Pubblicato il 26/06/2023

N. 02029/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00564/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AT (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 564 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Lombardo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Giampiero De Luca, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

Azienda ospedaliera universitaria policlinico Gaetano Martino di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di AT, domiciliataria in AT, via Vecchia Ognina, n. 149;

nei confronti

Medimed S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Fiorella Russo, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del provvedimento del R.U.P. del 3 marzo 2023, senza protocollo, comunicato in pari data, di esclusione della ricorrente dalla procedura di appalto specifico n. 3090359 con Sistema Sdapa ex art. 55 d.lgs. 50/2016 per la fornitura di arredi sanitari e per ufficio all’A.O.U. “G. Martino” di Messina, suddivisa in tre lotti, segnatamente dalla procedura di affidamento del secondo lotto “Arredi per Ufficio”, cig 937793117B, per cui la ricorrente ha concorso;

- dei verbali n. 1 e 2 di verifica amministrativa del RUP, di data incognita, citati nel primo verbale della Commissione giudicatrice, nonché dei verbali di quest’ultima n. 1 del 16 gennaio 2023, n. 2 del 23 gennaio 2023, n. 3 del 2 febbraio 2023, n. 5 del 21 febbraio 2023, n. 6 del 21 febbraio 2023, n. 7 del 28 febbraio 2023 in seduta riservata e n. 8 del 28 febbraio 2023, salvo altri successivi non rilasciati e ugualmente qui impugnati, nella parte in cui la Commissione esclude la ricorrente dalla procedura per l’affidamento del secondo lotto e nella parte in cui prima il Rup e poi la Commissione giudicatrice ammettono la Medimed s.r.l. per la dichiarazione sui costi della manodopera e degli oneri della sicurezza sui luoghi di lavoro, per la capacità economica e finanziaria, per la capacità tecnico professionale e per le certificazioni e norme UNI di sicurezza, attribuendo alla Medimed s.r.l. punti 80 nella graduatoria finale proposta in cui è unica concorrente in gara per il lotto 2 dopo l’esclusione della ricorrente;

- della proposta di aggiudicazione del lotto 2 “Arredi per ufficio” all’unica concorrente rimasta in gara, ove formulata dalla Commissione o dal Rup alla stazione appaltante;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 2 “Arredi per ufficio” alla Medimed s.r.l., ove adottato, ancorché ancora non comunicato ai sensi dell’art. 76, comma 5, lettera a) del d.lgs. n. 50 del 2016 e per quando sarà adottato;

- della nota prot. n. 7198/2023 del 16 marzo 2023 con cui il Rup ha confermato il provvedimento di esclusione e la graduatoria di gara determinata dalla Commissione giudicatrice, rigettando l’istanza del 13 marzo 2023 assunta al prot. aziendale n. 6880 del 14 marzo 2023 con cui la ricorrente ha chiesto l’annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione nei suoi confronti;

- dell’eventuale provvedimento del Rup di rigetto delle istanze della ricorrente del 21 marzo 2023 e del 30 marzo 2023 per l’esclusione della controinteressata dalla procedura, ove adottato e non comunicato e per quando dovesse essere adottato, salvi motivi aggiunti;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale adottato ancorché ad oggi non conosciuto o non comunicato, salvi motivi aggiunti;

nonché per la declaratoria

d’inefficacia, ex tunc , ex artt. 121 e 122 del d.lgs. 104/2010, del contratto che, nelle more, dovesse essere stipulato con l’operatore a cui è stata o verrà aggiudicata la fornitura de qua ;

e per il conseguimento

dell’aggiudicazione e del contratto, dichiarando sin d’ora la disponibilità a subentrare nel contratto eventualmente già stipulato;

e per la condanna

in subordine, dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente pecuniario in favore della ricorrente ai sensi degli artt. 30 e 124 del d.lgs. n. 104/2010;

quanto ai motivi aggiunti:

- della nota prot. n. 12028 del 3 maggio 2023, a firma del Rup e del Direttore UOC Provveditorato, comunicata alla ricorrente in pari data, con cui l’Azienda ospedaliera - universitaria ha confermato l’ammissione della ditta Medimed s.r.l. alla gara per la fornitura di “Arredi per ufficio, lotto 2, CIG 937793117B”, disattendendo le istanze di esclusione della stessa avanzate dalla ricorrente con note assunte al prot. n. 7697 del 21 marzo 2023 ed al prot. n. 9104 del 30 marzo 2023 e, per quanto occorrer possa, della nota del Rup n. 8759 del 28 marzo 2023 con cui è stato attivato il soccorso istruttorio in favore della controinteressata;

- della deliberazione n. 878 del 5 maggio 2023, pubblicata in pari data sul sistema SDAPA, con cui il Commissario straordinario dell’Azienda ospedaliera universitaria ha approvato gli atti di gara ed ha aggiudicato alla Medimed s.r.l. il lotto 2 fornitura di “Arredi per Ufficio”, limitatamente all’approvazione e aggiudicazione del lotto 2.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’Azienda ospedaliera universitaria Policlinico Gaetano Martino Messina;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria di Medimed s.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del 20 giugno 2023, il Presidente Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato:

1. La causa ha ad oggetto la gara indetta dall’Azienda ospedaliera universitaria Policlinico “G. Martino” di Messina per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante l’utilizzo del sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione, della fornitura di arredi sanitari (1° e 3° lotto) e per ufficio (2° lotto), che viene contestato relativamente al lotto n. 2, alla quale sono state ammesse la ricorrente e la controinteressata.

La ricorrente, in particolare, contesta:

1) la propria esclusione conseguente all’omissione delle dichiarazioni sul costo della manodopera e della sicurezza;

2) l’ammissione della controinteressata, a cui è stato aggiudicato l’appalto, in quanto:

a) ha reso le informazioni sul costo del lavoro e sulla sicurezza su un modello .pdf non previsto dal capitolato, ma dalla stessa generato e assemblato;

b) ha dichiarato di avere un fatturato medio annuo relativo alla fornitura di “arredi per ufficio e complementi di arredo”, realizzato negli ultimi due esercizi finanziari, pari a zero;

c) non era in possesso del requisito di capacità economico finanziaria richiesto dal paragrafo 7.1 del capitolato speciale, in quanto non aveva un fatturato specifico medio annuo in forniture di arredi d’ufficio adeguato e non poteva utilizzare quello conseguito nel diverso ambito degli arredi sanitari;

c) ha dichiarato costi della manodopera superiori alla base d’asta del lotto e, pertanto, un valore “palesemente abnorme e inveritiero”;

d) non ha dichiarato e comprovato, mediante l’apposita documentazione, che gli arredi relativi ad alcune voci possedevano la certificazione UNI 14073-3.

2. Così ricostruito il perimetro della controversia, deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di carenza d’interesse sollevata dalla controinteressata, la quale sostiene che, poiché l’esclusione non consente l’aggiudicazione, l’eventuale infondatezza della censura avente ad oggetto la stessa precluderebbe l’esame delle altre.

L’eccezione è infondata.

Precisato che alla gara sono state ammesse solo due imprese, vanno richiamati i seguenti principi di diritto affermati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea:

- nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico gli offerenti, di cui si chiede l’esclusione, hanno un interesse legittimo equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri partecipanti ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto (v., in tal senso, sentenza del 4 luglio 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, punto 33); l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga direttamente l’appalto nell’ambito della stessa procedura o, in caso di esclusione di entrambi e di apertura di una nuova procedura di appalto pubblico, ciascuno potrebbe partecipare e, pertanto, ottenere indirettamente l’appalto (punto 27 della sentenza del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199); tali principi, elaborati nella vigenza della direttiva 89/665, sono trasponibili al regime di tutela giurisdizionale instaurato dalla direttiva 92/13 (v., in tal senso, sentenza dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punti da 50 a 53);

- l’offerente escluso può presentare un ricorso contro la decisione dell’ente aggiudicatore che ammette l’offerta di uno dei suoi concorrenti, qualunque sia la fase della procedura di appalto pubblico in cui tale decisione viene adottata, in quanto ha un interesse legittimo equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto o dell’apertura di una nuova procedura (sentenza del 24 marzo 2021, C-771/19, Corte giustizia UE sez. X, 24/03/2021, n.771).

Tali principi sono stati elaborati con riferimento all’ipotesi in cui si fronteggino un ricorso principale, con cui si contesta l’aggiudicazione alla controinteressata, e un ricorso incidentale, che mira a ottenere l’esclusione della ricorrente, ma possono essere applicati anche al caso in esame in cui entrambe le tipologie di censure sono contenute nel ricorso introduttivo/principale.

Essi possono, infatti, essere declinati nel senso che l’impresa esclusa dalla gara ha interesse a ottenere l’esclusione dell’aggiudicatario non solo quando può ottenere l’appalto, ma anche quando la stazione appaltante deve rifare la gara, in quanto può parteciparvi.

Precisato che, come detto, alla gara sono state ammesse due imprese, deve ritenersi che la ricorrente, anche qualora dovesse arrivarsi alla conclusione della legittimità della sua esclusione, ha, comunque, interesse a ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e l’esclusione della controinteressata ai fini della riedizione della gara.

3. Ciò posto in rito, vanno esaminate congiuntamente le censure con cui la ricorrente contesta la legittimità:

- della mancata ammissione della propria offerta per avere omesso le dichiarazioni sul costo della manodopera e della sicurezza;

- dell’ammissione della controinteressata che ha inserito tali dichiarazioni in un file auto-generato.

Sostiene, in particolare, che la mancata presenza di un campo apposito nella dichiarazione automaticamente generata dal sistema informatico, la quale doveva essere obbligatoriamente utilizzata dai concorrenti, giustificava tale omissione e rendeva illegittima la propria mancata ammissione; di contro non era consentito l’inserimento di ulteriori files e l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa.

Le doglianze sono infondate.

Deve preliminarmente precisarsi che le dichiarazioni sul costo della manodopera e della sicurezza erano espressamente richieste, a pena di esclusione, dall’art. 16, comma 2, lettera c, del capitolato.

Ciò precisato, va rilevato che analogo ricorso è stato di recente rigettato dalla sezione con la sentenza n. 1430 del 2 maggio 2023 nella quale, dopo avere richiamato la nota decisione della Corte di Giustizia del 2 maggio 2019, relativa alla causa C-309/18, in materia di compatibilità euro-unitaria della disciplina italiana in materia, e le altrettanto note decisioni gemelle dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, si è prestata adesione al costante orientamento del Consiglio di Stato sfavorevole alla ricorrente (tra le tante V, 24 gennaio 2020, n. 604, 10 febbraio 2020, n. 1008, 28 aprile 2020, n. 2720; III, 5 marzo 2020, n. 1631; 19 marzo 2020, n. 1974).

In tale sentenza si è, in particolare, affermato che va esclusa l’oggettiva impossibilità d’includere la dichiarazione in questione e, pertanto, la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, allorquando il modulo dell’offerta economica, pur non contenendo il riferimento all’indicazione relativa al costo della manodopera e agli oneri della sicurezza, può essere liberamente personalizzato, inserendo la quantificazione degli stessi.

Si è, sotto tale profilo, richiamata la sentenza del Consiglio di Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2839 che, con riferimento all’analoga fattispecie in cui il modulo predisposto per la formalizzazione dell’offerta era stato elaborato in formato .pdf non editabile, ha affermato che non ricorrevano, in concreto, le condizioni di “materiale impossibilità” di separata evidenziazione, e ciò in quanto non sussistevano preclusioni all’integrazione ad opera dell’offerente.

Fatto tale richiamo si è concluso nel senso che la circostanza che il sistema informatico aveva consentito ad un altro concorrente l’inserimento dei dati relativi agli oneri per la sicurezza aziendale, mediante il caricamento nella sezione ‘Offerta economica’ di un ulteriore file , consentiva di non ravvisare un’ipotesi di materiale ed assoluta impossibilità d’indicare i costi in questione nella documentazione di gara.

Nella specie, come detto, l’unica altra partecipante alla gara ha reso le dichiarazioni sul costo della manodopera e della sicurezza al di fuori della dichiarazione automaticamente generata dal sistema informatico e, in particolare, in un diverso file dalla stessa generato e assemblato; si è, pertanto, avuta la dimostrazione della possibilità di renderla e della conseguente legittimità dell’esclusione della ricorrente.

L’inserimento di un ulteriore file non era, infatti, vietato dal disciplinare e doveva ritenersi consentito in quanto unico strumento per adempiere a una prescrizione imposta dal bando a pena di esclusione, cosicché deve concludersi nel senso della legittimità, sotto tale profilo, dell’ammissione della controinteressata.

Per completezza deve rilevarsi che il principio generale dell’auto responsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, avrebbe dovuto indurre la ricorrente a chiedere chiarimenti alla stazione appaltante in ordine alle modalità per adempiere all’obbligo in questione.

A fronte di una clausola della lex specialis che, conformandosi a quanto richiesto dalla normativa primaria in materia di appalti, richiedeva, a pena di esclusione, le dichiarazioni sul costo della manodopera e della sicurezza, ma non conteneva il campo in cui renderle nel modulo da utilizzare per l’offerta economica e del conseguente dubbio su come la stessa andava resa, la diligenza media imponeva di attivarsi per sciogliere lo stesso.

Va, sotto tale profilo, aggiunto che la lettera d’invito prevedeva espressamente la possibilità di chiedere chiarimenti entro il termine ultimo dei 10 giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte; la ricorrente ben poteva, pertanto, attivarsi in tale direzione.

4. Più complesso è l’esame della censura con cui si contesta il possesso del requisito di capacità economico finanziaria richiesto dal paragrafo 7.1 del capitolato speciale; si deduce, in particolare, che la controinteressata non aveva dichiarato un fatturato specifico medio annuo in forniture di arredi d’ufficio adeguato e che non poteva utilizzare quello conseguito nel diverso ambito degli arredi sanitari.

Precisato che, a seguito di attivazione del soccorso procedimentale, è stato superato il problema dell’indicazione indistinta delle forniture di arredi d’ufficio e sanitari, va rilevato che è incontroverso tra le parti che la controinteressata era priva del requisito in questione se si prendevano in considerazione solo le forniture di arredi per ufficio, in quanto pari a € 151.447,13 e, perciò, inferiori a quello minimo richiesto dal capitolato di € 225.487,50.

Ciò posto, va richiamato il paragrafo 7.1 del capitolato speciale il quale prevedeva che i concorrenti dovevano, a pena di esclusione, essere in possesso del requisito previsto dal par. 2.2 del capitolato d’oneri del bando istitutivo dello SDA, consistente in “ un fatturato specifico medio annuo pari ad almeno il 35% del valore dell’appalto specifico ” rapportato alla categoria merceologica di ammissione che era differenziata in: “arredi sanitari” per il lotto n. 1; “arredi per ufficio” relativamente al lotto n. 2; “arredi sanitari: letti di degenza e barelle” con riferimento al lotto n. 3.

Orbene, ad avviso del collegio, il riferimento al “ fatturato specifico ” “ dell’appalto specifico ”, in quanto rapportato alla “ categoria merceologica ”, implica che il requisito richiesto andava riferito all’oggetto per l’appunto specifico del lotto e, pertanto, per quanto riguarda quello n. 2, esclusivamente agli “arredi per ufficio” e non anche agli “arredi sanitari”.

L’utilizzo ripetuto per ben due volte dell’aggettivo “specifico”, il riferimento alla “categoria merceologica” e la suddivisione dell’appalto in 3 lotti distinti per tipologia di arredi militano, infatti, in tale direzione.

Deve, per completezza, aggiungersi che a diversa conclusione non può giungersi sulla base del precedente giurisprudenziale richiamato dalla stazione appaltante nella nota prot. n. 12028 del 3 maggio 2023 oggetto dei motivi aggiunti, ovverosia della sentenza del Consiglio di Stato n. 9596 del 2022.

Invero, tale decisione si riferisce a una fattispecie in cui il disciplinare di gara faceva riferimento all’“ avvenuta regolare esecuzione … di servizi analoghi ” e si conforma al condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui le prescrizioni della lex specialis , che prevedono come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, vanno riferite non a quelli identici, ma piuttosto, a quelli afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale.

Nella specie, giova ribadirlo, il bando faceva espressamente riferimento al “fatturato specifico” nella “stessa categoria merceologica” individuata negli “arredi per ufficio”, cosicché non poteva utilizzarsi, per le ragioni prima illustrate, quello conseguito negli “arredi sanitari”.

Deve, d’altra parte, rilevarsi che la controinteressata non ha contestato, impugnandola mediante ricorso incidentale, la prescrizione del bando in questione se interpretata nel senso fatto proprio dalla ricorrente e condiviso dal collegio, cosicché deve concludersi nel senso della fondatezza della censura.

4. È, invece, infondata la censura con cui si contesta che è stata resa una dichiarazione dei costi della manodopera superiori alla base d’asta del lotto e, pertanto, un valore “palesemente abnorme e inveritiero”.

Basta, infatti, rilevare che si tratta di un evidente errore materiale (92.9720,00 ovverosia un “non numero”) dovuto a un “copia-incolla” dalla riga superiore recante l’indicazione dell’importo annuo del valore dell’appalto (€ 92.972,00).

La fondatezza della censura relativa al mancato possesso del requisito di capacità economico finanziaria consente di assorbire quella relativa alla sua dichiarazione, in sede di registrazione, pari a zero e quella avente ad oggetto la mancata dichiarazione e dimostrazione della certificazione di qualità relativamente a una parte degli arredi.

Concludendo, in forza di quanto esposto, il ricorso introduttivo, come integrato dai motivi aggiunti, è fondato nella parte in cui contesta l’ammissione della controinteressata e la conseguente aggiudicazione dell’appalto alla stessa, infondato per la parte relativa all’esclusione della ricorrente; va, pertanto, accolto solo per quanto di ragione con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati per la parte corrispondente.

Non vi è luogo a pronuncia sull’istanza di subentro nel contratto che non risulta essere stato stipulato.

Nelle peculiarità delle questioni trattate e nella reciproca parziale soccombenza il Collegio ravvisa, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di AT (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in AT nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente, Estensore

Daniele Profili, Referendario

Valeria Ventura, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Aurora Lento

IL SEGRETARIO