Pubblicato il 13/02/2023

N. 02415/2023 REG.PROV.COLL.

N. 06576/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6576 del 2008, proposto da
NA IC, rappresentato e difeso dagli Avvocati Dario La Torre e Mario Lupi, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Pomezia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato Sergio Bellotti, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

RICORSO INTRODUTTIVO:

- della determinazione dirigenziale del Comune di Pomezia – Atto n. 70 del 25.06.2007 – Registro generale n. 2068 del 3.7.2007, di annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 322/06 e della relativa agibilità rilasciata al prot. 77249 del 27.10.2006;

- di ogni altro atto presupposto e comunque connesso;

MOTIVI AGGIUNTI:

- dell’ordinanza n.05 del 16.05.2008, a firma del dirigente della Sezione Pianificazione Urbanistica e Gestione del Territorio del Comune di Pomezia, con cui è stata denegata la richiesta rinnovazione del procedimento di riesame della concessione in sanatoria ed è stata ingiunta la demolizione di opere asseritamente abusive sotto la comminatoria delle conseguenze di cui ai commi 3, 4 e 5 dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001;

- di ogni altro atto presupposto e comunque connesso.

Visti il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pomezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza di smaltimento da remoto del giorno 20 gennaio 2023 il Consigliere Rita Tricarico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il Sig. NA ha ottenuto il permesso di costruire in sanatoria n. 322/06 e la relativa agibilità prot. 77249 del 27.10.2006 in relazione ad interventi edilizi abusivamente realizzati, già oggetto di domanda di condono, su immobile di sua proprietà ubicato in agro del Comune di Pomezia.

Il predetto titolo edilizio è stato dallo stesso ottenuto unitamente ad altri 8 concernenti interventi tutti abusivi strettamente connessi.

1.1. Il Comune ha adottato il provvedimento indicato in epigrafe, con cui ha annullato i richiamati permesso di costruire in sanatoria ed agibilità; esso è stato anticipato dalla comunicazione di avvio del procedimento notificata all’indirizzo del tecnico di fiducia del ricorrente, che nelle more aveva chiesto al Comune un riesame del titolo edilizio rilasciato, e al ricorrente ai sensi dell’art. 143 c.p.c., dopo che lo stesso non era stato trovato in via degli Urali n. 12 (si precisa che in precedenza risiedeva in via degli Urali n. 13) per trasferimento in via Caucaso n. 10.

2. Con il ricorso introduttivo è stato impugnato il provvedimento annullatorio richiamato per i seguenti motivi di censura;

I) Violazione degli artt. 7 e 8 della l. n. 241/1990 - violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento - eccesso di potere per difetto dei presupposti.

Il ricorrente contesta la mancata comunicazione di avvio del procedimento, rimarcando che, per come è stata eseguita, non ne avrebbe avuto conoscenza e in tal modo non sarebbe stato messo nella condizione di poter rappresentare le proprie ragioni ed i propri interessi nel procedimento che l’Amministrazione ha inteso attivare d’ufficio.

II) Violazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241/1990 - violazione dell'art. 3 della l. n. 241/1990 - eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di motivazione.

Non sarebbe stato esplicitato l’interesse pubblico alla eliminazione dell'atto, diverso dal semplice ripristino della legalità violata, che risulti altresì prevalente rispetto all'interesse del privato alla sua conservazione, anche alla luce dell’affidamento ingenerato.

Dalla motivazione del provvedimento impugnato non emergerebbe, infatti, che l’Amministrazione abbia compiuto alcuna valutazione circa la sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione dell’atto ed alcuna ponderazione degli interessi contrapposti in gioco.

III) Violazione dell'art. 21 nonies della l. n. 241/1990 e degli artt. 31 e 40 della l. n. 47/1985 - eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, insufficienza di motivazione.

Posto che ulteriore condizione legittimante un atto di ritiro è la sussistenza di vizi di legittimità, si assume che nel provvedimento impugnato si evidenziano “non meglio precisate discordanze tra dichiarazioni in ordine all'ultimazione dell'abuso ed alle opere da terminare, nonché errori nella richiesta di condono relativamente al tipo di abuso ed alla relativa tipologia che, quand’anche sussistenti, non giustificano comunque un ritiro dell'atto rilasciato ma semmai una sua rettifica.” .

IV) Violazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241/1990 e dell’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 - eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, insufficienza di motivazione.

Nel provvedimento censurato si fa riferimento anche ad una lottizzazione abusiva, che sarebbe ostativa al rilascio di sanatoria: essa sarebbe correlata al mero frazionamento di un terreno in zona agricola di superficie inferiore al lotto minimo di PRG, “senza che risulti essere stato svolto alcun accertamento in ordine alla presenza di ulteriori elementi” .

3. Successivamente, con ordinanza n. 05 del 16.05.2008, il Comune di Pomezia ha denegato la richiesta rinnovazione del procedimento di riesame della concessione in sanatoria ed ha ingiunto la demolizione delle opere ritenute abusive, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.

4. Quest’ultimo provvedimento è stato gravato con i motivi aggiunti, affidati ai seguenti vizi:

IA) Illegittimità in via derivata.

Si deduce l’illegittimità del provvedimento gravato con gli stessi per illegittimità derivata dal provvedimento presupposto, già oggetto del gravame introduttivo.

IIA) Violazione dell’art. 97 Cost, degli artt. 1 e 7 della l. n. 241/1990 e dell’art. 143 c.p.c. - eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di motivazione.

Il Comune ha ritenuto non più ammissibile la rinnovazione, richiesta da ricorrente, del procedimento di riesame della concessione in sanatoria, assumendo la regolarità delle notifiche degli atti relativi al procedimento di annullamento d’ufficio e la mancata proposizione di ricorsi giurisdizionali.

Si ripropongono i rilievi relativi alla dedotta mancata comunicazione di avvio del procedimento sfociato nel provvedimento impugnato col ricorso introduttivo.

IIIA) Violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990.

Si contesta la circostanza che, anche rispetto all’ordinanza impugnata con i motivi aggiunti l’Amministrazione, ha omesso di dare distinta comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio.

IVA) Violazione dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 - eccesso di potere per carenza di motivazione.

Si assume che alla specie dovesse applicarsi l’art 38 del d.P.R. n. 380/2001, normalmente previsto in caso di previo annullamento di permesso di costruire, nel qual caso si applica una sanzione pecuniaria, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino.

VA) Violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.

La mancata indicazione dell’area di sedime da acquisire, che costituirebbe un elemento essenziale, renderebbe ulteriormente illegittimo, in via autonoma, il provvedimento impugnato, il quale, per il caso di inottemperanza all'ordine di demolizione, si limita ad avvertire delle conseguenze di cui ai commi 2, 4 e 5 dell’art. 31 del T.U. Edilizia.

5. Si è costituito in giudizio il Comune di Pomezia.

5.1. A seguito di avviso di segreteria di cui all’art. 82, comma 1, c.p.a., il ricorrente ha tempestivamente prodotto istanza di fissazione d’udienza, sottoscritta congiuntamente al proprio difensore.

5.2. Il ricorrente ha altresì depositato documenti e memoria ex art. 73 c.p.a., una volta fissata l’udienza del 20.01.2023 per la definizione del ricorso.

5.3. Nella suindicata udienza di smaltimento dell’arretrato calendarizzata per il 20.01.2023, tenutasi in videoconferenza in modalità da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione, stante il deposito di istanza di passaggio in decisione sulla base degli scritti, senza discussione da remoto, dei difensori di entrambe le parti.

6. Come si è visto in precedenza, il giudizio in esame comprende il gravame introduttivo, con cui è stato impugnato il provvedimento di annullamento di permesso di costruire in sanatoria già rilasciato al ricorrente, ed un ricorso per motivi aggiunti, con cui è stata gravata l’ordinanza demolitoria con diniego di riavvio del procedimento conclusosi col provvedimento citato, richiesto dal ricorrente stesso.

7. Si ritiene di dover partire dall’esame della relazione tecnica cui rinvia espressamente il provvedimento oggetto del ricorso introduttivo, che perciò ne integra la motivazione per relationem , al fine di accertare se vi fossero i presupposti per rimuovere in via di autotutela il permesso di costruire in sanatoria, appunto annullato.

Nella stessa si evidenzia che oggetto dell’istanza di condono erano un frazionamento ed un cambio di destinazione d’uso che s’inquadravano nella tipologia di intervento n. 3 – “opere di ristrutturazione edilizia come definite dall’art. 3, c. l, lett. d) del d.P.R. n. 380/01, realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativi edilizio” .

Il tecnico comunale ha rilevato che “i condoni edilizi presentati nella sua totalità, riguardano un fabbricato che nulla ha a che vedere, urbanisticamente, con la concessione edilizia [che lo aveva assentito in origine], infatti è stata eseguita una totale trasformazione, con opere, di superfici e volumi non computati ai fini del rilascio del titolo originario, oltre a ciò è stato frazionato e pertanto è stato appesantito il caricato urbanistico della zona; infatti l'immobile è formato da n° 3 piani fuori terra ed un piano seminterrato per un totale di mq. 790,82 e di mc. 2308,20 circa, e consta di n° 9 (nove) immobili classificati catastalmente A7-villini” .

Quindi si richiamano il comma 1 dell'art. 27, l’art. 29, il comma 1 dell'art. 30, il comma 1 dell'art. 31 del d.P.R. 380/01 ed il comma 1 dell'art. 32 del d.P.R. n. 380/2001.

8. Il fabbricato così com’è attualmente non avrebbe quindi niente a che vedere con la concessione edilizia rilasciata all'inizio per quello originario.

8.1. Di conseguenza l’intervento era correttamente da inquadrarsi nella diversa tipologia n. 1 “Opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” .

9. Da quanto sinora rappresentato emergono con chiarezza illegittimità riguardanti il titolo edilizio in sanatoria, atteso che con gli interventi realizzati risulta concretizzata una vera e propria lottizzazione abusiva, con determinazione di un maggior carico urbanistico.

Di conseguenza, diversamente da quanto erroneamente assunto dal ricorrente, l’inquadramento nell’una anziché nell’altra tipologia di intervento edilizio non integra una mera irregolarità, ma è rappresentativa di una vera e propria diversità di intervento edilizio, trattandosi di tutt'altro tipo di opere.

10. Oltre alle illustrate illegittimità, si ravvisa altresì l’interesse generale a ritirare il titolo edilizio illegittimo, in ragione dell’aumento di carico urbanistico ingenerato dagli interventi edilizi complessivamente realizzati, in danno della collettività.

10.1. Deve aggiungersi che il provvedimento de quo è stato adottato a distanza ravvicinata dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria, per cui, anche sotto questo profilo, non sussisteva alcun affidamento da tutelare. Peraltro il tecnico di fiducia del ricorrente che si era occupato della pratica di condono edilizio nel gennaio 2007 aveva sollecitato un riesame della stessa.

11. Ciò rappresentato, quanto alla lamentata sostanziale mancata comunicazione di avvio del procedimento, va rilevato: a) in fatto, che la comunicazione è in ogni caso pervenuta al predetto tecnico di fiducia del ricorrente; b) a prescindere dalla legittimità o meno della notifica ex art. 143 c.p.c., in ogni caso, ai sensi dell’art. 21 octies della l. n. 241/1990 e s.m.i., proprio per quanto sinora rappresentato, l’eventuale assenza nella sostanza di tale comunicazione non vale comunque ad inficiare il provvedimento finale, atteso che il ricorrente neppure in ricorso è stato in grado di fornire elementi idonei ad incidervi.

12. Ne deriva l’infondatezza del ricorso introduttivo, essendo legittimo il provvedimento oggetto di relativa impugnativa.

13. Passando al ricorso per motivi aggiunti, relativamente alla I e alla II doglianza, si rinvia alla disamina in diritto sinora svolta.

14. Va poi detto che la sanzione demolitoria costituisce espressione di attività vincolata a fronte di accertati abusi edilizi del tenore di quelli rinvenuti nella specie.

14.1. Ciò detto, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, non inficia la validità del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti la doglianza relativa alla asserita violazione delle garanzie partecipative di cui alla medesima legge, in ragione del costante orientamento giurisprudenziale in tal senso, trattandosi appunto, come già rimarcato in precedenza, di atti rigidamente vincolati imposti dal carattere abusivo delle opere realizzate ( ex multis , T.a.r. Lazio, Roma, II bis, 5.7.2022, n. 9202); infatti l’esito del procedimento non potrebbe avere diversa conclusione, anche in applicazione della previsione di cui, la censura risulta infondata.

15. Si rammenta che, con ulteriore vizio, si afferma la dovuta applicazione alla specie dell’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001.

15.1. Secondo tale disposizione, in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente Ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente seguite, valutato dall’Agenzia del Territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l’Amministrazione comunale.

15.2. Va considerato che, diversamente da quanto accade per il titolo edilizio rilasciato ex ante per la realizzazione di un intervento edilizio, nel qual caso quest’ultimo è legittimo da sempre, con massima tutela dell’affidamento ingenerato, nel caso in esame, trattandosi di titolo in sanatoria, è assente in fase di realizzazione e sino al suo rilascio una legittimazione relativamente all’edificio de quo .

Tanto basta per rendere inapplicabile alla specie la disposizione normativa invocata, che appare riferita al permesso di costruire “canonico” oggetto di successivo annullamento, il quale ha privato ex post l’opera eseguita del titolo che la legittimava.

15.3. A prescindere da quanto sopra evidenziato, si rammenta che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (A.P. 17 del 7.9.2020) ha affermato che i vizi cui fa riferimento la disposizione in esame sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura i quali, alla luce di una valutazione in concreto operata dall'amministrazione, risultino di impossibile rimozione, mentre in questo caso la rimozione in via di autotutela del titolo in sanatoria che ha restituito il carattere abusivo agli interventi realizzati è stata disposta per illegittimità di tipo sostanziale.

15.4. In ordine poi all’impossibilità della riduzione in pristino, altra ipotesi contemplata nel richiamato art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001, il ricorso è assolutamente generico, non fornendo al riguardo i necessari elementi a supporto di tale eventuale limite di tipo strutturale.

16. Infine, relativamente all’ultima censura dedotta, secondo cui il provvedimento sanzionatorio sarebbe illegittimo anche per mancata indicazione dell’area di sedime da acquisire al patrimonio comunale, va in contrario rilevato che l'esatta individuazione nell'area di sedime da acquisire nell'ipotesi di mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione è necessaria soltanto ai fini dell'emanazione dell'atto di accertamento dell’inottemperanza all'ordine di demolizione, per cui la legittimità dell'ordinanza di demolizione è fatta salva dalla mera descrizione delle opere abusive (Cons. St., VI, 11.5.2022, n. 3707; Tar Napoli, III, 13.4.2022, n. 2524).

17. Deve concludersi che il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti sono infondati e vanno conseguentemente respinti.

18. Le spese seguono la soccombenza, ponendosi a carico del ricorrente ed in favore del Comune resistente, e si liquidano in via forfetaria in complessivi € 800,00 (millecinquecento/00), oltre oneri di legge, tenuto conto del carattere seriale del presente ricorso e della correlata difesa della predetta Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Stralcio), definitivamente pronunciando:

- respinge il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti;

- condanna il ricorrente alla refusione delle spese di giudizio, che liquida in via forfetaria in complessivi € 800,00 (millecinquecento/00), oltre oneri di legge, in favore del Comune di Pomezia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio da remoto del giorno 20 gennaio 2023 con l’intervento dei Magistrati:

Rita Tricarico, Presidente, Estensore

Luca De Gennaro, Consigliere

Claudio Vallorani, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Rita Tricarico

IL SEGRETARIO