Pubblicato il 04/04/2019

N. 01893/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04379/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4379 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ecologia Aliperti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Tretola e Alessandro Panico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Bruno Ricci, Gabriele Romano e Fabio Maria Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico elettivo in Napoli alla Piazza Municipio - Palazzo San Giacomo;

nei confronti

I.C.M. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Liguori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Maya S.r.l. e Planetaria S.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

1.della nota prot n. PG/2018/842359 del 1/10/2018 del Comune di Napoli, Direzione Infrastrutture, Lavori Pubblici e Mobilità, recante ad oggetto accordo quadro per il servizio di “espurgo collettori fognari e delle grandi arterie fognarie del Comune di Napoli con relativo smaltimento e videoispezione, biennio 2018-2019” – comunicazione di conclusione del procedimento di esclusione. CUP B66J17000440004 – CIG 7216894155, trasmessa a mezzo pec il 1/10/2018, con cui il Comune di Napoli, Direzione Centrale Infrastrutture, Lavori Pubblici e Mobilità, ha comunicato alla ricorrente l'esclusione, ai sensi dell'art. 80, comma 5 lettera c) del D. Lgs. 50/2016, dalla predetta procedura di gara, disposta con determina n. 41 del 21/9/2018;

2.della determina n. 41 del 21/9/2018, registrata all'ufficio esecutività col n. DETDI/2018/0000181 il 27/9/2018, con cui è stata disposta l'esclusione, ai sensi dell'art. 80, comma 5 lettera c) del D. Lgs. 50/2016, di Ecologia Aliperti s.r.l.;

3.di tutti gli atti connessi.

quanto al ricorso per motivi aggiunti

4.della nota prot n. PG/2018/1054777 del 4/12/2018, con cui il Dirigente della Direzione Centrale Infrastrutture, Lavori Pubblici e Mobilità Servizio Ciclo Integrato delle Acque del Comune di Napoli ha comunicato alla ricorrente, ai sensi dell'art. 76, comma 5, lettera a), del D.Lgs 50/2016, che con Determina Dirigenziale del Servizio Ciclo integrato delle Acque n. 54 del 26 novembre 2018, registrata all'ufficio esecutività con il n.DETDI/2018/0000249 del 29 novembre 2018, consultabile all'albo pretorio del Comune di Napoli al sito www.comune.napoli.it è stato aggiudicato, in via definitiva, l'appalto dell'accordo quadro con un solo operatore economico, ai sensi dell'art. 54 comma 3 del D.Lgs 50/2016, per il servizio di “espurgo collettori fognari e delle grandi arterie fognarie del Comune di Napoli con relativo smaltimento e videoispezione, biennio 2018-2019” alla società ICM Costruzioni srl, con sede legale in Quarto (NA) alla Via Spinelli, n. 3 (PI 078065812169, per un importo al netto, del ribasso del 44,23% di € 96.760,95 oltre IVA CUP: B66J17000440004 – CIG: 7216894155”, precisando che il termine dilatorio per la stipulazione del contratto scade trascorsi trentacinque giorni dalla data di invio della presente, nonché di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato;

5.della Determina Dirigenziale n. 54 del 26 novembre 2018, con cui il Dirigente della Direzione Centrale Infrastrutture, lavori pubblici e mobilità Servizio Ciclo Integrato delle Acque del Comune di Napoli ha aggiudicato, in via definitiva, ad I.C.M. Costruzioni srl, l'accordo quadro con un solo operatore economico, ai sensi dell'art. 54, comma 3, del D.Lgs 50/2016 del servizio di “espurgo collettori fognari e delle grandi arterie fognarie del Comune di Napoli con relativo smaltimento e videoispezione, biennio 2018-2019” che ha offerto un importo, al netto del ribasso del 44,23%, di € 96.760,05, oltre IVA, nonché di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi inclusi la determinazione dirigenziale del servizio ciclo integrato delle Acque n. 15 del 27 giugno 2017, registrata all'indice generale col n. 676 del 4 luglio 2017, la determinazione dirigenziale del servizio Ciclo integrato delle acque n. 38 del 27 settembre 2017, registrata all'ufficio esecutività col n.DETDI/2017/0000201, della determinazione dirigenziale del servizio Ciclo integrato delle Acque n. 56 del 21 dicembre 2017, registrata all'indice generale col n. 1856 del 28 dicembre 2017, della determinazione dirigenziale del servizio ciclo integrato delle acque n. 20 del 24 maggio 2018, registrata all'indice generale col n. 772 del 25 maggio 2018 e della determinazione dirigenziale del

servizio ciclo integrato delle acque n. 41 del 21 settembre 2018, registrata all'ufficio esecutività col n. DETDI/2018/0000181 del 27 settembre 2018, nonché di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato.

nonchè

6.dei provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo

e

per la declaratoria di nullita’ e/o inefficacia e/o di caducazione del contratto/i eventualmente e conseguentemente stipulato/i per l’affidamento della predetta fornitura, con la società aggiudicataria I.C.M. Costruzioni s.r.l., in p.l.r.p.t, con sede legale in Quarto (NA) alla Via Spinelli, n. 3 (PI 07806581216).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Napoli e di I.C.M. Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2019 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso principale, notificato in data 31/10/2018 e depositato in data 09/11/2018, la società ricorrente Ecologia Aliperti s.r.l. esponeva in fatto:

-di aver partecipato alla procedura di gara indetta dall’ente ANAS s.p.a per la stipula di un accordo quadro per il servizio di “espurgo collettori fognari e delle grandi arterie fognarie del Comune di Napoli con relativo smaltimento e videoispezione, biennio 2018-2019”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa;

-che, avendo presentato la migliore offerta, era stata sottoposta alla verifica dei requisiti, conclusasi, a seguito di una lunga articolazione procedimentale, negativamente in relazione alla riscontrata esistenza di gravi illeciti professionali, integranti condizione ostativa alla aggiudicazione della gara ai sensi dell'art. 80, comma 5 lettera c) del D. Lgs. 50/2016;

Tanto premesso in fatto, la società ricorrente impugnava gli atti indicati ai nn.1,2 e 3 dell’epigrafe, articolando plurime censure in diritto, evidenziando la contraddittorietà del comportamento della stazione appaltante, in quanto quest’ultima avrebbe, nel medesimo arco di tempo, affidato alla società ricorrente un servizio analogo, e la falsa applicazione dell'art. 80, comma 5 lettera c) del D. Lgs. 50/2016, in quanto non sussisterebbero i presupposti per addebitare all’impresa un grave illecito professionale.

Si sono costituiti in resistenza il Comune di Napoli e la controinteressata aggiudicataria IMC Costruzioni s.r.l.

Con ordinanza cautelare con ordinanza n. 1737 del 21/11/2018, l’istanza cautelare di sospensiva veniva respinta.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 27/12/2018 e depositato in data 10/01/2019, la società ricorrente impugnava gli atti indicati ai nn.4, 5 e 6 dell’epigrafe, evidenziando l’illegittimità degli stessi sotto il profilo dell’eccesso di potere, in quanto l’azione amministrativa si sarebbe svolta in carenza di istruttoria, dando luogo ad un provvedimento inficiato da difetto di motivazione e dalla violazione della normativa di riferimento.

All'udienza pubblica del 20 febbraio 2019 la causa passava in decisione.

In limine litis, il Collegio evidenzia che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, trattandosi di lite in materia di affidamenti di appalti, servizi e forniture (art.120, comma 6, c.p.a.).

Sul punto mette conto precisare che non si è in presenza dei presupposti per celebrare il rito cd. super-accelerato di cui al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., essendo oramai ampiamente superata la fase della ammissioni dei concorrenti alla gara e venendo in rilievo un ritiro della proposta di aggiudicazione in fase di verifica finale sul possesso dei requisiti.

Il gravame, articolato in ricorso principale e ricorso per motivi aggiunti, è infondato e va disatteso.

Quanto al ricorso principale, il Collegio osserva che la stazione appaltante ha motivato il mancato affidamento alla società ricorrente considerando integrata la condizione ostativa del grave illecito professionale, desunta da una serie di annotazioni emergenti dal casellario Anac, ed in particolare:

- applicazioni di penali da parte di Bim gestione servizi pubblici s.p.a., in relazioni a servizi di espurgo, per gravi inadempimento contrattuali;

- risoluzione del contratto n. 611 del 2016 disposta da SorgeAcqua s.r.l. in relazione a servizi di smaltimento presso impianti di depurazione per gravi inadempienze;

- risoluzione del contratto n. 3600000387 del 2017 disposta da Acque s.p.a. in relazione a servizi di prelievo di rifiuti liquidi speciali per gravi inadempienze.

La decisione di esclusione dalla gara è stata presa dalla stazione appaltante a seguito di un defatigante ed articolato procedimento teso alla acquisizione di elementi precisi su cui fondare il giudizio di inaffidabilità professionale (la comunicazione di avvio del procedimento è stata inviata l’11 giugno 2018; è stata richiesta una specifica istruttoria alle stazioni appaltanti interessata per comprendere le ragioni effettive delle segnalazioni presso il casellario Anac; si è proceduto ad un articolato contraddittorio con la società ricorrente, nonostante alcune difficoltà di dialogo fra le due parti – per il dettaglio si rinvia alla relazione istruttoria richiamata nel provvedimento di esclusione impugnato e ritualmente depositata dall’amministrazione comunale n. 117 del 7 settembre 2018.

La complessa ed approfondita articolazione procedimentale sopra descritta, unitamente alla motivazione in essa contenuta, rendono priva di consistenza la censura con la quale la ricorrente denunzia l’applicazione automatica della sanzione espulsiva, in contrasto con il citato articolo 80 che prescrive una specifica valutazione in ordine al giudizio di inaffidabilità professionale.

Quanto, poi, al merito di tale giudizio, è bene precisare che l’articolo 80, comma 5 lettera c) del D. Lgs. 50/2016, ratione temporis applicabile, prevede che la stazione appaltante escluda l’operatore economico quando essa “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra questi rientrano:

– le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;

– il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;

– il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;

– ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Tale previsione ha una portata molto più ampia rispetto a quella contenuta nell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto, da un lato, non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, dall’altro non fa riferimento solo alla negligenza o all’errore professionale, ma più in generale all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, ma anche in fase di gara.

Per completezza va aggiunto che il d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, ha novellato la disposizione in esame, prevedendo che integrino distinte cause di esclusione le seguenti circostanze:

“c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.”

Tale novella legislativa, seppure non applicabile al caso di specie, chiarisce bene che la valutazione di inidoneità professionale deriva da un apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, che non è necessariamente vincolata alla definitività degli addebiti relativi a pregressi inadempimenti contrattuali, fornendo così un valido criterio ermeneutico rispetto alla disciplina previgente, in cui vi era un acceso dibattito giurisprudenziale in relazione alla esaustività o meno delle fonti di prova delle condotte integranti grave illecito professionale.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha assegnato rilievo particolarmente alle annotazioni inserite nel casellario da Bim Gestione Servizi Pubblici e da Acque s.p.a., avverso le quali non risultano contestazioni formali, onde sotto tale profilo il provvedimento si conforma al tenore letterale della disciplina vigente al momento dell’adozione dell’atto. Né rileva la proposizione di un ricorso avvero la nota di segnalazione inviata all’Anac da SorgeAcque s.r.l., posto che tale atto non costituisce il fulcro della motivazione della valutazione del grave illecito professionale.

In relazione alla contestazione del corretto esercizio della discrezionalità riservata alla stazione appaltante, il sindacato giurisdizionale deve perimetrarsi nei limiti della illogicità intrinseca o irragionevolezza, che nella specie si rileva insussistente in quanto la corretta acquisizione delle circostanze all’interno delle quali sono maturati i pregressi inadempimenti contrattuali, la specificità di tali contestazioni, l’esistenza di plurimi fatti relativi alla scorretta esecuzione di servizi analoghi a quelli oggetto della odierna procedura di gara, sono tutti elementi che convergono verso una corretta ed incensurabile attività di valutazione dell’affidabilità professionale della società ricorrente, senza che possano venire in rilievo considerazioni sullo spessore dei fatti di inadempienza contestati, poiché gli stessi sono già stati valutati come gravi dalle stazioni appaltanti che hanno proceduto alla risoluzione del contratto, ovvero all’applicazione di penali, ovvero al mancato esercizio dell’opzione di rinnovo. Conclusivamente, può affermarsi che il giudizio valutativo discrezionale della stazione appaltante si è correttamente svolto proprio nella disamina dei precedenti occorsi.

Ciò premesso, non coglie nel segno neanche la prospettata censura di contraddittorietà del comportamento tenuto dalla stazione appaltante, sotto lo specifico profilo del contemporaneo affidamento all’Ecologia Aliperti di un contratto avente ad aggetto prestazioni similari a quelle dedotte nella presente procedura di gara, tenuto conto che il vizio di disparità di trattamento deve fondarsi sulla comparazione di due situazioni del tutto assimilabili, mentre nel caso di specie il Comune di Napoli ha affidato il servizio di smaltimento dei rifiuti provenienti dalla barriera idraulica di Bagnoli in via di urgenza e con procedura non aperta (trattandosi peraltro di appalto sotto soglia). Pertanto la diversità dell’articolazione della procedura di aggiudicazione dei due servizi rende privo di pertinenza il dedotto vizio di contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Va, del pari, disatteso anche il ricorso per motivi aggiunti (e ciò in disparte dal profilo di inammissibilità di questo gravame, attesa la legittimità dell’esclusione della ricorrente), con il quale, oltre a far valere l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata I.C.M. Costruzioni S.r.l – illegittimità derivata insussistente a cagione della appena affermata legittimità degli atti impugnati con il ricorso principale – la difesa della ricorrente ha lamentato che il Comune di Napoli, a fronte della determinazione di esclusione di essa ricorrente, non si sarebbe avveduto dei gravi profili di illegittimità presenti in quella determinazione, denunciando in tal modo la sussistenza di una grave carenza istruttoria dell’ agere amministrativo. Così facendo, tuttavia, la difesa attorea ha reintrodotto – mediante il filtro del vizio di eccesso di potere per carenza istruttoria sulla illegittimità degli atti precedenti - sostanzialmente i medesimi motivi di doglianza già articolati avverso il provvedimento di esclusione con il ricorso principale, la cui infondatezza è stata già innanzi delibata e non può essere che ribadita anche in questa sede.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul gravame, articolato in ricorso principale e ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così provvede:

a)rigetta il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti;

b)condanna parte ricorrente, al rimborso, in favore delle parti resistenti, delle spese di giudizio, che liquida, per ciascuna parte resistente, in €.3.000,00#, oltre IVA e CPA, se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Ida Raiola, Consigliere, Estensore

Maria Barbara Cavallo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ida Raiola	Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO