Pubblicato il 19/02/2021

N. 01099/2021 REG.PROV.COLL.

N. 04516/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4516 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da
VA NA, CO NA, PA NA, CI NA, rappresentati e difesi dall'avvocato Luca Ranucci, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via De Gasperi 33;

contro

Comune di Marano in persona del Sindaco pro tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Saverio Griffo, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Segreteria Tar Campania e dall'avvocato Raffaele Manfrellotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

-con il ricorso introduttivo, dell' ordinanza di demolizione del Comune di Marano n.8 del 2014;

-con il ricorso per motivi aggiunti, dell’atto di accertamento di inottemperanza dell’ordine di rispristino del 5 maggio 2015 n. 3;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 16 febbraio 2021, svoltasi con collegamento da remoto, la dott.ssa Germana Lo Sapio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con il ricorso introduttivo è stata impugnata l’ordinanza di demolizione n. 8 del 2014 avente ad oggetto una “ veranda con struttura di legno lamellare e copertura di tegole di circa 5 per 6 m completamente chiusa sui tre lati da infisso in alluminio e vetrocamera annessa al locale soggiorno/cucina da cui si accede direttamente ”.

2. Parte ricorrente riferisce che l’immobile è stato realizzato in virtù di licenza edilizia n. 1342/23/68 e che, in relazione agli interventi abusivi ad esso relativi, pende il procedimento di condono edilizio ai sensi della legge 28 febbraio 1985 n. 47 “ Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive ”, avviato con istanza prot. 11846 e 11847 (domande che sono state allegate in copia al ricorso).

3. Con la prima doglianza, parte ricorrente contesta la natura abusiva dell’opera, ovvero la previa necessità per la sua realizzazione del rilascio del permesso di costruire. Secondo tale prospettazione, la veranda sarebbe da qualificarsi opera pertinenziale e precaria come tale assoggettabile solo a DIA (SCIA) ai sensi degli artt. 3 e 10 d.P.R. 38072001 quale intervento di ristrutturazione ex art. 3 coma 1 lett. c) (cd. “ristrutturazione leggera”); alla medesima conclusione si giungerebbe sulla base della regolamentazione locale, in ragione della previsione di cui agli artt. 25 e 28 del RUEC del Comune che secondo i quali sono sottoposti a DIA gli interventi di ristrutturazione di cui all’art. 10 comma 1 lett c) del d.P.R. 380/2001 e qualificano come “ loggia ” lo “ spazio calpestabile coperto, ubicato non al piano terra ad uso esclusivo dell’unità immobiliare aperto almeno su tre lati, contiguo ad una delle pareti esterne della costruzione, di cui ne costituisce esclusiva pertinenza ”.

4. Con il secondo motivo, che sotto questo profilo è affine al primo, viene dedotta la violazione degli artt. 3, 10 e 31 del d.P.R. 380/2001 nonché della disciplina urbanistica regionale e locale, perché la veranda consisterebbe in un’opera precaria, destinata ad assolvere esigenze temporanee, essendo volta a rendere più fruibile il terrazzo.

5. In sostanza, ad avviso di parte ricorrente, il Comune non avrebbe adeguatamente svolto l’istruttoria, avendo attribuito all’intervento una qualificazione di abusività, anche ai fini del necessario titolo edilizio, non corrispondente al dettato normativo, con conseguente vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione, oggetto, rispettivamente, del terzo e quarto motivo di ricorso.

6. Con il quinto motivo si lamenta la violazione dell’art. 7 della legge 241/90, per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con l’ordinanza di demolizione.

7. Con il sesto motivo, viene dedotta l’illegittimità dell’ordinanza, per la mancata specificazione dell’area di sedime oggetto della eventuale acquisizione coattiva, in caso di inottemperanza; oggetto di doglianza anche nel motivo successivo.

8. Infine, con l’ultimo motivo di ricorso, parte ricorrente si duole della illegittimità dell’ordinanza, essendo la stessa stata adottata in violazione dell’art. 38 della legge 47/1985, che prevede una obbligatoria sospensione dei procedimenti sanzionatori in materia edilizia, in pendenza del procedimento volto a valutare l’istanza di rilascio del condono edilizio.

9. In pendenza del giudizio, è stato adottato l’atto di accertamento del 5 maggio 2015 n. 3 dell’inottemperanza all’ordinanza ingiunzione impugnata con ricorso introduttivo.

10. Parte ricorrente ha pertanto formulato motivi aggiunti, deducendo in primo luogo, come già prospettato a supporto della domanda di annullamento dell’ordinanza di demolizione, una erronea qualificazione dell’intervento abusivo e la mancata applicazione dell’art. 34 del d.P.R. 380/2001; la violazione del principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi, per la contraddittoria evocazione dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001; l’illegittimità dell’atto di acquisizione, nella parte in cui non viene specificata l’area di sedime e non quantificata la porzione di suolo effettivamente oggetto di acquisizione, avendo l’amministrazione indicato tutta la particella catastale su cui insiste l’immobile, senza ulteriore specificazione.

11. Con il secondo motivo aggiunto, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 34 del d.P.R. 380/2001, ribadendo che l’intervento era da ritenersi sottoposto, non al permesso di costruire, ma alla “DIA” (ovvero alla SCIA ex art. 22 del d.P.R. 380/2001; sul punto, viene riportato l’esito della fase cautelare del parallelo procedimento penale, nel quale non era stato convalidato il sequestro preventivo disposto dalla polizia giudiziaria, sul duplice presupposto che, per le caratteristiche costruttive, la veranda non era in grado di incidere sul carico urbanistico e che risultava comunque ultimata da tempo) e che, in ogni caso, il Comune non ha verificato la sua sanabilità, previa applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 34 comma 2 d.P.R. 380/2001.

12. Con le restanti doglianze, vengono riproposte due censure già spiegate anche nel ricorso introduttivo: ovvero, la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento anche diretto ad accertare l’inottemperanza; nonché la violazione dell’art. 38 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 già citato.

13. Va osservato preliminarmente che, anche a prescindere dai motivi dedotti da parte ricorrente e in considerazione della necessaria qualificazione giuridica degli atti amministrativi che spetta al collegio a prescindere dal nomen iuris utilizzato, il provvedimento impugnato con il ricorso per motivi aggiunti è contraddistinto da una palese incoerenza, poiché, da un lato, riporta in motivazione il richiamo alla presupposta ordinanza di demolizione ex art. 31 d.P.R. 380/2001); dall’altro, nella parte dispositiva, evoca la categoria della “ parziale difformità ”, non soggetta a sanzione demolitoria, richiamando testualmente l’art. 34 “ secondo il quale gli interventi e le opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire, sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso entro il termine fissato dalla relativa ordinanza ”.

14. Anche in ragione di tale peculiare articolazione del provvedimento, con ordinanza collegiale n. 4294 del 7 ottobre 2020, è stato pertanto disposto un approfondimento istruttorio, chiedendo all’amministrazione: a) il deposito delle istanze di concessione in sanatoria formulate ai sensi della legge 28 febbraio 1985 n. 47 (prot. 11846 e 11847) complete della relazione tecnica e delle planimetrie, essendo state depositate solo copia parziali; tanto al verificare la identità tra gli interventi oggetto della richiesta di condono e quelli oggetto dell’ordinanza di demolizione n. 8 del 2014; b) chiarimenti “ sia in relazione allo stato del procedimento avviato con le predette istanze di condono; sia in relazione all’atto prot. n. 3 del 5 maggio 2015, che reca nella parte dispositiva il richiamo all’art. 34 d.P.R. 380/2001, pur qualificandosi come atto di accertamento dell’inottemperanza dell’ordinanza di demolizione n. 8/2014; tanto al fine di verificare se vi siano stati eventuali atti di rettifica successiva ”.

15. Il Comune ha ottemperato solo in parte alla richiesta istruttoria, specificando che i “ fascicoli delle domande di condono risultano sprovviste degli elaborati tecnici ”; confermando che, a distanza di più di sei anni dall’introduzione del presente giudizio, restavano ancora pendenti i procedimenti di condono edilizio concernenti l’immobile e ribadendo in ogni caso che le originarie istanza avevano comunque ad oggetto la “ consistenza del fabbricato preesistente, prima della realizzazione della parte abusiva in ampliamento ” oggetto dell’ordinanza di demolizione n. 8 del 2014.

16. Ritiene il Collegio che anche all’esito dell’istruttoria disposta con l’ordinanza 4294/2020, debba accogliersi il ricorso introduttivo, con conseguente accoglimento, per illegittimità derivata dell’atto di accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione, anche del ricorso per motivi aggiunti.

17. Assume valore dirimente nella fattispecie in esame, la doglianza – dedotta con specifici motivi in entrambi i ricorsi (cfr. supra punti 8 e 12)– concernente la violazione dell’art. 38 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, in forza del quale, la presentazione dell'istanza di condono edilizio determina la sospensione dei procedimenti amministrativi e penali relativi all’abusività dell’opera; esso di conseguenza impone all'Amministrazione di astenersi, sino alla definizione del relativo procedimento di condono con formale provvedimento sanante o meno, da ogni iniziativa repressiva che altrimenti vanificherebbe aprioristicamente il rilascio del richiesto titolo abilitativo in sanatoria.

In sostanza, con la specifica previsione dell’art. 38 (che è stato peraltro richiamato anche nelle discipline successive relative al condono), sono stati concretizzati, nell’ambito di tale specifica fattispecie, i principi di lealtà, coerenza, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, dovendo l’amministrazione, prima definire lo stato urbanistico-edilizio del bene secondo l’istanza di sanatoria avanzata dal privato, e poi, in base all’esito di detto procedimento, assumere iniziative pregiudizievoli che presuppongono invece la sua irregolarità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2018, n. 2315; da ultimo T.A.R. Napoli, Sez. III, 4 maggio 2020, n. 1615; T.A.R. Napoli, Sez. II, 23 novembre 2020, n. 5439, dove si sottolinea la divergenza tra la fattispecie in esame, relativa al condono edilizio, e quella di cui all’art. 36 del d.P.R. 380/2001 per la quale non è invece prevista alcuna norma di doverosa sospensione)

18. La violazione del nesso di pregiudizialità logico-temporale previsto dal legislatore tra la definizione del procedimento di condono e l’adozione dei provvedimenti di carattere sanzionatorio ex art. 31 e ss. del d.P.R. 380/2001 è pertanto sufficiente a qualificare come illegittima l’ordinanza di demolizione oggetto del ricorso introduttivo; va peraltro sottolineato, con specifico riguardo ai fatti oggetto di odierna cognizione, che l’esame dell’istanza di condono edilizio non è stato effettuato dall’amministrazione neanche in pendenza del presente giudizio, pur avendo il Collegio richiesto approfondimenti in sede istruttoria; risulta pertanto non supportato da alcun elemento probatorio neanche l’asserzione del Comune circa la estraneità dell’intervento edilizio, che è oggetto di questa controversia, asserzione che presupporrebbe la delineazione dell’esatto ambito oggettivo dell’istanza di condono.

Tale questione – controversa tra le parti (secondo parte ricorrente, la “ coeva realizzazione delle opere oggetto di demolizione rispetto all’immobile principale è provata dal provvedimento di non convalida del sequestro del 14 marzo 2014, ad opera del GIP” – deve infatti risolversi nell’ambito del presupposto procedimento di condono, che resta non definito e che, come tale, non può essere oggetto di pronuncia in questo giudizio ex art. 34 comma 2 c.p.a.

19. La fondatezza del motivo sopra esaminato consente di ritenere assorbite le restanti censure, dovendo l’amministrazione rideterminarsi, all’esito della definizione dell’istanza di condono edilizio e - in caso del suo rigetto e comunque di esatta delimitazione del suo ambito oggettivo dalla quale emerga l’estraneità dell’intervento edilizio in controversia - adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio nel quale, al fine di superare la contraddittorietà registrata nel contenuto di quello impugnato (cfr. supra punti 13 e 14), il Comune avrà cura di qualificare la natura dell’abuso, individuando lo specifico titolo edilizio (permesso di costruire o SCIA) cui è sottoposto l’attività già compiuta e la conseguente sanzione (demolitoria o pecuniaria) per la sua mancanza.

20. Dall’accoglimento del ricorso introduttivo e dal conseguente annullamento dell’ordinanza di demolizione, consegue l’accoglimento anche del ricorso per motivi aggiunti, derivando l’illegittimità anche del conseguente atto di accertamento dell’inottemperanza ex art. 31 comma 3 del d.P.R. 380/2001.

21. La regolamentazione delle spese segue il principio di soccombenza, con liquidazione contenuta nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti oggetto di impugnazione: ordinanza di demolizione n. 8 del 2014 e atto di accertamento di inottemperanza dell’ordine di rispristino del 5 maggio 2015 n. 3;

Condanna il Comune al pagamento delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 3000,00 (tremila/00), a favore di parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2021, svoltasi con collegamento da remoto, con l'intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente

Maria Barbara Cavallo, Consigliere

Germana Lo Sapio, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Germana Lo Sapio	Paolo Corciulo

IL SEGRETARIO