Pubblicato il 03/01/2023

N. 00046/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00148/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 148 del 2022, proposto da
UI AN, AZ NA e FA AN, rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Ravizzoli e Rossana Colombo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Alzate Brianza, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Spallino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Malpighi, 12;

per l'annullamento

- della deliberazione del Consiglio comunale di Alzate Brianza n. 47 dell’8 novembre 2021, avente ad oggetto il rigetto dell’istanza di declassificazione amministrativa e conseguente sdemanializzazione di una porzione della strada consorziale denominata “della Selvetta”;

- di tutti gli atti preordinati e connessi ivi richiamati;

- della nota del 19 novembre 2021, prot. n. 14132, di invio della deliberazione consiliare n. 47 dell’8 novembre 2021;

- della determinazione n. 392 R.G. del 29 settembre 2021, con la quale il Responsabile dell’Area Lavori Pubblici del Comune di Alzate Brianza ha preso atto della relazione tecnica a firma del geometra Paolo Nardi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alzate Brianza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

I ricorrenti, nelle rispettive qualità di usufruttuari e di nudo proprietario di alcuni terreni ubicati nel territorio comunale, hanno chiesto al Comune di Alzate Brianza di procedere alla sdemanializzazione della porzione di terreno censita al mappale n. 1708, sulla quale insiste il relitto della strada consorziale denominata “della Selvetta”, nonché allo spostamento del tracciato stradale, dagli stessi realizzato su parte dei mappali n. 2304, n. 1708 e n. 1016 e ceduto volontariamente al Comune.

Il Comune di Alzate Brianza non ha fornito alcun riscontro, per cui i ricorrenti hanno proposto nei suoi confronti l’azione avverso il silenzio serbato sull’istanza di sdemanializzazione del bene.

Con sentenza n. 1992 del 13 settembre 2021, questa Sezione ha accertato l’obbligo del Comune di Alzate di Brianza di provvedere sulla predetta istanza.

Con deliberazione consiliare n. 47 dell’8 novembre 2021 il Comune ha rigettato l’istanza dei ricorrenti.

I ricorrenti hanno domandato l’annullamento della predetta deliberazione consiliare per violazione dei diritti partecipativi, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione della disciplina di settore e dei principi di imparzialità, buona amministrazione e proporzionalità, sviamento di potere ed ingiustizia manifesta.

I ricorrenti deducono l’illegittimità del provvedimento impugnato, con il quale è stata affermata la natura pubblica del bene in contestazione, in contrasto con la sopravvenuta destinazione a zona artigianale e produttiva e con l’assenza del collegamento con una strada pubblica.

Ha resistito al ricorso il Comune di Alzate Brianza e ne ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità per difetto di giurisdizione (punto 8.1. della memoria depositata in data 28 ottobre 2022).

Con memoria di replica depositata in data 10 novembre 2022, i ricorrenti hanno contestato il difetto di giurisdizione eccepito dal Comune resistente, atteso che il ricorso ha ad oggetto un provvedimento amministrativo adottato nell’esercizio di un potere discrezionale e che, in ogni caso, l’articolo 8, comma 1, del codice del processo amministrativo attribuisce al Giudice amministrativo, nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva, il potere di conoscere le questioni incidentali o pregiudiziali relative a diritti soggettivi, dalla cui risoluzione dipenda la decisione della questione dedotta in via principale.

Alla pubblica udienza dell’1 dicembre 2022 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

L’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dal Comune di Alzate Brianza, è fondata.

Secondo l’orientamento prevalente, che il Collegio condivide, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia instaurata da un privato che contesti la natura pubblica di un’area, indipendentemente dalla circostanza che la domanda sia stata formalmente articolata come annullamento di un atto di natura provvedimentale, quale il diniego di sdemanializzazione di un’area (Corte di cassazione, Sezioni unite civili, ordinanza 10 settembre 2019, n. 22575).

Il petitum sostanziale del ricorso postula infatti la corretta individuazione della natura, pubblica o privata, del tratto sul quale insiste il vecchio tracciato della strada e si risolve, in via principale, nell’accertamento della consistenza di diritto soggettivo della pretesa vantata dai ricorrenti (Corte di cassazione, Sezioni unite civili, ordinanza 15 settembre 2017, n. 21522; 25 febbraio 2016, n. 3732; Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione I, 25 marzo 2022, n. 679; Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione VII, 10 febbraio 2020, n. 640).

I ricorrenti hanno formalmente impugnato un provvedimento amministrativo, con il quale il Comune di Alzate Brianza ha negato la sdemanializzazione di un tratto del tracciato della strada consorziale denominata <<della Selvetta>>, ma in realtà hanno inteso sostanzialmente contestare in radice i presupposti fattuali e giuridici per l’adozione del provvedimento impugnato, al fine di ottenere l’accertamento della insussistenza dell’uso pubblico della porzione del tracciato stradale, per come risultante dal mappale n. 1708.

Il Collegio ritiene che l’accertamento dell’effettiva natura del terreno costituisce, in base alla domanda formulata dai ricorrenti, l’unico ed esclusivo oggetto del contendere.

Nel caso di specie, la deliberazione del Consiglio comunale n. 47 dell’8 novembre 2021 ha affermato la natura pubblica del bene in contestazione, sulla scorta della circostanza << che tale strada possiede sede propria a catasto >>, ed ha manifestato l’interesse << a mantenere la proprietà e la disponibilità della strada “della Selvetta” in vista della possibile collocazione di sottoservizi >>.

Essa ha natura meramente dichiarativa e ricognitiva della struttura viaria e costituisce una presunzione semplice del diritto di godimento della strada in favore della collettività, ma non è idonea ad incidere sul regime di appartenenza o sulla classificazione della strada, la quale deve essere contrastata mediante l’esperimento di un’ actio negatoria del diritto di proprietà o di servitù in favore del Comune, pacificamente riconducibile alla giurisdizione del Giudice ordinario, per via del rapporto paritetico tra le parti che è ad essa sotteso.

L’individuazione della giurisdizione in base al criterio del petitum sostanziale, ossia della intrinseca natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio, determina pertanto la devoluzione della presente controversia al Giudice ordinario, quale giudice dei diritti soggettivi reali sia dei privati che della pubblica amministrazione, nelle materie che, come la classificazione delle strade, non sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (Corte di cassazione, Sezioni unite civili, ordinanza 23 dicembre 2016, n. 26897; Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione II, 19 luglio 2018, n. 1767).

Non può essere dunque accolta la tesi prospettata dalla parte ricorrente per cui, nelle azioni di annullamento di un provvedimento amministrativo, la potestas iudicandi attribuita al Giudice amministrativo dall’articolo 8, comma 1, del codice del processo amministrativo, di conoscere, senza efficacia di giudicato e nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti soggettivi, radicherebbe la giurisdizione dinanzi al Giudice amministrativo.

I vizi del provvedimento impugnato eccepiti dai ricorrenti sono infatti meramente strumentali a contestare in via diretta e non pregiudiziale la natura pubblica del bene, per cui deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo con l’avvertimento che, ai sensi dell’articolo 11, comma 2, del codice del processo amministrativo, gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta si conservano ove, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, il giudizio venga riproposto dinanzi al Giudice ordinario, che il Collegio, ai sensi dell’articolo 11, comma 1, del codice del processo amministrativo, individua quale Giudice al quale è devoluta la giurisdizione sulla presente controversia.

La definizione in rito del ricorso giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione.

Indica il Giudice ordinario quale giudice munito di giurisdizione per la decisione della presente controversia, dinanzi al quale il giudizio dovrà essere riproposto, ai fini di cui all’articolo 11, comma 2, del codice del processo amministrativo, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Valentina Santina Mameli, Consigliere

Rosanna Perilli, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosanna Perilli	Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO