27 L. 392/1978; violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 253 e 57 D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 23 L. 62/2005; violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa; violazione degli artt. 5 e 47 L.R. 13/2007; violazione e falsa applicazione dell’art. 42 D.Lgs. 267/2000 e dell’art. 14 D.Lgs. 150/2009; incompetenza della G.C. e dell’OIV; violazione e falsa applicazione dell’art. 826 co. 2 c.c. e dell’art. 823 c.c.; eccesso di potere per sviamento.

In ordine alla natura del rapporto sussistente tra l’Associazione qui ricorrente e il Comune di Filettino, occorre svolgere le seguenti considerazioni fondate sulla qualificazione sostanziale del rapporto e non sul nomen juris ovvero sulla qualificazione impressa dall’amministrazione con le delibere qui impugnate e sicuramente caratterizzate da contraddittorietà.

La ex caserma del Corpo Forestale, adibita ad ostello, qui in rilevo, era senz’altro, in un primo momento, un bene del demanio statale, poi, a decorrere dal 25.06.2007, in seguito alla modifica dell’accatastamento a favore del Comune di Filettino con destinazione albergo (da B1 a D2), il bene acquista la natura di bene patrimoniale indisponibile per destinazione. Quindi al tempo della prima delibera n. 59/2003 – nella quale erroneamente si fa riferimento ad un rapporto di locazione – il bene oggetto della medesima, essendo demaniale statale, non poteva che essere assegnato in concessione.

Successivamente, il bene fu effettivamente – e correttamente- assegnato alla ricorrente in concessione (delibera n. 65 del 08.08.2003 e delibera n. 6 del 12 gennaio 2007). Dal 25.06.2007 – come si è detto – il bene viene accatastato a favore del Comune di Filettino, perdendo la sua natura demaniale, ma acquisendo, a parere del collegio, la natura di bene patrimoniale indisponibile per destinazione. In specie, l’art. 826 c.c. ult. co. prevede la categoria dei c.d. beni patrimoniali indisponibili per destinazione, stabilendo che fanno parte del patrimonio indisponibile anche “ gli altri beni destinati ad un pubblico servizio ” .

Affinché un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili, in quanto destinati ad un pubblico servizio, deve sussistere il doppio requisito (soggettivo ed oggettivo) della manifestazione di volontà dell'ente titolare del diritto reale pubblico e dell'effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio. In difetto di tali condizioni e della conseguente ascrivibilità del bene al patrimonio indisponibile, la cessione in godimento del bene medesimo in favore di privati non può essere ricondotta ad un rapporto di concessione amministrativa, ma, inerendo ad un bene facente parte del patrimonio disponibile, al di là del "nomen iuris" che le parti contraenti abbiano inteso dare al rapporto, essa viene ad inquadrasi nello schema privatistico della locazione, con la conseguente devoluzione della cognizione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario.

La destinazione ad ostello dell’immobile (servizio pubblico di promozione della collettività locale e di agevolazione del turismo giovanile), la riserva dei posti letto a favore del Comune – indicati poi dall’associazione in n. 50 annui- , le tariffe concordate (come espressamente previsto nel bando) conducono a ritenere che il bene sia stato destinato soggettivamente ed oggettivamente a servizio pubblico.

La natura demaniale ovvero patrimoniale indisponibile del bene oggetto del presente giudizio determina necessariamente l’applicazione dello strumento pubblicistico della concessione amministrativa, a mente del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “ Solo l'attribuzione a privati dell'utilizzazione di beni del demanio o del patrimonio indisponibile dello Stato o dei comuni è sempre riconducibile alla figura della concessione-contratto, atteso che il godimento dei beni pubblici, stante la loro destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici, può essere legittimamente attribuito ad un soggetto diverso dall'ente titolare del bene, entro certi limiti e per alcune utilità, solo mediante concessione amministrativa, con la conseguenza che le controversie attinenti al suddetto godimento sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quando non abbiano ad oggetto indennità, canoni ed altri corrispettivi. Qualora, invece, si tratti di beni del patrimonio disponibile dello Stato o dei comuni, il cui godimento sia stato concesso a terzi dietro corrispettivo, al di là del nomen iuris che le parti contraenti abbiano dato al rapporto, viene a realizzarsi lo schema privatistico della locazione e le controversie da esso insorgenti sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario ” ( ex multis T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 07-03-2012, n. 763). Del resto, qualora si volesse configurare il rapporto in essere come locazione, si evidenzierebbe il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, ed il giudizio avviato dal ricorrente in questa sede sarebbe inammissibile.

Ne consegue che legittimamente la delibera n. 92/2011 ha annullato in autotutela la delibera n. 52/2010 che aveva erroneamente qualificato il rapporto come locazione (addirittura riconducendola alla L. Equo canone e prevedendo la durata novennale) e non come concessione amministrativa.

Qualificandosi il rapporto come concessione amministrativa (fondante la giurisdizione del G.A. siccome radicata dal ricorrente) vanno pertanto respinte tutte quelle censure che vorrebbero ricondurre detto rapporto alla locazione privatistica. Inoltre, vanno del pari respinte le censure dedotte con riferimento alla delibera n. 92/2011e dirette a sostenere la legittimità della delibera 52/2010, poiché il rapporto concessorio alla data del 21.04.2010 si era esaurito, mentre la delibera n. 52 interviene in data 28.06.2010 e, quindi, ben dopo la scadenza del rapporto. Analogamente, deve evidenziarsi che la delibera n. 52/2010 è ancor più evidentemente illegittima là dove si dispone la riassegnazione del servizio senza pubblica gara. Infatti, al tempo dell’adozione della delibera 52/2010 il rapporto concessorio era scaduto e l’Amministrazione avrebbe dovuto bandire una pubblica gara ai sensi dell’allora già vigente art. 30 D.Lgs. 163/2006. Infatti, poiché il rapporto concessorio era scaduto non può parlarsi di proroga, ma di rinnovo e non può non evidenziarsi che detto rinnovo, in assenza di gara, fosse palesemente illegittimo. La illegittimità della delibera n. 52/2010 è così grave ed evidente che la tutela dell’interesse pubblico al suo annullamento in autotutela non può che rinvenirsi per fatti concludenti. Senza poi considerare che la delibera n. 52/2010 era rimasta ineseguita in quanto il contratto che ne doveva conseguire non era stato stipulato e quindi era inesistente. Ciò comporta ulteriormente che nessun giudizio comparativo doveva essere svolto dall’amministrazione con gli interessi dell’Associazione che – a rapporto concessorio scaduto – non avevano alcuna consistenza giuridicamente rilevante.

La disposizione dell'art. 23, comma 2, della L. n. 62/2005 (cd. Legge comunitaria per il 2005) prevede che i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge.

Pertanto, la norma citata, in disparte la sua diretta applicabilità alle concessioni amministrative, stabilisce comunque un principio di carattere generale e di derivazione comunitaria secondo cui non è possibile rinnovare i contratti pubblici senza pubblica gara.

Infatti, con T.A.R. Liguria Genova Sez. II, 28-03-2012, n. 430 e Cons. Stato Sez. VI, 24-11-2011, n. 6194 “ Costituisce jus receptum l'orientamento per cui il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23, legge 18 aprile 2005, n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento. Inoltre, è ancora principio consolidato che, anche laddove la possibilità di proroga sia prevista nella lex specialis, essa potrebbe, al limite, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l'Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione, per cui se l'Amministrazione opta per l'indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria, non così invece se ci si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando, che deve essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale. Ciò in considerazione del fatto che il divieto di rinnovo tacito dei contratti della P.A., anche se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato Ce che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di servizi pubblici ”.

Con riguardo alle dedotte censure di violazione della legge regionale 13 del 2007 (artt. 5 e 47), esse sono totalmente non pertinenti alla materia qui in esame riferendosi a disposizioni normative che riguardano i beni del demanio marittimo.

In ordine alla dedotta incompetenza della Giunta Comunale o dell’OIV in favore del Consiglio Comunale deve rilevarsi che la delibera di G.C. 92/2011 come pure il parere dell’OIV e la delibera n. 75/2011 si sono limitati a prendere atto che il rapporto acceso nel 2004 era di concessione e che si trattava di un'occupazione di fatto senza titolo, visto che il rapporto era scaduto e non era stata sottoscritta la convenzione di rinnovo.. Pertanto la gestione dell'ostello, in futuro, dovrà essere disciplinata dai soggetti competenti dell'amministrazione, alle condizioni che l'ente riterrà di adottare.

Con riguardo all'ordinanza di sgombero n. 4515 del 12 dicembre 2011, deduce il ricorrente violazione e falsa applicazione dell’art. 42 D.Lgs. 267/2000, incompetenza, violazione degli artt. 1, 253, 57 D.Lgs. 163/2006, art. 21 octies L. 241/90, eccesso di potere per sviamento, travisamento, difetto dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità, violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità, eccesso di potere per difetto di istruttoria. Le censure sono infondate posto che l'ordinanza di sgombero si configura come atto consequenziale alla delibera n. 92/2011 e, quindi vincolato, ed è emesso da organo competente ex art. 107 D.Lgs. 267/2000.

Conseguentemente il ricorso va integralmente respinto e respinta va del pari la domanda risarcitoria per inesistenza del danno ingiusto ex art. 2043 c.c.

Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in € 1000, sono poste a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di LA (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge..

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in € 1000.

Così deciso in LA nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)