Pubblicato il 30/06/2022

N. 01102/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00177/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 177 del 2018, proposto da
PMP S.a.s. di DI TR & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sabrina Teodora Conte e Carlo Viva, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Sabrina Teodora Conte in Lecce, via Ss. Giacomo e Filippo, n. 7;

contro

Comune di Galatone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Bruno Marzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Galatone, via Don Luigi Sturzo, n. 8;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento di sospensione della S.C.I.A. identificata con “pratica n. 04810310757 -14112017 - 1615”, emesso dal Comune di Galatone - Settore sviluppo Economico - Servizio Attività Produttive in data 19.12.2017 (in pari data notificato a mezzo PEC a PMP S.a.s.), con cui si comunicava all'odierna Società ricorrente “la sospensione del procedimento oggetto della presente, fino all'acquisizione delle determinazioni del caso da parte degli Enti competenti, diffidandola nel contempo dal proseguire l'attività di amministrazione”;

- della nota n. 29898 del 19.12.2017 dello stesso Ente, secondo cui “l'ubicazione dell'esercizio non è conforme alle prescrizioni della L. R. 13 dicembre 2013, n. 43 (art. 7 comma 2), in quanto lo stesso dista meno di 500 metri, misurati per la distanza pedonale più breve, da istituto scolastico (scuola media di primo grado “A. De Ferraris”) ubicato in via Cadorna e luogo di culto (parrocchia Sacro Cuore) ubicato in viale Aldo Moro”;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo.

Con richiesta che, previa sospensione dei provvedimenti impugnati, gli atti siano preliminarmente rimessi alla Consulta perché Essa dichiari l'illegittimità costituzionale dell'art. 7 comma 2 della L.R. Puglia n. 43/2013 per contrasto con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, con particolare riguardo al bilanciamento del rapporto fra, da un lato, il diritto alla salute (art. 32 Cost.) e, dall'altro, l'effettivo estrinsecarsi della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) inerente l'apertura di nuove attività di cui all'art. 110 T.U.L.P.S. n. 773/1931.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Galatone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2022 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to C. Viva anche in sostituzione dell'avv.to S. Conte e avv.to B. Marzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato l’8 febbraio 2018 e depositato in giudizio il 16 febbraio 2018 la Società ricorrente, titolare di licenza rilasciata il 29 novembre 2017 dalla Questura di Lecce per lo svolgimento dell’attività di cui all’art. 10, comma 9 octies del D.L. 2 marzo 2012, n. 16 (convertito con modificazioni ed integrazioni dalla L. 26 aprile 2012, n. 44) di raccolta scommesse su eventi sportivi (inclusi quelli ippici) e non sportivi all’interno dell’esercizio commerciale sito nel Comune di Galatone in viale Aldo Moro n. 18/22, impugna, domandandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, il provvedimento emesso dal Comune di Galatone - Settore sviluppo Economico - Servizio Attività Produttive in data 19 dicembre 2017 (notificato in pari data a mezzo PEC alla Società ricorrente) con cui si è stata disposta la sospensione della S.C.I.A. identificata con n. pratica 04810310757 -14112017 - 1615 relativa all’apertura all’interno del medesimo esercizio di cui innanzi di un’attività accessoria di somministrazione di alimenti e bevande sul presupposto che “l’avvio dell’esercizio dell’attività di somministrazione alimenti e bevande all’interno di negozio di gioco è subordinato alla effettiva titolarità per sala giochi e/o raccolta scommesse. Questo servizio ha riscontrato con nota n. 29898 del 19.12.2017 inviata per conoscenza anche a questa ditta e che qui si intende integralmente riportata, la comunicazione 13/B-17 del 29.11.17 della Questura di Lecce, segnalando la non conformità dell’ubicazione dell’esercizio alle prescrizioni di cui all’art. 7, comma 2, della L.R. 13.12.2013, N. 43.”. Ha, altresì, impugnato la prefata nota n. 29898 del 19 dicembre 2017 dello stesso Ente, secondo cui “l'ubicazione dell'esercizio non è conforme alle prescrizioni della L. R. 13 dicembre 2013, n. 43 (art. 7 comma 2), in quanto lo stesso dista meno di 500 metri, misurati per la distanza pedonale più breve, da istituto scolastico (scuola media di primo grado «A. De Ferraris») ubicato in via Cadorna e luogo di culto (parrocchia Sacro Cuore) ubicato in viale Aldo Moro” e ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo. Nel proporre impugnazione la Società ricorrente ha peraltro formulato espressa richiesta che, previa sospensione dei provvedimenti impugnati, sia sollevata dinanzi alla Corte Costituzionale questione di legittimità costituzionale dell'art. 7 comma 2 della L.R. Puglia n. 43/2013 per contrasto con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, con particolare riguardo al bilanciamento del rapporto fra, da un lato, il diritto alla salute (art. 32 Cost.) e, dall'altro, l'effettivo estrinsecarsi della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) inerente l'apertura di nuove attività di cui all'art. 110 T.U.L.P.S. n. 773/1931.

1.1 A sostegno del ricorso sono state dedotte le censure così rubricate:

1) in limine - sull’ontologica connessione esistente fra la licenza per sala giochi e/o raccolta scommesse e l’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande all’interno del negozio di gioco;

2) sulla manifesta incostituzionalità dell’art. 7, co. 2 L. R. Puglia n. 43/2013 per violazione dei principi costituzionali di proporzionalità e ragionevolezza, con particolare riguardo al bilanciamento del rapporto fra, da un lato, il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. e, dall’altro, l’effettivo estrinsecarsi del principio di libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.).

2. In data 8 marzo 2018 si è costituito in giudizio il Comune di Galatone. In data 16 marzo 2018 l’Amministrazione Comunale resistente ha depositato memorie difensive chiedendo la reiezione del ricorso e dell’annessa istanza cautelare.

3. Ad esito dell’udienza in Camera di Consiglio del 20 marzo 2018 con ordinanza cautelare n. 142 di pari data questa Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta da parte ricorrente ritenendo “allo stato e nei limiti della cognizione propri della presente fase, non accoglibile la spiegata istanza cautelare attesa, in primo luogo, l’irrilevanza della sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 7 comma 2 L.R. 43/2013, non risultando adeguatamente dimostrata l’allegata impossibilità materiale di insediare un’attività di raccolta scommesse nel territorio del Comune di Galatone, dove invece risultano tuttora operanti ben due sale da gioco; ritenuta, in ogni caso, anche manifestamente infondata la sollevata questione di legittimità costituzionale del citato art. 7 comma 2 L.R. n. 43/2013, considerata la ragionevole prevalenza attribuita dalla norma regionale in parola, attraverso la previsione di una distanza minima dei centri raccolta scommesse dai luoghi cd «sensibili», alla tutela della salute dei cittadini ed al contrasto della ludopatia, prevalenza assolutamente compatibile con il sistema di valori tutelato dalla Costituzione che, infatti, all’art. 41 riconosce e tutela la libertà di iniziativa economica privata, che tuttavia «non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana»”.

4. In data 14 aprile 2018 la Società ricorrente ha depositato memorie ex art. 73 c.p.a. insistendo per l’accoglimento del ricorso.

5. Con ordinanza cautelare n. 2298 del 25 maggio 2018 la Sezione Quinta Consiglio di Stato ha respinto l’appello ex art. 62 c.p.a. proposto da parte ricorrente avverso la prefata ordinanza cautelare n. 142 del 20 marzo 2018 di questa Sezione osservando che “Fermo restando che il carattere di sospensione di una s.c.i.a. non può che avere effetti temporanei, non si ravvisano ragioni per la sospensione dell’ordinanza impugnata, visto che le censure sollevate sono apprezzabili solo in sede di merito”.

6. In data 14 aprile 2022 l Società ricorrente ha depositato memorie difensive ex art. 73 c.p.a. insistendo per l’accoglimento del ricorso previa remissione alla Consulta della questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 2 L.R. Puglia n. 43/2013 per violazione dei principi costituzionali di proporzionalità e ragionevolezza, soprattutto in relazione all’art. 41 Costituzione.

7. Il 6 maggio 2022 il Comune di Galatone ha depositato memorie difensive ex art. 73 c.p.a..

8. In data 12 maggio 2022 la Società ricorrente ha depositato memorie in replica.

9. All’udienza pubblica del 7 giugno 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.

1.1 Ritiene, infatti, il Collegio che, salve alcune puntualizzazioni che saranno di seguito esplicitate, non vi siano ragioni per discostarsi da quanto già statuito da questa Sezione con ordinanza cautelare n. 142 del 20 marzo 2018 (provvedimento giudiziale confermato in sede di appello ex art. 62 c.p.a. con ordinanza cautelare n. 2298 del 25 maggio 2018 della Sezione Quinta del Consiglio di Stato).

2. Con l’unico motivo di gravame (benchè formalmente articolato in due distinte censure) si deduce l’illegittimità degli atti impugnati sostenendo che la stessa discenderebbe dalla manifesta incostituzionalità dell’art. 7, comma 2 della L.R. Puglia n. 43 del 2013 (nel testo vigente “ratione temporis”) per violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza (con particolare riguardo al bilanciamento del rapporto fra, da un lato, il diritto alla salute di cui all’art. 32 Costituzione e, dall’altro, l’effettivo estrinsecarsi del principio di libertà di iniziativa economica ex art. 41 Costituzione), nella parte in cui si prescrive che “Fuori dai casi previsti dall’articolo 110, comma 7, del R.D. 773/1931, l’autorizzazione all’esercizio non viene concessa nel caso di ubicazioni in un raggio non inferiore a cinquecento metri, misurati per la distanza pedonale più breve, da istituti scolastici di qualsiasi grado, luoghi di culto, oratori, impianti sportivi e centri giovanili, centri sociali o altri istituti frequentati principalmente da giovani o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio-assistenziale e, inoltre, strutture ricettive per categorie protette”.

Osserva parte ricorrente che il D.L. n. 158/2012 (cd. “Decreto Balduzzi”), al fine dichiarato di aggiornare i livelli essenziali di assistenza per i soggetti affetti da ludopatia e prevenire il diffondersi di patologie legate al gioco (art. 5, comma 2 del medesimo Decreto), ha previsto, al comma 10 del suo art. 7, di avviare un percorso di “riallocazione della rete fisica di raccolta del gioco praticato mediante gli apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6, lettera a)” T.U.L.P.S. “sulla base di criteri, anche relativi alle distanze” dai luoghi cd. “sensibili” ivi individuati. Si aggiunge che, sulla scorta di detta normativa statale, la Regione Puglia, al pari di ogni altra Regione d’Italia, si è dotata di una propria legislazione in materia di contrasto alla ludopatia adottando la citata L. R. n. 43 del 2017. L’art. 7 comma 2 di quest’ultima si discosterebbe, tuttavia, ad avviso della difesa di parte ricorrente, dalla suddetta normativa statale quanto all’entità della distanza che le sale da gioco devono osservare rispetto ai luoghi cd. “sensibili”, stabilita dal Legislatore regionale pugliese in misura fissa in metri 500, oltretutto da misurarsi “per la distanza pedonale più breve” (e neanche in linea d’aria, secondo quindi una modalità di calcolo che, se pur di poco, sarebbe stata certamente meno penalizzante). In proposito si osserva che la distanza minima scelta dal Legislatore Regionale pugliese rappresenterebbe la massima distanza prescritta in materia sull’intero territorio nazionale e che essa in numerose Regioni d’Italia, salvo qualche realtà in cui è stata tutt’al più eguagliata (ma mai superata), è stata individuata in misura di gran lunga inferiore oppure è stata modulata a seconda del numero di abitanti di un Comune. Si deduce, in particolare, che le leggi regionali dell’Abruzzo (L.R. n. 40/2013), del Lazio (L.R. n. 5/2013), del Piemonte (L.R. n. 9/2016) e dell’Alto Adige (L.P. n. 13/2010, modificative della L. 13/1992) prevedano tutte una distanza minima di 300 metri dai luoghi cd. “sensibili” e che altre Regioni (come il Piemonte) hanno introdotto una disciplinata graduata, differenziando fra i Comuni sotto i 5.000 abitanti, ove la distanza minima è stata fissata come detto in 300 metri, ed i Comuni con una popolazione superiore, nei quali il limite è stato innalzato a 500 metri.

Alla luce di tale complessivo quadro normativo l’art. 7 comma 2 della L.R. Puglia n. 43 del 2013 (nel testo vigente “ratione temporis”), nel prendere una distanza minima di mt. 500 dai siti sensibili, sarebbe palesemente illegittima sotto il profilo costituzionale poiché manifestamente contrastante con i principi di proporzionalità e ragionevolezza, con particolare riguardo al bilanciamento del rapporto fra il diritto alla salute e la libertà di iniziativa economica. Ciò in quanto detta previsione normativa cagionerebbe, nei fatti, una preclusione totale ed insuperabile all’esercizio di un’altra prerogativa di rango egualmente importante a livello costituzionale qual è la libertà all’iniziativa economica privata (art. 41 Costituzione), impendendo l’apertura di nuove attività di cui all’art. 110 T.U.L.P.S. n. 773/1931 specie nei centri urbani di piccole e medie dimensioni (come il Comune di Galatone, i quali rappresentano grande parte del tessuto urbano della Regione Puglia).

2.1 Le doglianze non colgono nel segno.

In particolare, la questione di costituzionalità sollevata da parte ricorrente con riguardo all’art. 7 comma 2 della L.R. Puglia n. 43 del 2013 (nella versione “ratione temporis” applicabile che prevedeva la distanza minima di mt. 500 dai siti sensibili) risulta irrilevante e, in ogni caso, manifestamente infondata.

2.2 Il Collegio ritiene, infatti, sul punto, di confermare quanto già statuito da questa Sezione con ordinanza cautelare n. 142 del 20 marzo 2018.

Non risulta, in particolare, adeguatamente dimostrata, anche alla luce delle produzioni difensive e, segnatamente, della consulenza tecnica a firma dell’Ing. Albanese depositata da parte ricorrente il 14 aprile 2022 (integrativa di quella già redatta nel febbraio 2018), l’allegata impossibilità materiale di insediare un’attività di raccolta scommesse nel territorio del Comune di Galatone che determinerebbe l’irragionevole compressione per ragioni di utilità sociale della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Costituzione dell’operatore economico interessato.

Detta impossibilità materiale va, infatti, apprezzata, costituendo un’ipotesi-limite dal carattere eccezionale, necessariamente in termini assoluti (e non relativi) e prescindendo, quindi, dalla specifica posizione dell’istante nonché, a fortiori, dalla proposta localizzativa formulata dallo stesso. È in questi termini che vanno, del resto, lette le condivisibili considerazioni svolte dalla Sezione VI del Consiglio di Stato nella sentenza n. 1618 del 2019 richiamata dalla difesa di parte ricorrente, che individuano la soglia di rilevanza della questione di costituzionalità in scrutinio (e, di riflesso, anche la sua non manifesta infondatezza) nel verificarsi di una situazione di “interdizione assoluta del diritto all’esercizio dell’attività economica del gioco lecito in ambito comunale” e di conseguente “soppressione di tale settore di mercato” (punto10.1.4.3 della motivazione).

Inoltre, la sussistenza di un’impossibilità materiale di insediare un’attività di raccolta scommesse nell’ambito comunale va apprezzata a largo spettro, avendo a mente il concreto quadro fattuale e regolatorio e prendendo, pertanto, in considerazione, da un lato, con uno sguardo al passato, l’eventuale preesistenza sul territorio di altri centri autorizzati e, dall’altro, con un occhio al futuro, le novità normative eventualmente intervenute dopo la presentazione dell’istanza.

2.3 Ebbene, nel caso di specie, sotto il primo profilo, non può che prendersi atto che sul territorio di Galatone già operano due centri di raccolta scommesse autorizzati (uno corrente in Largo Sant'Antonio e l'altro corrente in Viale XXIV Maggio) sicché non è dato riscontrare, a livello di detto Comune, una totale soppressione del relativo settore di mercato.

Di tali centri scommesse il primo non risulta assoggettato alla disciplina delle distanze di cui alla L. R. Puglia n. 43 del 2013 in quanto la relativa autorizzazione è stata rilasciata in data antecedente all’emanazione della predetta Legge Regionale (ovvero il 22 aprile 2013, mentre la Legge in questione è datata 13 dicembre 2013 facendo espressamente salve, al suo art. 10, le “autorizzazioni già esistenti”). Il che rende, peraltro, superfluo verificare se, come obiettato sul punto da parte ricorrente, il secondo (con sede in Viale XXIV Maggio), aperto dopo l’entrata in vigore della Legge Regionale di che trattasi, sia stato autorizzato in maniera legittima o meno (id est con violazione della disciplina in tema di distanze legali minime dai centri cd. “sensibili”).

2.4 Sotto altro profilo non può obliterarsi che, nelle more del presente giudizio, il comma 2 dell’art. 7 della L.R. Puglia n. 43 del 2013 è stato sostituito dall’art. 1, comma 1, lett. a) della L. R. Puglia n. 21 del 2019 il quale ha sfoltito l’elenco dei luoghi “sensibili” e, soprattutto ridotto la distanza tra gli stessi ed i centri raccolta scommesse da 500 a 250 metri.

Ebbene, se è certamente condivisibile l’orientamento secondo cui una questione di legittimità costituzionale è sollevabile anche in relazione a norme abrogate anteriormente alla rimessione della questione di costituzionalità non determinando l’abrogazione, che opera ex nunc, di per sé, l’inammissibilità della questione di l.c. per difetto di rilevanza (in termini ex multis Corte Costituzionale 24 aprile 2013, n. 78), non si può, per contro, aprioristicamente concludere nel senso che detta novella normativa, nell’introdurre un regime più favorevole per gli operatori economici, rimanga del tutto indifferente rispetto alla verifica delle condizioni per l’instaurazione in via incidentale di un giudizio di costituzionalità.

Del resto, in maniera sostanzialmente analoga, la stessa giurisprudenza costituzionale prevede che vada disposta la restituzione degli atti al giudice a quo per una nuova valutazione sulla rilevanza della questione sollevata in caso di sopravvenienze normative verificatesi dopo l'instaurazione del giudizio costituzionale e che abbiano modificato la disposizione censurata sotto i profili per i quali ne è denunciata l'illegittimità costituzionale (da ultimo Corte Costituzionale , 29/03/2021 , n. 49).

2.5 Osserva, sul punto, il Collegio che nello stabilire se la questione di legittimità costituzionale prospettata da parte ricorrente conservi, nel caso in esame, rilevanza anche alla luce della descritta sopravvenienza normativa non ci si può esimere dal prendere in considerazione quelle che sono le concrete prospettive del rapporto amministrativo qui dedotto.

Ebbene, è fuori di dubbio che, in sede di riesercizio del potere a seguito di eventuale annullamento del provvedimento qui impugnato (ove si desse seguito alla questione di legittimità costituzionale agitata in ricorso e la stessa dovesse trovare accoglimento da parte della Consulta), troverebbe applicazione il nuovo regime legale conseguente alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 1, lett. a) della L. R. Puglia n. 21 del 2019.

Ciò anche a voler tacere la possibilità per la Società ricorrente (o comunque di altri operatori del settore) di presentare, sin d’ora ed a prescindere dall’esito del presente giudizio, una nuova istanza di autorizzazione assoggettata alla più favorevole disciplina di legge sopravvenuta.

È, dunque anche in relazione al diverso (e più favorevole) paradigma normativo sopravvenuto che andava allegata (e dimostrata), ai fini dell’apprezzamento della rilevanza della questione, la sussistenza della concreta ed attuale impossibilità materiale assoluta di insediare un’attività di raccolta scommesse all’interno dell’intero territorio del Comune di Galatone.

2.6 In questo senso appaiono parzialmente fuori fuoco le conclusioni rassegnate nelle proprie relazioni dal Consulente tecnico di parte ricorrente Ing. Albanese. Questi, infatti, si è limitato a perimetrare l’areale in cui risultava interdetta l’apertura dei centri scommesse sulla scorta della originaria disciplina normativa contenuta nella L.R. Puglia n. 43 del 2013, senza tuttavia operare analoga verifica all’attualità, facendo applicazione dello jus superveniens più favorevole.

2.7 Le considerazioni testè svolte portano, pertanto, ad escludere che la disciplina di legge di che trattasi (l’art. 7 comma 2 della L.R. Puglia n. 43 del 2013 nella versione “ratione temporis” applicabile che prevedeva la distanza minima di mt. 500 dai siti sensibili e nella versione oggi vigente) abbia determinato e, soprattutto, determini, allo stato, la totale soppressione del settore di mercato della raccolta scommesse nel Comune di Galatone e, quindi, un’illegittima ed irragionevole compressione della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Costituzione. Il che esclude non solo la rilevanza della questione di illegittimità costituzionale sollevata da parte ricorrente in ricorso ma anche, ictu oculi, la sua stessa fondatezza.

3. Per le ragioni sopra sinteticamente esposte il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.

4. Sussistono, tuttavia, anche in considerazione della parziale novità e complessità delle questioni affrontate, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 7 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO