Pubblicato il 25/02/2025

N. 04160/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01729/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1729 del 2020, proposto da
GE RL , in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Emilio Sani, Damiano Ciacio, Laura Ballarin, Daniele Salvi, Anna Castelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - GS PA , in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Freni , Antonio Pugliese, Pietro Fea, Gianluca Favaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dello Sviluppo Economico , non costituito in giudizio.

per l'annullamento

-previa sospensione cautelare dell’efficacia

-del provvedimento n. GS/P20190074937 del 12/12/2019 recante “ Procedimento di verifica documentale,ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011 e del D.M.31 gennaio 2014, relativo all’impianto fotovoltaico n. 790, di potenza pari a 47,52, sito in Contrada Fico, nel Comune di Alcamo(TP). GE S.r.l. Conclusione del procedimento ”, con cui è stata disposta la decadenza dell’impianto fotovoltaico del soggetto ricorrente dal diritto alle tariffe incentivanti di cui al DM 28/7/2005(doc. 1);

-per quanto occorrer possa, della comunicazione n. GS/P20160080975 del 13/10/2016 (doc.2), con cui il Gestore ha avviato un procedimento di verifica documentale, nell’ambito del quale ha chiesto a GE RL di fornire osservazioni e/o integrazioni documentali rispetto alle risultanze emerse dall’attività di controllo;

-per quanto occorrer possa, del Decreto Ministeriale del Ministero dello Sviluppo Economico del 31/1/2014 recante “ Attuazione dell'articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici GS S.p.a ” (doc. 3), nella parte in cui disciplina le attività inerenti i controlli sulla documentazione e sugli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, per i quali è presentata istanza di accesso o richiesta di incentivo, ovvero che percepiscono incentivi la cui erogazione è di competenza del GSS .p.A, con applicazione retroattiva;

-per quanto occorrer possa, della comunicazione n. GS/P20200004751 del 4/2/2020 con cui il Gestore ha richiesto la restituzione degli incentivi relativi all’impianto n. 790 (doc. 4);

-di ogni altro atto preordinato, presupposto e/o connesso, ancorché non noto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici - GS S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 luglio 2024 il dott. Roberto Maria Giordano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

GE RL è dal 24/11/2006 il Soggetto Responsabile dell’impianto fotovoltaico n. 790 – a seguito del relativo trasferimento nel 2006 - di potenza pari a kW 47,52, ubicato in Contrada Fico, nel Comune di Alcamo (TP), successivamente incentivato ai sensi del DM 28/7/2005 con provvedimento del 13 febbraio 2009.

L’istanza del 28/9/2005 di accesso alle tariffe del Primo Conto Energia era stata presentata dalla precedente titolare dell’impianto.

L’attuale Soggetto Responsabile - in data 3/1/2007 - dichiarava l’avvio dei lavori dell’impianto, conclusisi il 18/7/2008. L’impianto entrava in esercizio il 15/1/2009 e il GS riconosceva la tariffa incentivante richiesta, in misura pari a € /kW 0,46 .

Successivamente, il GS – con comunicazione del 13/10/2016 - avviava un procedimento di verifica documentale, chiedendo a GE di fornire documentate osservazioni sulle risultanze dell’accertamento esperito in fase di controllo, rappresentando di aver rilevato che erano state presentate richieste di ammissione alle tariffe incentivanti - oltreché per l’impianto in questione - per altri tre impianti, di potenza prossima a 50 kW, installati presso lo stesso sito, prospettando una sostanziale elusione del divieto di artato frazionamento. Inoltre, il Gestore prospettava la violazione della Delibera AEEG n.188/2005 , laddove prescrive l’obbligo – a carico del Soggetto Responsabile - di dichiarare espressamente di “non aver presentato, entro la medesima scadenza di cui all’art. 7, comma 1 del D.M. 28 luglio 2005, altre domande di ammissione alle tariffe incentivanti relative ad impianti fotovoltaici da realizzare nel medesimo sito, anche tramite società controllate o collegate”.

Le controdeduzioni – corredate dalla relativa documentazione integrativa – inviate in risposta, nel proprio interesse, dal Soggetto Responsabile erano reputate inidonee dal GS a superare i profili di criticità contestati.

Pertanto, il Gestore notificava alla Società la declaratoria di decadenza del 12/12/2019 dalle tariffe incentivanti in precedenza erogate, per essere incorsa nelle violazioni rilevanti ex DM 31/1/2014, All.1, lett. a)“presentazione al GS di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi” e j)“insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi”.

Riguardo alla violazione di cui alla lett a), il GS ha dato rilievo alla dichiarazione della ricorrente di “non aver acquisito o di non aver chiesto di acquisire i diritti all’incentivazione da altri soggetti responsabili (…) presentando l’istanza secondo un modello diverso da quello pubblicato dal GS sul proprio sito internet ”, contrastante con la realtà dei fatti, ritenuta assimilabile ad una dichiarazione non veritiera .

In relazione alla violazione rilevante ex lett. j ), per il GS gli impianti nn.790, 791, 793, 795 sarebbero riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale, configurando un unico impianto di potenza cumulativa di kW 190,08 - pari alla somma dei quattro impianti - che non avrebbe potuto accedere direttamente agli incentivi avendo una potenza superiore al valore individuato (kW 50) dall’art. 6, comma 2 del DM 28/7/2005, rilevando la sussistenza di plurimi indici di artato frazionamento della potenza complessiva di un unico impianto.

Con successiva comunicazione del 4/2/2020, il Gestore chiedeva al Soggetto Responsabile l’integrale restituzione degli incentivi erogati e percepiti.

Con ricorso ritualmente proposto, la società – previa tutela cautelare, respinta sia in sede monocratica che collegiale - impugnava la declaratoria di decadenza del 12/12/2019 nonché gli altri atti indicati in epigrafe.

Il GS - in data 26/1/2020 - si costituiva in resistenza.

Nel corso della causa, le parti costituite depositavano le rispettive memorie , anche in forma di replica .

All’udienza pubblica del 22/7/2024, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

Il ricorso è incentrato sui seguenti motivi, così rubricati:

1)Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.6 del DM 28 luglio 2019.Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 delibera 188/05.

Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 29, DM 23 giugno 2016. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e in diritto. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta e illogicità intrinseca ed estrinseca. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza .

La società ricorrente, pur ammettendo la contiguità dei quattro impianti dei quali è l’attuale Soggetto Responsabile per effetto del trasferimento di titolarità da parte di quattro distinte persone fisiche, censura che il GS – alla stregua della disciplina positiva ratione temporis – abbia considerato applicabile ora per allora il divieto di artato frazionamento dell’impianto. A suo avviso, il DM 28/7/2005 e la Delibera AEEG n 188/2005 avevano lo scopo esclusivo di prevenire il rischio di una duplicazione di incentivi pubblici in relazione a uno stesso progetto.

Invece, il Gestore avrebbe illegittimamente applicato - con effetto retroattivo – il successivo divieto di artato frazionamento della potenza dell’impianto ex art. 29 DM 23/6/2016.

La censura non ha pregio.

L’art. 29 del DM 23/6/2016 costituisce espressione di un principio generale antielusivo evidenziato dalla giurisprudenza, laddove essa rileva che “il divieto di artato frazionamento costituisce, quindi, un principio generale dell’ordinamento (….) che opera a prescindere da una espressa e puntuale previsione normativa ed è applicabile a tutti gli impianti che percepiscono incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili” (Cfr. ex multis Consiglio di Stato - Sez. II n.640/2023).

Il gravato provvedimento trova, pertanto, il proprio fondamento giuridico in un principio generale, successivamente ribadito nell’art. 29 DM 23/6/ 2016.

In base al relativo primo comma, il GS ”verifica la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti che costituisce violazione del criterio dell’equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l’aumentare delle dimensioni degli impianti” ; a norma del secondo comma , “applica i principi generali di cui al comma 1 anche nell’ambito dello svolgimento delle attività di verifica e controllo svolte, ai sensi del D.M. 31 gennaio 2014, su tutti gli impianti alimentati a fonti rinnovabili che beneficiano di incentivi tariffari” e - conformemente al terzo comma - “considera gli impianti riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale come un unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti e, verificato il rispetto delle regole di accesso agli incentivi, ridetermina la tariffa spettante. Nel caso in cui l’artato frazionamento abbia comportato anche la violazione delle norme per l’accesso agli incentivi, il GS dispone la decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme già erogate. Restano fermi gli eventuali ulteriori profili di rilevanza penale o amministrativa.”

Invero, il divieto di artato frazionamento costituisce principio immanente dell’ordinamento di settore, conforme alla finalità di impedire operazioni meramente elusive e indebiti effetti di sovraincentivazione. La giurisprudenza ha, infatti, precisato che il divieto dell’abuso degli istituti giuridici – cui è funzionale la nozione di artato frazionamento - è un valore ordinamentale diffuso e di portata generale, che non richiede specifiche e puntuali disposizioni settoriali, atteso che consegue all’intrinseca necessità di rispettare la ratio dell’istituto applicato (Consiglio di Stato: Sez. II n. 640 del 2023; nn. 2747, 27445, 2744 e 2743/2022 - Sez. IV, nn. 749, 748, 747, 746, 739/2021).

Conformemente a ciò, è ravvisabile nell’art. 29 DM 23/6/2016 una norma ricognitiva – non già costitutiva - del principio generale di divieto di artato frazionamento, che opera a prescindere da una espressa e puntuale previsione normativa ed è applicabile a tutti gli impianti che percepiscono incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili.

Disposizione meramente chiarificatrice, che, sotto il profilo positivo, in relazione al rispettivo ambito applicativo, ha evidenziato gli elementi qualificanti una fattispecie elusiva - più impianti riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale - comunque operante in materia, indicando taluni indici, di carattere non tassativo, da cui desumere l’artato frazionamento nei casi di impianto a media-alta tensione, a presidio dei principi immanenti in materia di incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili dell’equa remunerazione e dell’inversa proporzionalità.

A riprova di tale impostazione, il DM MISE 31/1/2014 - cd. decreto controlli - con formula aperta , che – al di fuori delle fattispecie di violazioni rilevanti espressamente contemplate nell’allegato 1 - il rigetto dell’istanza e la decadenza dagli incentivi possa derivare, oltre che da “violazioni ” e “ inadempimenti”, anche da “ elusioni ”, alle quali consegua un indebito accesso agli incentivi. (Consiglio di Stato - Sez. II, n. 640 del 2023; nn. 2747, 27445, 2744 e 2743/2022).

Né è decisivo il rilievo della ricorrente, secondo cui la contiguità delle quattro particelle catastali era conosciuta dal GS sin dalla fase della richiesta di accesso all’incentivazione, avendo il Soggetto Responsabile prodotto la relativa planimetria .

Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, il quadro giuridico di riferimento ha consentito, al GS di accertare in modo inconfutabile - a conclusione di un’articolata istruttoria in contraddittorio con il Soggetto Responsabile – la presenza di evidenti e non equivoci indici dell’ artato frazionamento della potenza di un impianto unitario, non solo in base ai due elementi della unicità del Soggetto responsabile e della contiguità catastale, ma anche di altri elementi - plurimi e sintomatici - evidenziati nella declaratoria di decadenza.

In effetti – al termine dell’istruttoria – il Gestore ha pure acclarato quanto segue: a) La presentazione di quattro distinte richieste di concessione degli incentivi per gli impianti nn. 790, 791, 793 e 795, da parte di altrettante diverse persone fisiche, tutte in data 28/9/2005; b) costoro – nella medesima data del 24/11/ 2006 - in qualità di soggetti cedenti - trasferivano la titolarità dei rispettivi impianti fotovoltaici a GE RL . Quindi prima del 28/12/2006, data di inizio dei lavori di installazione degli impianti, comunicata il successivo 3/1/2007; c) per ottenere le autorizzazioni alla realizzazione degli impianti, i sigg.ri Carlo Cammisa e Mario Melodia hanno presentato 4 distinte istanze di autorizzazione edilizia nello stesso giorno (24/11/2006), ciascuna concernente un impianto fotovoltaico della potenza massima di 49,5 kW; d) entrambi i cedenti - alla data di presentazione di tali istanze - erano soci di GE RL e detenevano, rispettivamente, il 50% e il 25% delle relative quote societarie; e) ai fini della connessione degli impianti con il sistema elettrico, sono stati presentati quattro verbali di attivazione di gruppi di misura relativi a quattro diversi punti di connessione, tutti in data 15/1/2009; f) tale connessione - benché gli impianti risultino collegati alla rete di distribuzione per mezzo di punti di connessione diversi - è garantita da un unico nodo di raccolta dell’energia prodotta, identificato dalla cabina di trasformazione MT/BT realizzata appositamente per l’intero campo fotovoltaico, come risulta dai preventivi di connessione trasmessi il 16/10/2007 dal Gestore di rete; g) gli impianti, pur realizzati su particelle catastali contigue, risultano artificiosamente installati all’interno del medesimo sito, delimitato da un’unica recinzione perimetrale esterna e caratterizzato dalla medesima unica via di accesso e da un unico nodo di raccolta dell’energia prodotta.

All’istruttoria del GS - sorretta da logica e ragionevolezza e immune dalle censure prospettate dalla ricorrente- è conseguita, necessariamente, la declaratoria di decadenza, essendo configurabile, ai sensi della disciplina di riferimento, un unico impianto di potenza cumulativa di kW 190,08 - pari alla somma dei quattro impianti - che non avrebbe potuto accedere direttamente agli incentivi avendo una potenza superiore al valore individuato (kW 50) dall’art. 6, comma 2 del 28/7/2005. Conformemente al criterio generale dell’equa remunerazione degli investimenti, secondo cui gli incentivi sono inversamente proporzionali alla potenza dell’impianto.

Deve ritenersi, pertanto, adeguatamente accertata – a norma del DM 31/1/2014, All.1, lett. j ) - l’ “insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto per l’accesso agli incentivi”.

Parimenti legittima è la contestazione di cui alla lettera a) del DM 2014, per avere parte ricorrente, in sede di istanza di trasferimento, modificando il modello di domanda, eliminato la parte relativa all’acquisizione anche da parte di altri soggetti di diritti all’incentivazione .

Prevede la delibera AEEG 188/05 che il Soggetto Responsabile è tenuto a dichiarare:

i) di non aver presentato, entro la medesima scadenza di cui all’art. 7, co. 1, del D.M. 28 luglio 2005, altre domande di ammissione alle tariffe incentivanti relative ad impianti da realizzare nel medesimo sito;

ii) di non aver acquisito o non aver chiesto di acquisire i diritti all’incentivazione da altri soggetti responsabili che siano stati ammessi ai benefici dell’incentivazione a seguito di domande d’ammissione presentate nel medesimo trimestre e per impianti da costruire nel medesimo sito oggetto del trasferimento di titolarità.

Parte ricorrente, modificando artificiosamente il modello di domanda, ha omesso di rappresentare la presentazione di ulteriori istanze di trasferimento per un totale di 4 impianti, collocati sul medesimo sito, per i quali erano state già presentate istanze di incentivazione da parte dei soggetti cedenti.

Tali trasferimenti di titolarità, peraltro, erano intervenuti ancor prima dell’inizio dei lavori, emergendo con tutta evidenza il carattere fuorviante e mendace della dichiarazione resa, il cui carattere prescrittivo ed obbligatorio discende dalla citata Delibera AEEG.

Da cui l’irrilevanza delle argomentazioni spese da parte ricorrente in ordine alle FAQ .

2) Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione dell’art, 3, Delibera 188/05. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6 e 7, DM 28 luglio 2005. Eccesso di potere per erroneità manifesta. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza e pubblicità .

La ricorrente contesta l’ascrivibilità alla violazione rilevante ex DM 31/172014, all. 1, lett. a) del fatto di “non aver acquisito o di non aver chiesto di acquisire i diritti all’incentivazione da altri soggetti responsabili (…) presentando l’istanza secondo un modello diverso da quello pubblicato dal GS sul proprio sito internet”.

Secondo il Soggetto Responsabile, la condotta pretesa dal GS sarebbe inesigibile, in quanto l’unica dichiarazione da rendere ai sensi delle FAQ pubblicate sul sito del GS e della Delibera AEEG n. 188/2005 sarebbe quella, in effetti, inoltrata al Gestore unitamente alla richiesta di trasferimento dei diritti sull’impianto.

Il motivo è infondato.

Invero, il modello di dichiarazione trasmesso dal Soggetto Responsabile – rilevato dal sito del GS recante le FAQ sui Quesiti frequenti sulla procedura di ammissione alle tariffe incentivanti per gli impianti fotovoltaici di cui al D.M. 28.7.2005 e alla Delibera AEEG n. 188/05 -Aggiornamento al 26 ottobre 2005 - risulta modificato proprio nella parte in cui il cessionario avrebbe dovuto dichiarare di non aver acquisito o di non aver chiesto di acquisire i diritti all’incentivazione da altri Soggetti Responsabili che siano stati ammessi ai benefici dell’incentivazione – ai sensi del D.M. 28/7/2005 – a seguito di domande di ammissione presentate nel medesimo trimestre e per impianti da costruire nel medesimo sito oggetto del presente trasferimento di titolarità.

Ne consegue l’evidente inattendibilità – attesa la sua voluta incompletezza – della relativa dichiarazione. La condotta procedimentale omissiva del Soggetto Responsabile, oltre a contrastare con i canoni generali di correttezza e buona fede, configura una violazione rilevante- ai fini dell’erogazione degli incentivi - in considerazione del rilievo che assumono dichiarazioni e autocertificazioni in un settore come quello energetico, improntato al principio di autoresponsabilità.

Infatti, in ordine a procedure che pongono oneri specifici a chi intenda ottenere le scarse e non facilmente riproducibili risorse finanziarie pubbliche d’incentivo alle fonti d’energia rinnovabili - si configurano, a carico del Soggetto Responsabile, obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’ autoresponsabilità, che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che l’istante sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, come il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli e di presentare la prescritta documentazione.

Nel caso di specie, pertanto – conformemente all’art. 75 DPR 445/2000 – il dichiarante non poteva che decadere dai benefici conseguiti al provvedimento originario di ammissione, in quanto atto amministrativo emanato sulla base di una dichiarazione non veritiera.

E’ evidente, infatti, come il comportamento procedimentale tenuto, in concreto , dall’odierna ricorrente sia stato correttamente ascritto dal GS alla fattispecie ex DM 31/1/2014, All.1, lett. a), costituita dalla present azione di documenti non veritieri.

Il carattere rilevante della violazione – che parte ricorrente nega – discende direttamente dalla classificazione dettata dal D.M. controlli del 2014, per cui, una volta che una determinata violazione sia stata legittimamente ricondotta ad una delle violazioni rilevanti ivi prevista, non vi è alcuna necessità di ulteriormente specificarne il carattere di rilevanza.

3) Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23, d.lgs. 28/2011. Eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità e irragionevolezza. Eccesso di potere per sviamento di potere. Eccesso di potere per violazione del principio di legittimo affidamento. Eccesso di potere per violazione del principio di legalità.

Parte ricorrente prospetta la lesione dei principi di legittimo affidamento, certezza del diritto e legalità in cui sarebbe incorso il GS, adottando l’impugnata declaratoria di decadenza.

A tal fine, richiama la Comunicazione della Commissione europea C7243 del 2013 , laddove prevede che i regimi di sostegno pubblico debbano rappresentare un impegno stabile, a lungo termine, trasparente e credibile sia nei riguardi degli investitori che dei consumatori e utenti dei relativi servizi.

Il motivo è infondato.

In considerazione della fondatezza delle violazioni rilevanti accertate a carico del Soggetto Responsabile, non è prospettabile alcun legittimo affidamento a suo favore.

Acclarata l’esistenza - in fase di istanza di trasferimento della titolarità degli impianti - di allegazioni non veritiere, erronee od incomplete da parte dello stesso Soggetto Responsabile, tali da aver determinato l’indebita erogazione di benefici - in effetti - non spettanti, non è ragionevolmente sostenibile nessun affidamento tutelabile.

Né – secondo consolidata giurisprudenza – può radicarsi alcun legittimo affidamento prima che il GS eserciti, con esito positivo, i prescritti controlli ex post rispetto all’originaria ammissione provvisoria agli incentivi, atteso che le verifiche hanno proprio la finalità di appurare la situazione

effettiva (Cons. di Stato, sez. II, n. 4365/2023; n. 2488/2022; sez. VI, n. 9/2022).

Il sistema normativo dei controlli costituito dall’art. 42 del D.Lgs. 28/2011 e dal D.M. 31/1/2014 è funzionale ad assicurare il rigoroso rispetto delle condizioni di accesso agli incentivi, per cui il soggetto privato non può invocare il legittimo affidamento al fine di conservare un beneficio ottenuto in assenza dei presupposti previsti dalla legge (Cfr.TAR Lazio -Sez. III- Ter , nn. 13423, 2226/2022).

Tanto meno la richiamata Comunicazione CE autorizza un’interpretazione - come quella prospettata dalla ricorrente – decontestualizzata dall’ordinamento eurounitario in cui è inserita.

Del resto, la stessa giurisprudenza UE in materia di incentivi energetici ha chiarito che l’aspettativa in ordine alla debenza degli incentivi può formarsi solo a seguito dell’esito positivo dell’ attività di verifica. Gli operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sul mantenimento di una situazione esistente che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali ( CGUE, sentenza del 10/9/2009, Plantanol, C201/08 ) e, trattandosi di un regime previsto da una normativa nazionale, il giudice deve valutare, in concreto, il rispetto dell’affidamento ingenerato negli operatori economici, tenendo conto delle modalità di informazione utilizzate dallo Stato membro che l’ha adottata ( CGUE, X, sentenza 11/7/2019, RG in C180/18, C286/18 e C287/18 ).

La Corte di Giustizia UE ha ricondotto gli incentivi alla produzione dell’energia fotovoltaica alla categoria di beni elaborata dalla giurisprudenza della Corte europea relativa all’art. 1 prot. 1 CEDU, i quali sono oggetto delle garanzie in materia di proprietà previste dall’art 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ( Corte di Giustizia, sentenza 15/4/2021, cause riunite C 798/18 e C 799/18, AT ER RL e a .), ove l’interessato abbia maturato un legittimo affidamento a conseguire il valore patrimoniale.

Ai fini della tutela della proprietà rilevano le situazioni in cui il Soggetto Responsabile abbia maturato un legittimo affidamento, poiché solo in tali casi un’ingerenza in astratto legittima dell’autorità viola in concreto il criterio di proporzionalità. L’affidamento del privato, per dirsi legittimo, presuppone la presentazione di documenti o dichiarazioni veritieri nonché il rispetto delle prescrizioni e la permanenza dei requisiti anche successivamente al riconoscimento del beneficio - versandosi altrimenti in un caso di decadenza - ed è riconducibile all’esito positivo dei controlli esercitati dalla PA.

4)Violazione dell’art. 42 del D.lgs. 28/2011, dell’art. 6 della Legge n. 241 del 1990. Violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà intrinseca. Violazione dei principi del legittimo affidamento e di buon andamento della Pubblica Amministrazione.

La ricorrente lamenta l’insussistenza dei presupposti per il legittimo esercizio del potere di autotutela amministrativa, ribadendo che – nonostante avesse prodotto prima la relativa planimetria - il GS la aveva, originariamente ammessa al beneficio richiesto, pur non potendo ignorare la contiguità delle quattro particelle catastali. Nondimeno successivamente – con l’impugnato provvedimento del 12/12/2019 – disponeva un vero e proprio annullamento d’ufficio della precedente ammissione, rivalutando, in senso negativo, quella stessa contiguità , che non aveva precluso al Soggetto Responsabile l’accesso all’incentivazione erogata a suo favore.

Pertanto, il Gestore– per aver riqualificato un fatto già conosciuto in origine – avrebbe dovuto applicare l’art. 21 - nonies L 241/1990 per esercitare - in modo legittimo - il potere di autotutela.

Il motivo è infondato.

Come evidenziato nell’esame del primo mezzo di gravame, l’accertamento del GS non si fonda solo sulla contiguità delle quattro particelle catastali, ma pure su altri, numerosi e sintomatici elementi, che esclusivamente in occasione dell’esame dell’integrazione documentale appositamente disposta dal Gestore potevano essere rilevati, come risulta dalla fase endoprocedimentale , di controllo svolta in contraddittorio con il Soggetto Responsabile.

Nel caso di specie, vengono in rilievo, quindi, fatti successivamente accertati, non trattandosi di una nuova valutazione degli stessi fatti il cui originario esame aveva condotto ad ammettere il Soggetto Responsabile agli incentivi previsti dal Primo Conto Energia, sulla base, peraltro, di dichiarazioni non veritiere del Soggetto Responsabile.

Del resto, per consolidato orientamento giurisprudenziale, la decisione del GS di far venir meno - ora per allora - gli incentivi, non configura l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio ex art. 21- nonies L 241/1990. Il Gestore, infatti, è chiamato ad esercitare il proprio potere di accertamento non secondo i parametri generali dettati da tale disposizione - con conseguente inconferenza, tra gli altri, dei criteri costituiti dal termine ragionevole e dalla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, nonché dal cd. legittimo affidamento - ma secondo quanto declinato dalla norma speciale ex art. 42 DLgs. 28/2011. Questa attività di verifica può fisiologicamente collocarsi anche a valle del provvedimento di ammissione al beneficio, in quanto espressione di un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi, e può sfociare in un provvedimento dalla norma denominato significativamente di decadenza , come tale non riconducibile alla generale potestà di autotutela ex art. 21- nonies L 241/1990 e che deriva causalmente da una violazione o una mancanza commessa dal beneficiario, nell’ambito di un sistema – quello di accesso ai meccanismi incentivanti – che si fonda sul principio di autoresponsabilità,, nel senso che costituisce onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa.

Invero, l’originaria ammissione agli incentivi pubblici - essendo avvenuta in base a quanto dichiarato, sotto la propria responsabilità, dal Soggetto Responsabile ex art. 47 DPR 445/2000 – è solo una fase del relativo procedimento amministrativo. Fase priva di stabilità, in quanto seguita da quella del prescritto controllo sulla veridicità delle dichiarazioni rese. Pertanto, il fondamento dell’impugnata declaratoria di decadenza deve ravvisarsi in un potere di accertamento circa la spettanza o meno degli incentivi pubblici nella misura prevista, previa verifica dell’attendibilità di quanto dichiarato dal Soggetto Responsabile in sede procedimentale.

Potere immanente - nel caso in esame, di carattere doveroso - esercitabile nel corso dell’intera durata del relativo rapporto, in quanto intrinseco alla pendenza di un’incentivazione a carico dell’erario (Cfr. ex multis TAR Lazio – Sez. III Ter – nn. 13810 e 17234/2023).

La relativa base giuridica è costituita esclusivamente dall’art. 42 DLgs. 28/2011, non già - come sostiene erroneamente la ricorrente - dall’ art. 21- nonies L 241/1990.

Disposizione, quest’ultima, di carattere generale che disciplina il differente potere di autotutela, il cui esercizio è soggetto a termine di decadenza. A differenza del provvedimento impugnato che configura, invece, un atto vincolato di mero accertamento dell’originaria carenza dei requisiti prescritti per accedere al finanziamento pubblico richiesto dal Soggetto Responsabile.

5) Violazione dell’art. 42 del D.Lgs. 3 marzo 2011 n. 28. Violazione dell’art. 12, DM 11 gennaio 2017. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per violazione dei principi di adeguatezza, ragionevolezza e proporzionalità.

La società censura la condotta del GS sotto il profilo della presunta sproporzione del provvedimento impugnato rispetto alle violazioni riscontrate.

Il motivo è manifestamente infondato.

Il criterio della proporzionalità non è utilmente invocabile riguardo all’impugnata declaratoria di decadenza. Provvedimento che costituisce l’esito di un accertamento – di carattere tecnico- inteso ad accertare la sussistenza o meno di condizioni e requisiti, predeterminati dalla disciplina vigente nel settore energetico, ai fini dell’erogazione dei relativi incentivi, senza che assuma rilievo alcun apprezzamento discrezionale in ordine al contemperamento di interessi potenzialmente confliggenti, alla stregua del parametro di proporzionalità.

Né il potere esercitato è assimilabile a quello sanzionatorio, per come affermato da parte ricorrente, da parametrare alla gravità della violazione accertata .

6) Violazione dell’art. 23, comma 1, d.lgs 28/2011. Violazione dell’art. 42, d.lgs. 28/2011. Violazione dell’art. 11 delle Preleggi. Eccesso di potere per violazione dei principi di efficienza, efficacia e economicità. Eccesso di potere per violazione dei principi di legittimo affidamentoe di leale collaborazione. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per violazione del principio di parità di trattamento.

Secondo la ricorrente, sia l’art. 42 DLgs 28/2011 che il successivo DM 31/1/2014 avrebbero una illegittima efficacia retroattiva - nonostante l’opposto principio generale d’irretroattività ex art. 11 delle Preleggi - in quanto i fatti contestati dal GS al Soggetto Responsabile si riferiscono a periodo antecedente.

Né il DM 31/1/2014 conterrebbe alcuna differenziazione nella disciplina dei controlli.

Il motivo è infondato, sotto entrambi i profili.

L’art. 42 DLgs 28/2011 – di cui il DM 31/1/2014 costituisce espressamente attuazione - si limita a normare un potere preesistente, estraneo a quello sanzionatorio, esercitato, nel caso di specie, a conclusione di un tipico procedimento amministrativo di controllo, avviato con la relativa richiesta di verifica documentale.

La giurisprudenza ha già in precedenza riconosciuto la legittimità dell’applicazione, una volta sorto il rapporto incentivante, del sopravvenuto art. 42 DLgs. 28/2011 affermando, in linea con l’orientamento già maturatosi, che la disposizione si è limitata a regolare una competenza già prevista dalle Delibere AEEG e dai DM relativi ai vari Conti Energia succedutisi nel tempo (TAR Lazio – Sez. III - Ter, nn. 3687, 1268, 17517/2022; n. 2877/2019), sottolineando come la decadenza determinata dall’accertamento della mancanza dei requisiti non rivesta natura sanzionatoria (Consiglio di Stato - Sez. II, n. 11755/2022) ma ripristinatoria di un assetto procedimentale alterato dalla erronea attestazione della presenza di requisiti viceversa mancanti, qualificabile in termini di atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi, condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico.

Inoltre, proprio il contestato DM 31/1/2014 contiene una congrua e ragionevole differenziazione nell’ambito dei provvedimenti – in funzione di controllo – che il GS può legittimamente adottare.

In particolare, il relativo art. 11 distingue nettamente le violazioni rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi – di cui al primo comma – che comportano il rigetto dell’istanza oppure – come nel caso in esame – “ la decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme già erogate ”, dagli inadempimenti o violazioni – minori –di cui al terzo comma, “che rilevano ai fini dell’esatta quantificazione degli incentivi ovvero dei premi” . Con conseguente adozione – da parte del Gestore –delle prescrizioni più opportune . Particolarmente, della rideterminazione dell’ ”incentivo in base alle caratteristiche rilevate a seguito del controllo e alla normativa applicabile, recuperando le sole somme indebitamente erogate”.

7) In via subordinata. Violazione dell’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011. Eccesso di potere per sviamento.

In subordine , la ricorrente censura che il GS, disattendendo la relativa norma, abbia ritenuto – per come affermato nel gravato provvedimento – inapplicabile l’istituto della decurtazione dell’incentivo, in luogo della decadenza, stante la mancata adozione del decreto previsto dall’art. 42, comma 5, lett. c- bis ), DLgs. 28/2011, con riserva di valutazione in esito alla sua adozione.

Il motivo è fondato.

L’art. 42, comma 3 Dlgs. n. 28 del 2011 - dopo aver previsto il potere di decadenza dagli incentivi esercitabile dal GS - dispone nel secondo periodo, introdotto dall’art. 1, comma 960, lett. a) L 205/ 2017, che “In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell'accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GS dispone la decurtazione dell'incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l'80 per cento in ragione dell'entità della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte di un terzo ”. Ne consegue che il Gestore, ancor prima di addivenire ad una pronuncia di decadenza dagli incentivi, deve per legge procedere a verificare l’applicabilità della deroga , avuto riguardo al requisito menzionato - deve trattarsi di un impianto che, al momento dell'accertamento della violazione, percepisca incentivi - e calibrando la decurtazione in ragione dell’entità della violazione rilevata.

Valutazioni che- nel caso di specie - sono state del tutto omesse dal Gestore.

Né può, in proposito, ritenersi – come sostenuto dal GS – che la disposizione in questione non abbia natura immediatamente applicabile, in mancanza del decreto ministeriale ex art. 42, comma 5, lett. c- bis) (secondo cui il GS fornisce al MISE “gli elementi per la definizione di una disciplina organica dei controlli che, in conformità ai principi di efficienza, efficacia e proporzionalità, stabilisca (...) le violazioni che danno luogo a decurtazione dell'incentivo ai sensi dell'ultimo periodo del comma ”). La formulazione dell’art. 42, comma 3 è, invero, chiara nell’imporre al Gestore le suddette valutazioni in deroga, pur a prescindere dalle indicazioni ministeriali.

La relativa norma, infatti, non condiziona affatto l’applicazione della deroga all’adozione del Decreto Ministeriale, che, peraltro, è previsto solo dalla successiva disposizione contenuta nella lett. c- bis) del comma 5.

Ritenendo diversamente, si giungerebbe all’effetto pratico aberrante– come conseguenza dell’inerzia del potere esecutivo - di differire sine die l’applicazione di una norma di rango legislativo (Cfr. Tar Lazio nn. 10129/2019, 10807/2021, 12071/2024 nonché Consiglio di Stato n.2396/2020).

E’, invece, irrilevante e manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale -per eccesso nell’esercizio della relativa delega ex L 96/2010 - dell’art. 42, comma 5 DLgs 28/2011 -in base al quale è stata demandata al MISE la definizione di una disciplina organica dei controlli sugli impianti FER incentivati dal GS.

Il Collegio conferma, al riguardo, l’orientamento già espresso, in proposito, da questa Sez. III – Ter, con la sentenza n. 2815/2019, laddove - richiamando le considerazioni sviluppate dal Consiglio di Stato - evidenzia come “il potere così rimesso alla fonte secondaria ha natura semplicemente specificativa di un precetto già fissato a livello primario, potere peraltro poi concretamente esercitato (mediante le previsioni di cui al d.m. 31 gennaio 2014) attraverso il varo di una “disciplina armonica”, condivisibilmente tesa (anche attraverso clausole di chiusura quali quelle contenute sub comma 3 dell’art. 11) a reprimere condotte sostanzialmente tese ad ottenere un indebito accesso agli incentivi, in ossequio ad elementari esigenze di coerenza del sistema giuridico complessivamente inteso”.

Inammissibile, in quanto introdotta solo con memoria non notificata, è la censura inerente l’incompetenza del GS ad effettuare valutazioni in materia urbanistica ed edilizia, non avendo il Comune competente ravvisato irregolarità nella realizzazione dei 4 impianti, dovendosi comunque ricordare, al riguardo, che vengono in rilievo settori normativi distinti, per cui l’eventuale conformità di un impianto sotto il profilo edilizio-urbanistico non ne fa discendere la conformità ai requisiti previsti per l’incentivazione, il cui accertamento è di esclusiva competenza del GS.

In conclusione, il ricorso viene accolto limitatamente al settimo motivo – formulato in subordine - respinto quanto al resto e – per l’effetto - vengono parzialmente annullati sia il provvedimento di decadenza del 12/12/2019 che la successiva comunicazione del 4/2/2020, con cui il GS ha chiesto al Soggetto Responsabile l’integrale restituzione degli incentivi indebitamente percepiti in relazione all’impianto fotovoltaico, dovendo il GS rideterminarsi in ordine all’applicazione della decurtazione in luogo della decadenza fornendo adeguata motivazione della relativa scelta, la quale non può in alcun modo ritenersi implicitamente effettuata in ragione della gravità della violazione riscontrata e non potendo il giudice procedere autonomamente alla valutazione della eventuale insussistenza dei relativi presupposti in ragione della gravità della violazione.

La parziale soccombenza delle parti consente al Collegio di disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e – per l’effetto –annulla in parte qua sia il provvedimento di decadenza del 12/12/2019 che la comunicazione del 4/2/2020, con cui il GS ha chiesto alla società l’integrale restituzione degli incentivi indebitamente percepiti, con salvezza degli ulteriori provvedimenti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2024 con l'intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Gabriele La Malfa Ribolla, Referendario

Roberto Maria Giordano, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Maria Giordano	Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO