N. 00423/2015 REG.PROV.COLL.

N. 05888/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5888 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da EN IA, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Lipani e Massimo Loffredo, con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, Via Ponte di Tappia n. 47;

contro

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria in Napoli, Via Diaz, 11;
il Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Pasetto e Emilia Dubbioso, legalmente domiciliato presso la Segreteria del T.A.R., in Napoli, piazza Municipio n. 64;
la Soprintendenza B.A.P.S.A.E. di Napoli e Provincia, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti di

IO De SA, LO De SA, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonino Di Martino e Patrizia Kivel Mazuy, con domicilio eletto presso quest’ultima in Napoli, viale Gramsci n.10; MA De SA, in qualità di amministratore unico e legale rappresentante pro tempore della società “ Il Sireneo D'Aequa di MA De SA s.a.s.”, e FL DU, rappresentati e difesi dall'avvocato Antonino Di Martino, con domicilio eletto presso l’avvocato Antonio Sasso in Napoli, Via Toledo n.156;

per l'annullamento

a) del decreto del Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Vico Equense n. 126 del 28.6.2011, mai comunicato, con il quale si è determinato, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/1985 e dell’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, di concedere ai sigg.ri MA De SA, LO De SA e IO De SA l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria nell’ambito del procedimento per il rilascio della concessione in sanatoria relativamente alla realizzazione della struttura turistico – ristorativa un tempo denominata “O Saracino”;

b) della nota della Soprintendenza B.A.P.P.S.A.E. per Napoli e Provincia del 12.5.2011 prot. n.10209 con la quale è stato espresso parere favorevole al rilascio del condono, mai conosciuta e menzionata nel provvedimento sub a);

c) del parere espresso dalla Commissione Edilizia Integrata presso il Comune di Vico Equense espresso nella seduta dell’1.4.2011, verbale 26/1, mai conosciuto e menzionato nel provvedimento sub a);

d) di ogni atto presupposto e connesso, ivi compresa la relazione istruttoria del 12.4.2011 prot. n. 10349, a firma del responsabile del procedimento;

quanto ai motivi aggiunti, depositati il 4.4.2014:

e) del permesso di costruire in sanatoria n. 3/2014, rilasciato in data 28.1.2014, e successivamente conosciuto, dal Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Vico Equense ai sigg.ri IO De SA, LO De SA e al sig. MA De SA, quale socio accomandatario della società “ Il Sireneo D'Aequa di MA De SA s.a.s.”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, del Comune di Vico Equense, di IO De SA, di LO De SA, di MA De SA, nella qualità di legale rappresentante pro tempore della società “Il Sireneo D'Aequa di MA De SA S.a.s.” e di FL DU;

Viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2014 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente, proprietario dell’area con annesso fabbricato sita in Comune di Vico Equense catastalmente identificata al foglio 7, particelle nn. 463 e 464, ha impugnato gli atti con i quali l’amministrazione comunale e la competente Soprintendenza hanno assentito il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/1985, nell’ambito del procedimento per il condono edilizio del manufatto edificato, in assenza dei prescritti titoli, dai controinteressati sul fondo confinante, originariamente di proprietà di FL DU e attualmente di IO e LO De SA, catastalmente contraddistinto al foglio 7, particelle nn. 909 e 258.

1.1. Assume il ricorrente che su detta ultima area è stata realizzata una struttura turistico - ristorativa, un tempo denominata “O Saracino” di oltre 600 mq. di superficie e oltre 2500 mc. di volume in relazione al quale è stata presentata il 29.9.1986 istanza prot. n. 18718, ai sensi della legge n. 47/1985, nonostante il predetto immobile fosse andato distrutto nel corso di un incendio verificatosi il 28.12.1983.

2. Il ricorrente deduce, quindi, l’illegittimità dei titoli paesaggistici impugnati per violazione di legge (artt. 31 e 32 della legge n. 47/1985; art. 146 del D.lgs. n. 42/2004; DD.MM. 5.11.1955, 2.5.1958 e 28.3.1985; L.R. 35/1987; P.R.G. del Comune di Vico Equense; Protocollo d’Intesa tra Regione Campania e Soprintendenza B.A.P.P.S.A.E. del 25.7.2011) e per eccesso di potere sotto molteplici profili, chiedendone l’annullamento.

3. Con motivi aggiunti, depositati il 4.4.2014, il ricorrente ha impugnato il permesso di costruire in sanatoria n. 3, rilasciato il 28.1.2014 dal Comune di Vico Equense ai controinteressati LO De SA, IO De SA e MA De SA, in qualità di legale rappresentante pro tempore della società “ Il Sireneo D'Aequa di MA De SA s.a.s.”, deducendone l’illegittimità, oltre che per i vizi derivati dai provvedimenti presupposti già gravati con il ricorso principale, anche per violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 7427/2010 di questo Tribunale - essendo stato emesso il titolo nonostante l’avvenuto insediamento del commissario ad acta -, per violazione di legge (artt. 31 e 32 della legge n. 47/1985; art. 146 del D.lgs. n. 42/2004; DD.MM. 5.11.1955, 2.5.1958 e 28.3.1985; L.R. 35/1987; P.R.G. del Comune di Vico Equense) e per eccesso di potere sotto molteplici profili, concludendo per l’annullamento.

4. Il Comune di Vico Equense, costituito in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità per tardività del ricorso, concludendo nel merito per la reiezione del gravame e dei motivi aggiunti.

5. Il Ministero per i Beni e le Attività Culturali si è costituito in giudizio con memoria di stile, concludendo per la reiezione del gravame.

6. I controinteressati IO De SA, LO De SA, MA De SA, in qualità di legale rappresentante pro tempore della società “Il Sireneo d’Aequa di MA De SA s.a.s.” e FL DU, costituiti in giudizio, hanno chiesto la riunione del presente giudizio a quello recante il numero R.G. 5998/2011, proposto da RO e NC EL avverso i medesimi atti, eccependo, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso principale per tardività e concludendo nel merito per la reiezione del gravame e dei motivi aggiunti.

7. Alla pubblica udienza del 20.11.2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. Il Collegio ritiene di dovere esaminare, in via prioritaria, l’istanza di riunione del presente ricorso a quello recante il numero R.G. 5998/2011, presentata dai controinteressati con la memoria depositata il 20.10.2014.

8.1. Ad avviso del Collegio l’istanza non può essere accolta in quanto il sig. IA agisce sulla base di un titolo di legittimazione - la sua qualità di proprietario dell’area confinante con quella su cui è stato edificato l’immobile oggetto di causa - differente da quello in forza del quale agiscono RO e NC EL - quali gestori del ristorante denominato “ O Saracino”, sito in via Torretta n. 14 -, sebbene vengano impugnati i medesimi atti, con conseguente opportunità di trattare i ricorsi in maniera distinta.

8.2. E, in particolare, è documentalmente provato e non è stato contestato che il ricorrente è proprietario dell’area confinante con quella su cui sorge l’immobile, oggetto del presente giudizio, ed ha, pertanto, lo stabile insediamento nei luoghi incisi dall’azione amministrativa (c.d. vicinitas ), che, secondo la consolidata giurisprudenza, è requisito per il riconoscimento della legittimazione ad impugnare gli atti amministrativi in materia urbanistica e, in generale, di gestione del territorio (cfr. Cons. Stato, IV, 25.6.2013, n. 3456; Cons. Stato, VI, 9.7.2012, n. 4035).

8.3. La c.d. vicinitas costituisce, infatti, un elemento sufficiente a radicare la legittimazione del confinante, sicché non è necessario accertare, in concreto, se i lavori assentiti dal permesso di costruire impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione, in quanto la realizzazione di interventi che alterano il preesistente assetto urbanistico ed edilizio è pregiudizievole in re ipsa , in ragione dell’idoneità degli stessi a determinare una maggiore tropizzazione (traffico, rumore), una minore qualità panoramica, ambientale, paesaggistica, nonché una possibile diminuzione di valore dell’immobile.

9. Prima di passare all’esame delle eccezioni preliminari sollevate dal Comune resistente e dai controinteressati, il Collegio ritiene opportuno e utile ai fini della decisione puntualizzare gli atti e i fatti salienti della presente controversia.

10. Dalla documentazione versata agli atti si evince che con istanza prot. n. 18718 del 29.9.1986, originariamente a firma di RO EL e poi volturata in favore di FL DU, è stato chiesto il condono, ai sensi della legge n. 47/1985, per la realizzazione di “un manufatto ad uso ristorazione, costituito da due piani fuori terra” ricadente zona territoriale 1b (tutela ambientale naturale di 2° grado del P.U.T.) e in zona territoriale H1.3 del P.R.G. adeguato al P.U.T. .

10.1. La predetta struttura è stata oggetto di un incendio verificatosi il 28.12.1983.

10.2. Con provvedimento prot. n. 44 del 3.8.2008 il Comune di Vico Equense ha concesso a FL DU, in qualità di amministratrice della società Aequa 2000 a r.l., l’autorizzazione ambientale in sanatoria, ai sensi dell’art. 32, della legge n. 47/1985 per le opere oggetto di istanza di condono, ritenendole conformi al Protocollo d’Intesa tra Soprintendenza e Regione Campania e facendo propri i pareri espressi dalla Commissione per la Tutela dei Beni Ambientali nelle sedute del 3.6.2004, verbale n. 48/2, e del 29.1.2008, verbale n. 4/3.

10.3. Con successivo provvedimento prot. n. 5739 del 17.4.2008 la competente Soprintendenza per Napoli e Provincia ha disposto l’annullamento del predetto decreto comunale poiché “il progetto di completamento, erroneamente dichiarato conforme al protocollo d’intesa tra Soprintendenza e Regione per la riqualificazione delle opere abusive, diventa occasione per la realizzazione di una struttura del tutto differente da quella esistente”, evidenziando la proposta di totale rifacimento “l’incompatibilità paesaggistica delle strutture esistenti”.

10.4. Con atto notificato il 15.4.2008, l’odierno ricorrente ha pertanto diffidato il Comune di Vico Equense a concludere il procedimento di condono rigettando la domanda presentata dai controinteressati in considerazione del citato annullamento soprintendizio e, stante la persistente inerzia dell’amministrazione, ha proposto ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034/1971, accolto con la sentenza n. 7427/2010 di questa Sezione, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5775/2011, con la quale è stato anche nominato come commissario ad acta il Prefetto di Napoli.

10.5. Il citato provvedimento di annullamento della Soprintendenza è stato impugnato dai controinteressati davanti a questo TAR con ricorso recante il numero RG 4173/2008, definito con la sentenza n. 4502 del 28.9.2011 che ne ha dichiarato l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, avendo i ricorrenti nelle more del giudizio presentato istanza di riesame della domanda di condono edilizio, rimodulando anche il progetto di completamento e di riqualificazione delle opere ,oggetto delle pregresse determinazioni negative della Soprintendenza che si è ripronunciata in senso a loro favorevole con nota prot. 10209 del 12.5.2011.

10.6. Nel frattempo, a seguito dell’istanza di riesame della domanda di condono, presentata dai controinteressati con nota prot. n. 2482 del 27.1.2011, la C.E.C.I. nella seduta dell’1.4.2011 con verbale n. 26/1 ha espresso parere favorevole sulla stessa, ritenendo il progetto di riqualificazione proposto conforme alla ratio del Protocollo d’intesa del 25.7.2001 e le soluzioni progettuali collocabili “senza dubbio nel novero dell’architettura eco sostenibile, oltre che perfettamente congruenti per materiali e finiture con la L.R. n. 35/1987” e “decisamente rispettose delle splendide visuali verso il mare tutelate dal D.M. del 55”, anche alla luce della rimozione “delle diverse ridondanze volumetriche a favore dei principi di riqualificazione del paesaggio”.

10.7. La competente Soprintendenza, con nota prot. n. 10209 del 14.4.2011, ha, quindi, espresso parere favorevole al condono in considerazione del fatto che “l’intervento di miglioramento proposto ai sensi del protocollo d’intesa Regione Campania – Soprintendenza, prevede la demolizione di tutte le parti precarie e/o comunque incongruenti e che la riduzione delle volumetrie comporta un migliore inserimento dell’organismo nel contesto paesaggistico”, anche perché “le finiture e la sistemazione esterna sono compatibili con il PUT”.

10.8. Con decreto n. 126 del 28.6.2011 il Comune di Vico Equense ha, pertanto, concesso, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto dell’art. 32 della legge n. 47/1985 e dell’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai controinteressati per la realizzazione della summenzionata struttura turistico – ristorativa.

10.9. Il sig. IA ha, quindi, proposto ricorso avverso i predetti atti chiedendone l’annullamento, nonché, successivamente con nota del 12.9.2013 ha presentato istanza al Prefetto di Napoli per la designazione del commissario ad acta di cui alla rammentata sentenza n. 7427/2010, designazione intervenuta con nota prot. 68923 dell’11.11.2013, nella persona dell’architetto Valiante. Avverso la predetta designazione la controinteressata DU ha, quindi, proposto reclamo ai sensi dell’art. 114 c.p.a., respinto con la sentenza n. 1167/2014 di questa Sezione.

10.10. Nelle more della sostituzione del commissario ad acta designato, per le dimissioni dell’architetto Valiante in data 20.1.2014, con provvedimento prot. n. 3 del 28.1.2014, il Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Vico Equense ha rilasciato in favore dei sigg.ri LO De SA e IO De SA, in qualità di comproprietari, e del sig. MA De SA, quale socio accomandatario e legale rappresentante della società “Il Sireneo d’Aequa”, il permesso di costruire in sanatoria per “la realizzazione della struttura turistico – ristorativa un tempo denominata “O Saracino”, sita in via Torretta n. 5 (località Marina di Equa), individuata al catasto fabbricato al foglio 7, particella 909”, a condizione che “vengano perfettamente eseguite le opere di riduzione volumetrica previste in progetto (come prescritto dalla Commissione Edilizia Comunale Integrata nel verbale n. 26/1 del 01/04/2011); le demolizioni e gli abbassamenti di quota siano eseguiti alla presenza del funzionario archeologo responsabile di zona (come prescritto nel parere della Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei prot. n. 41861 del 29.11.2012)”.

11. Premessi gli atti e i fatti salienti della presente controversia, il Collegio passa all’esame delle eccezioni preliminari di irricevibilità del ricorso principale per tardività, sollevate sia dal Comune di Vico Equense che dai controinteressati.

12. Secondo la prospettazione delle parti resistenti, il ricorrente avrebbe avuto contezza della nota della Soprintendenza prot. n. 10209 del 14.4.2011, atto presupposto del decreto n. 126/2011, sin dal 30.6.2011, cioè dalla data del deposito della stessa ad opera dei controinteressati nel giudizio recante il numero R.G. 4173/2008, avente ad oggetto il pregresso annullamento soprintendizio del primo parere comunale favorevole all’autorizzazione paesaggistica in sanatoria per le opere oggetto dell’istanza di condono.

12.1. Ne discenderebbe, ad avviso delle parti resistenti, la tardività dell’impugnazione, proposta solo nel mese di ottobre, quanto meno rispetto alla nota della Soprintendenza con conseguente inammissibilità anche del gravame avverso il decreto comunale n. 126/2011, in considerazione del rapporto di presupposizione esistente tra gli stessi.

13. L’eccezione non è fondata e va disattesa.

14. Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, al fine del decorso del termine di impugnazione, la piena conoscenza dell'atto amministrativo e della sua lesività non può essere affermata in via meramente presuntiva, ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame, e deve anche trattarsi di conoscenza personale, con la conseguenza che, nell'ipotesi di atto depositato in un giudizio, una presunzione di conoscenza in capo alla parte personalmente non può farsi legittimamente discendere dalla circostanza che dell'atto sia venuto a conoscenza il suo avvocato difensore (cfr. Cons. Stato, V, 8.6.2011, n. 3458; Cons. Stato, V, 20.10.2010, n. 7574).

14.1. La situazione sarebbe diversa nel caso in cui il deposito fosse stato effettuato nell'ambito dello stesso processo amministrativo posto che, in tale evenienza, la conoscenza processuale in capo al difensore non può che coincidere con la conoscenza sostanziale in capo alla parte personalmente, come discende dalla ratio dell'istituto dei motivi aggiunti (che è quella di consentire alla parte ricorrente di dedurre censure che si siano potute formulare solo in seguito alla produzione di documenti da parte dell'amministrazione o dei controinteressati) (cfr. TAR Piemonte, II, 1.8.2011, n.898).

14.2. Nel caso di specie, invece, il deposito documentale di cui si discute è avvenuto in un diverso processo amministrativo, con la conseguenza che, ai fini dell'impugnazione giurisdizionale, deve considerarsi reciso il legame tra il concetto di conoscenza c.d. processuale in capo al difensore e conoscenza c.d. sostanziale in capo alla parte personalmente, dovendosi, quindi, ritenere non fornita, ad opera della parte che ha sollevato l'eccezione di tardività, la prova rigorosa circa il momento di conoscenza dell'atto in capo al soggetto che aveva l'onere di impugnarlo entro il termine decadenziale di legge.

15. Occorre, quindi, passare all’esame del merito della controversia.

16. Il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati e meritevoli di accoglimento per le seguenti ragioni.

17. Il Collegio ritiene di esaminare, in via prioritaria, la prima censura del ricorso principale e la prima censura dei motivi aggiunti, depositati il 4.4.2014, in quanto la loro delibazione risulta dirimente e assorbente rispetto alle ulteriori censure.

18. Secondo la prospettazione del ricorrente l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/1985, avallata dalla Soprintendenza con nota prot. n. 10209 del 125.2011, e il permesso di costruire in sanatoria n. 3/2014 sarebbero illegittimi poiché l’istanza prot. n. 18718 del 29.9.1986, originariamente firmata da RO EL e successivamente volturata a nome di FL DU, avrebbe ad oggetto un manufatto totalmente andato distrutto nel corso dell’incendio verificatosi il 28.12.1983, con conseguente inesistenza della res da condonare.

18.1. Ad avviso del ricorrente dai sopralluoghi eseguiti dai Carabinieri e dal personale dell’Ufficio Tecnico Comunale il 10.5.1984 e il 25.5.1984 e dall’ulteriore documentazione depositata, unitamente alla perizia di parte, emergerebbe incontrovertibilmente che il ristorante un tempo denominato “O Saracino” insistente sul foglio 7, particella n. 909, costruito prevalentemente in legno, sarebbe andato completamente distrutto a seguito dell’incendio del 28.12.1983 con crollo delle strutture verticali e orizzontali e perdita delle connotazioni essenziali dell’edificio. Tale situazione sarebbe stata fotografata anche dalla perizia redatta nel corso del procedimento penale recante il numero R.G. 7512/200, a carico tra gli altri anche della sig.ra FL DU, svoltosi di fronte al Tribunale di Torre Annunziata e conclusosi con la sentenza del 16.7.2007.

18.2. Ne discenderebbe, quindi, che l’immobile condonato con il permesso di costruire n. 3/2014, previo rilascio di tutti i necessari pareri paesaggistici presupposti, sarebbe stato costruito successivamente alla data dell’1.10.1983, stabilita dall’art. 31 della legge n. 47/1985 quale termine ultimo per l’edificazione dei manufatti da condonare, e sarebbe completamente diverso per planimetria, sagoma, volumi e materiali rispetto a quello preesistente e andato distrutto nel rammentato incendio del 28.12.1983.

18.3. Ad avviso del ricorrente, quindi, l’istanza di sanatoria e la presupposta istanza di autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/1985, avrebbero dovuto essere considerate inammissibili per inesistenza della res da condonare, dovendosi considerare l’area stesso occupata dalla struttura turistico ristorativa come area non edificata a seguito dell’avvenuta distruzione dell’originario edificio nell’incendio, e non accoglibili in quanto relative a manufatto costruito in epoca successiva all’1.10.1983 e diverso per planimetria, sagoma e volume rispetto a quello preesistente.

19. Il Collegio ritiene le censure fondate.

20. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, l'istanza di condono va esaminata, qualora alla data di emanazione del provvedimento esista ancora l'immobile che ne è risultato oggetto. Se, invece, l'immobile abusivo non è meramente integrato, ma è sostituito da un altro edificio, l'istanza di condono già proposta va dichiarata improcedibile per inesistenza dell'oggetto e l'amministrazione deve emanare il provvedimento di demolizione del nuovo immobile, costruito abusivamente in luogo di quello già realizzato sine titulo ( cfr . in termini Consiglio di Stato, V, 27.8.2014, n. 4386).

20.1. La normativa sul condono postula, infatti, la permanenza dell'immobile da regolarizzare e non ammette, in pendenza del procedimento, la demolizione e l'impiego di materiali di costruzione diversi da quelli originari: la sola diversità del materiale costruttivo impiegato comporta la qualificazione dell'intervento come sostituzione edilizia, mancando la continuità tra vecchia e nuova costruzione, che caratterizza gli interventi di consolidamento, e la attuale riconoscibilità del manufatto originario oggetto dell'istanza di condono (cfr. Cass. pen., sez. III, 15.7.2005, n. 26162).

20.2. Ne discende che la giurisprudenza in tali casi ritiene legittima l'archiviazione della domanda di condono relativa ad un primo fabbricato quando sia effettivamente venuta meno l'opera a cui si riferiva la richiesta, soprattutto se la ricostruzione sia successiva alla data di sbarramento fissata all'1 ottobre 1983 dalla legge n. 47/1985 ( cfr . in termini Cons. Stato, V, 27.8.2014, n. 4386; Cons. Stato, IV, 24.12.2008, n. 6550).

21. Orbene, nel caso di specie è pacifico e documentalmente provato che in relazione all’immobile oggetto dell’istanza di condono si sia verificato un incendio il 28.12.1983, ciò che, invece, è controverso è se detto incendio abbia distrutto il fabbricato preesistente, determinandone la perdita delle connotazioni essenziali, come affermato da parte ricorrente, ovvero lo abbia solo parzialmente danneggiato, come sostenuto dal Comune resistente e dai controinteressati, mantenendone inalterate le strutture portanti e rendendolo suscettibile di condono.

21.1. Ad avviso del Collegio dalla documentazione acquisita agli atti emerge l’integrale distruzione della preesistente struttura turistico - ristorativa e, conseguentemente, la realizzazione in epoca successiva all’1 ottobre 1983 di un nuovo fabbricato, peraltro diverso per dimensioni, volume e sagoma da quello precedente.

21.2. Dal verbale della Legione Carabinieri di Napoli – Compagnia di Sorrento del 10.5.1984 si evince che a tale data “EL RO aveva in corso lavori, per i quali, da parte della competente Autorità non risultava rilasciata alcuna concessione e autorizzazione; le opere consistevano nella edificazione di parte del muro prospiciente la strada comunale Torretta, di un’altezza variabile da mt. 0,50 a mt. 1.50 circa, nella muratura e copertura parziale dei servizi igienici, questi tra l’altro già esistenti nello stesso punto, ma distrutti. All’interno della proprietà, al lato monte, era stato realizzato un capannone, in strutture precarie poggiante su sei piloni in ferro e coperto da lamierato, lungo circa 15 mt., largo circa 4 mt., alto circa mt. 3,50. Opera questa, soltanto coperta, realizzata per l’immediato ricovero dei beni parzialmente distrutti dal rogo del dicembre scorso”.

21.2.1. Proseguono i Carabinieri precisando, altresì, che “ l’immobile esistente, alla data del 28 dicembre 1983, venne totalmente distrutto a causa di incendio ” e procedono, quindi, al sequestro delle opere per impedire la prosecuzione dell’attività illecita.

21.3. Dal verbale di sopralluogo del 10.5.1984, redatto dal personale dell’Ufficio urbanistico del Comune resistente, si evince che è stato accertato: il ripristino di “parte della muratura prospiciente la via comunale Torretta di altezza variabile da mt. 0,50 a mt. 1.50, dichiarazione del gestore EL, realizzata per poter difendere i locali da malintenzionati”; la sostituzione della“copertura parziale dei servizi igienici che, a dire del gestore, è stata fortemente danneggiata dall’incendio”; la realizzazione di “una copertura in lamiera di ferro, in aderenza ad altra già esistente” per una superficie di circa 70,00 mq. . Si dà anche atto del fatto che “il sig. RO EL, nella qualità di gestore del ristorante distrutto dall’incendio del 1983, ha dichiarato che tale copertura fu installata pochi giorni dopo l’incendio per poter alloggiarvi le poche attrezzature recuperate”.

21.4. Il consulente tecnico, incaricato dal Pubblico Ministero nel procedimento penale n. 7512/2000 a carico tra gli altri anche della controinteressata FL DU, precisa che dalla lettura degli atti e dall’esame dello stato dei luoghi ha potuto formulare una “valutazione, sia di ordine quantitativo, ma soprattutto di ordine sostanziale, del preesistente, rapportato con l’attuale situazione dello stato dei luoghi, al fine di stabilire la tipologia delle opere e la relativa procedura urbanistica – edilizia di legittimazione o meno delle stesse”.

21.4.1. Prosegue il perito affermando che “gli elementi che sono a supporto delle considerazioni e valutazioni finali si basano sui seguenti dati e riferimenti, ritenuti equi ed equidistanti, sia per la temporalità (in epoca in cui non si era ancora instaurato il procedimento de quo), in cui sono stati prodotti, sia per i motivi (ragioni e cause che tendevano principalmente a ottemperare alla pratica di condono per cui lo scopo era comunque lo stesso per entrambi le parti: ottenere la concessione edilizia in sanatoria), infine vi sono atti redatti da ausiliare di P.G., doverosamente veritieri fino a prova contraria”.

21.4.2. E, in particolare, il consulente richiama la relazione datata aprile 1999, a firma dell’ing. Rossetti, redatta in qualità di ausiliare di P.G., nominato dal personale dipendente dalla locale Stazione dei Carabinieri, dalla quale si evince che “…l’immobile, a suo tempo destinato a ristorante, fu addietro notevolmente danneggiato da un incendio, che ne compromise irrimediabilmente l’agibilità e ne distrusse in gran parte la consistenza…i luoghi versano in totale stato di abbandono, con erbacce e piante incolte che hanno completamente invaso gli ambienti costituiti dai resti dell’incendio..”. Sempre dalla predetta relazione emerge che “ciò che oggi è riscontrabile consiste in una serie di ambienti, la cui descrizione può effettuarsi riconducendoli essenzialmente in tre parti secondo la diversa tipologia costruttiva ancora leggibile, dalla quale può dedursi l’originaria consistenza dell’immobile…alcune tettoie presentano una struttura molto precaria costituita da elementi disomogenei e molto esili…per quanto attiene l’esatta consistenza …dei vari ambienti…può essere deducibile dalla posizione dei pilastrini, sebbene gli stessi non risultino tutti collegati da elementi di perimetrazione…per quanto attiene invece alla destinazione d’uso, essa viceversa appare intuibile da ciò che resta nei vari ambienti”.

21.4.3. Il consulente ha poi preso in considerazione l’allegato 2 della pratica prot. n. 22827 del 20.11.1991 e, in particolare, la perizia giurata e i relativi grafici dell’architetto Oliverio, nei quali quanto allo stato delle opere si legge “le predette opere abusive, quanto alla loro realizzazione, si trovano alla data odierna, nel seguente stato: in seguito ad incendio verificatosi per cause non ancora accertate, l’intero corpo di fabbrica, ad oggi, si presenta completamente inagibile, sono presenti alcuni supporti e lamiere poste dal gestore per garantire il ricovero di alcune attrezzature. Tutta l’opera dovrà essere ricostruita e collaudata”.

21.4.4. Infine, il perito evidenzia che “il grafico allegato è completamente diverso dall’attuale stato dei luoghi” e che sempre dalla lettura della predetta perizia emerge che” attualmente su quest’area insistono i resti del vecchio corpo di fabbrica adibito a ristorante (Saracino) distrutto da un incendio…del vecchio locale sono chiaramente identificabili i servizi e una parte della cucina…il fine dell’intervento progettuale è di recuperare e valorizzare l’immagine precedente dei luoghi, riproponendo un nuovo locale pubblico”.

21.4.5. Inoltre dalla lettura della relazione tecnica, a firma del geometra Savarese del 13.5.1996 (all. 9) si evince che “il ristorante in oggetto risulta a tutt’oggi completamente inagibile in quanto distrutto da un incendio” e da quella dell’allegato 16 alla pratica prot. n. 12281 del 10.6.1996, a firma del già citato architetto Oliverio, che “tale immobile…subì anni addietro un violento incendio che distrusse gran parte della struttura lasciando in condizioni precarie ciò che oggi ne resta…”.

21.4.6. Sulla scorta delle predette risultanze documentali il consulente del Pubblico Ministero conclude nel senso che: a) “l’unico elemento che si può ricavare dalla pratica di condono è l’entità della superficie delle opere per cui veniva richiesta la concessione in sanatoria ai sensi della legge n. 47/1985. Nulla si rileva in ordine alla tipologia costruttiva, prospettica, dimensionale e plano volumetrica, essendo detta richiesta non accompagnata, come per legge n. 47/1985, da un minimo di documentazione obbligatoria, quale la relazione descrittiva, rilievo fotografico dello stato dei luoghi, documentazione catastale ” ; b) “la documentazione esaminata, con particolare riferimento agli allegati 2, 9 e 16 (a mò di esempio essendovi altri atti analoghi), dimostra che dopo l’incendio il complesso era andato quasi completamente distrutto e ciò che si era salvato dalla completa distruzione era in pessimo stato d’uso e conservazione” ; c) “l’esame delle foto aerofotogrammetriche della zona, in epoca precedente, in atti al fascicolo del P.M., dimostrano senza ombra di dubbio che la sagoma del ristorante preesistente era sicuramente diversa da quella attuale” ; d) “i grafici allegati alle diverse pratiche esaminate, sia in ordine alla preesistenza, sia in ordine all’attuale configurazione, non sono mai corrispondenti, ad ulteriore riprova che trattasi di progetti su ex novo indipendenti dalla preesistenza” ; e) “dall’esame dello stato dei luoghi (…) si evince una tipologia costruttiva e una tipologia di opere realizzate che nulla hanno in comune con eventuali preesistenze, se non in piccoli ed insignificanti particolari, per cui si può affermare che il tutto è stato realizzato ex novo a partire dalle fondazioni” .

21.5. Tali conclusioni relative alle risultanze fattuali sono state consacrate nella sentenza del Tribunale penale di Torre Annunziata del 16.7.2007 affermante testualmente che “la struttura delle coperture in ferro risultò irrimediabilmente compromessa” e che l’incendio ha “compromesso in maniera irrimediabile le strutture portanti e quelle portate in acciaio”e che esclude la sussistenza del reato di abuso d’ufficio, contestato in concorso agli imputati, perché i “componenti della commissione edilizia integrata (organo deputato, nei Comuni situati in zona soggetta a vincolo paesaggistico, alla valutazione dei profili di compatibilità ambientale), non erano tenuti ad effettuare valutazioni circa la condonabilità del manufatto rispetto alla disciplina strettamente urbanistica e, in generale, alla sua conformità rispetto alle prescrizioni di cui al condono ex l. n. 47/1985, poiché le loro competenze erano limitate alla esclusiva valutazione dei profili di impatto ambientale. Con la conseguenza che ogni eventuale violazione della legge n. 47/1985, nelle sue prescrizioni riguardanti la condonabilità del manufatto della DU avrebbe dovuto (e, verosimilmente, deve ancora) farsi carico all’organo avente competenza al definitivo rilascio del provvedimento in sanatoria, non già, come si è detto, ai componenti della C.E.I.” (cfr. pagg. 4 e 5 della sentenza citata).

21.6. Né, infine, ad avviso del Collegio, vale a smentire le predette risultanze la circostanza addotta dai controinteressati e basata sull’autorizzazione rilasciata dal Comune di Vico Equense nel 1998 per la realizzazione di opere di consolidamento e risanamento delle strutture preesistenti, la cui legittimità è stata accertata con la sentenza n. 943 del 6.4.2000 della IV Sezione di questo Tribunale.

21.6.1. Dalla citata pronuncia si evince, infatti, che la controinteressata FL DU, in qualità di proprietaria del ristorante “O Saracino”, presentava in data 14.1.1998 all’amministrazione comunale una D.I.A., ai sensi dell’art. 2, comma 60, della legge n. 662/1996, per la realizzazione di opere di manutenzione straordinaria e risanamento conservativo sul predetto immobile e che il Comune di Vico Equense procedeva all’annullamento in autotutela del titolo edilizio formatosi per EN , ritenendo necessario un provvedimento abilitativo espresso preceduto dal rilascio di nulla osta ex lege n. 1497/1939.

21.6.2. La controinteressata DU impugnava, quindi, sia l’annullamento in autotutela del titolo edilizio tacito che il diniego di autorizzazione edilizia ex art. 48 della legge n. 457/1978, giudizi entrambi definiti con la rammentata sentenza n. 943/2000 la quale, dopo aver elencato la tipologia delle opere oggetto delle istanze denegate, afferma che si “tratta di lavori diretti al consolidamento delle strutture mediante rinforzo di quelle esistenti e/o la sostituzione con altre della stessa tipologia, alla sostituzione delle coperture in lamiera e degli infissi, nonché al rifacimento degli impianti, che rientrano nella tipologia di intervento previste alle lettere b e c dell’art. 31, comma 1, l. n. 457/78, e che non comportano aumenti di superficie e volumi e modifica dell’aspetto esteriore dei luoghi, così come dichiarato dall’interessata nella istanza. Gli stessi quindi non necessitano, in forza della normativa su richiamata di concessione edilizia, ma di autorizzazione edilizia.”.

21.6.3. Il Collegio rileva che nella predetta pronuncia nulla però si afferma in merito alla pendenza di un’istanza di condono edilizio relativamente all’immobile cui afferiscono i lavori di manutenzione straordinaria e risanamento conservativo e che in nessun modo viene affrontata la questione della loro esistenza e del loro stato di conservazione successivamente all’incendio del 28.12.1983, con conseguente inconferenza della sentenza citata rispetto al presente procedimento e alla prova dell’esistenza della res da condonare.

21.6.4. Né, d’altro canto, vi sono elementi nella stessa motivazione della sentenza n. 943/2000 dai quali il Collegio potrebbe dedurre che il giudicante dell’epoca abbia esaminato la problematica dell’intervenuta distruzione o meno dell’immobile oggetto di causa ovvero della perdita delle sue connotazioni essenziali a seguito dell’incendio del 28.12.1983 e l’abbia risolta in senso favorevole ai controinteressati, così creando un giudicato sulla questione.

22. Sulla scorta di tutte le suesposte argomentazioni il Collegio ritiene, pertanto, dimostrato che la struttura turistico ristorativa, oggetto dell’istanza di condono n. 18718 del 29.9.1986, adibita a ristorante e abusivamente realizzata sull’area sita in via Torretta n. 5, catastalmente identificata al foglio 7, particella n. 909, è andata distrutta a causa dell’incendio verificatosi il 28.12.1983, perdendo le sue caratteristiche essenziali e che il fabbricato, in relazione al quale è stato rilasciato il permesso di costruire in sanatoria n. 3 del 28.1.2014, è stato edificato successivamente alla data dell’1.10.1983 ed è differente per sagoma, volume e planimetria rispetto alla preesistenza, integrando, quindi, una costruzione ex novo , non suscettibile di sanatoria, ai sensi e per gli effetti della legge n. 47/1985.

23. Con riguardo, infine, al decreto del Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Vico Equense n. 126 del 28.6.2011, con il quale è stata rilasciata ai controinteressati l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47/1985, in relazione alla struttura turistico – ristorativa, e alla presupposta nota prot. n. 10209 del 12.5.2011 della competente Soprintendenza, con la quale è stato espresso parere favorevole al condono, il ricorrente ne deduce l’illegittimità per violazione degli artt. 31 e 32 della legge n. 47/1985, dell’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, dei DD.MM. del 5.11.1955, del 2.5.1958 e del 28.3.1985, nonché per contrarietà al PUT, al vigente PRG del Comune di Vico Equense e al Protocollo d’intesta tra Regione e Soprintendenza del 25.7.2001

24. Secondo la prospettazione del ricorrente le amministrazioni preposte alla tutela del vincolo avrebbero valutato la compatibilità con lo stesso non della struttura attualmente ed effettivamente esistente, bensì di quella che sarebbe risultata dall’esecuzione del progetto di riqualificazione presentato dai controinteressati in base al Protocollo d’intesa tra Regione e Soprintendenza del 25.7.2001, senza tenere nel debito conto che la mole degli interventi previsti dalla proposta progettuale avrebbe portato in realtà ad un organismo edilizio nuovo e del tutto diverso da quello preesistente.

25. La censura è fondata e meritevole di accoglimento.

26. Come più volte affermato da questa stessa Sezione in precedenti pronunce, “relativamente alla possibilità di condonare immobili abusivi in zona vincolata ed in merito al valore ed alla funzione da attribuire al c.d. progetto di riqualificazione/completamento, occorre considerare che:

a) nelle premesse del protocollo d’intesa stipulato nel 2001 tra la Regione Campania e la Soprintendenza ai Beni Ambientali ed Architettonici di Napoli e Provincia, richiamato nella motivazione del provvedimento impugnato, è evidenziato “che nella materia dell’abusivismo edilizio è interesse della Soprintendenza … che la sanabilità degli interventi abusivi realizzati nelle aree sottoposte a vincolo paesaggistico-ambientale sia subordinata all’esecuzione di opere di riqualificazione ritenute idonee a consentire e/o migliorare l’inserimento dei manufatti abusivi nei contesti tutelati …”; b) all’articolo 1, comma 1, del medesimo protocollo d’intesa è stato stabilito che “il rilascio della concessione edilizia in sanatoria delle opere eseguite su aree sottoposte a vincolo paesaggistico-ambientale è subordinato alla presentazione all’Amministrazione comunale, su richiesta di quest’ultima e laddove sia ritenuto necessario, di un progetto di completamento e/o riqualificazione dell’intervento abusivo”; c) nel successivo comma 2 è stato precisato che “il progetto di cui al comma 1 dovrà essere conforme alle direttive e prescrizioni tecniche contenute nell’allegato al presente Protocollo, definite dalla Soprintendenza d’intesa con la Regione, mediante l’individuazione di criteri omogenei rapportati agli specifici valori paesaggistico-ambientali delle aree sottoposte a vincolo”.

26.1. Inoltre nei “criteri generali per la valutazione della compatibilità paesistica delle opere abusive”, previsti dall’allegato al protocollo d’intesa, è specificato che “indipendentemente dalle caratteristiche geomorfologiche delle aree in cui ricadono le opere abusivamente realizzate, la valutazione di ogni singolo caso dovrà accertare che le stesse … non costituiscano organismo in contrasto, per materiali, tipologia edilizia, ovvero per connotazione di precarietà strutturale ed esecutiva, con le caratteristiche ambientali e paesaggistiche del contesto, ovvero con le connotazioni specifiche della preesistenza di cui risultino eventuale ampliamento e/o modificazione” (cfr. in termini TAR Campania, Napoli, VII, 15.12.2010, n. 27379).

26.2. Ciò posto, dalla documentazione depositata dalle parti, emerge che il tecnico incaricato dai controinteressati ha presentato in data 10.1.2008 con nota prot. n. 1052 un primo progetto di riqualificazione, redatto secondo i dettami del Protocollo d’intesa tra Regione Campania e Soprintendenza BAPPSAE per Napoli e Provincia, in relazione al quale l’amministrazione comunale si era espressa con decreto n. 44 del 3.3.2008 di autorizzazione paesaggistico ambientale, poi annullato dalla competente Soprintendenza con provvedimento prot. n. 5739 del 17.4.2008.

26.2.2. Successivamente alla comunicazione del Comune di Vico Equense di avvio del procedimento volto al diniego dell’istanza di condono prot. n. 24287 del 10.9.2010 da parte dell’amministrazione comunale, con l’istanza di riesame prot. n. 2482 del 27.1.2011 (allegato 5 della memoria difensiva dei controinteressati, depositata il 12.12.2011) è stato, quindi, presentato un nuovo progetto di riqualificazione che tiene conto di tutte le ragioni ostative evidenziate dalla Soprintendenza nel precedente annullamento.

26.3. Riportando testualmente quanto si legge nel nuovo progetto di riqualificazione si evince che lo stesso “mira a ridurre l’impatto paesaggistico ed ambientale delle opere da eseguirsi. In particolare il progetto è volto alla riqualificazione del contesto ambientale nel quale l’edificio è inserito, ritenendo che l’attuale impatto visivo paesaggistico della scarna e incompleta struttura ricettiva (…) possa essere mitigata da una realizzazione che attraverso la regolarizzazione dei volumi esistenti, l’eliminazione dei corpi di fabbrica sporgenti verso il mare, ma soprattutto la rimozione della struttura al I livello, fermi i caratteri tipici del luogo in cui sorgono e si inserisca armonicamente nel contesto”.

26.3.1. Il nuovo progetto “prevede delle opere di riqualificazione e completamento estremamente inferiore alla consistenza dello stato attuale onde consentire scorci visivi e panoramici liberi attraverso le demolizioni di alcuni corpi in muratura ed aggetti sporgenti oggi esistenti sul fronte mare, il tutto per allontanare il corpo principale dalla linea di costa”.

26.3.2. Dal progetto si evince, inoltre, che le superfici complessive da eliminare ammontano a mq. 261,41 a fronte dell’attuale superficie di mq. 783,17, per una volumetria complessiva di 820.10.mc.a fronte del volume allo stato attuale di 2953, 95 mc. .

26.3.3. Infine, per migliorare lo sky line del edificio è previsto “di eliminare a raso la struttura esistente al secondo livello coperta da lamiere grecate e per le restanti volumetrie creare una copertura piana omogenea attraverso l’abbassamento delle attuali quote di imposta”.

27. Alla luce delle predette risultanze il Collegio rileva che il procedimento di condono edilizio è finalizzato alla sanatoria di un abuso esistente, mentre l’esaminato progetto di riqualificazione risulta evidentemente destinato a modificare la situazione esistente al momento della presentazione della domanda di condono, come è desumibile ictu oculi solo se si raffrontano le superfici complessive da eliminare pari a mq. 261,41 - a fronte dell’attuale superficie pari a mq. 783,17 (per una volumetria complessiva di 820.10.mc.a fronte del volume allo stato attuale di 2953, 95 mc.) -, pari all’incirca a 1/3 del fabbricato attualmente esistente.

27.1. Posto che il progetto di riqualificazione, richiesto dall’amministrazione comunale, deve rispondere esclusivamente all’interesse pubblico di consentire e/o migliorare l’inserimento dei manufatti abusivi nell’ambiente circostante attraverso il rispetto delle prescrizioni tecniche contenute nei criteri generali per la valutazione della compatibilità paesistica delle opere abusive, il Collegio rileva che il progetto di riqualificazione, proposto dai controinteressati ed esaminato dalle autorità preposte alla tutela del vincolo, sulla scorta di tutte le richiamate risultanze documentali, non appare destinato ad assolvere alla funzione propria di “consentire e/o migliorare l’inserimento dei manufatti abusivi nei contesti tutelati”, quanto piuttosto mira alla realizzazione di un organismo diverso rispetto a quello attualmente esistente e, a maggior ragione, rispetto a quello preesistente all’incendio del 28.12.1983.

28. Per tutte le suesposte considerazioni e assorbite tutte le ulteriori censure, il Collegio ritiene, pertanto, meritevoli di accoglimento il ricorso principale e i motivi aggiunti con conseguente annullamento degli atti impugnati.

29. Le spese di lite seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna le amministrazioni resistenti e i controinteressati in solido tra di loro alla rifusione in favore del ricorrente delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Marina Perrelli, Primo Referendario, Estensore

Diana Caminiti, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/01/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)