Pubblicato il 23/06/2023

N. 10688/2023 REG.PROV.COLL.

N. 06446/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6446 del 2023, proposto da
En.Fo 36 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Veronese, Federica Ostan e Filippo Arata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

GSE - Gestore dei Servizi Energetici Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del diniego per silenzio formatosi relativamente all'istanza di accesso ai documenti trasmessa dalla ricorrente con PEC in data 16 febbraio 2023;

e per il conseguente accertamento ex art. 116 c.p.a.

del diritto della ricorrente ad accedere a qualsivoglia documento, atto o provvedimento amministrativo formato, ricevuto o comunque detenuto dal GSE S.p.A. in relazione sia all'originario algoritmo, sia al “nuovo” algoritmo, alla stregua dei quali il GSE S.p.A. ha provveduto alla determinazione della nuova e minore Tariffa Fissa Onnicomprensiva spettante alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del GSE - Gestore dei Servizi Energetici Spa e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2023 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna ricorrente, titolare dell’impianto fotovoltaico denominato “EN.FO 36 s.r.l.”, sito nel Comune di Grottole (MT) ed ammesso agli incentivi di cui al DM 5 luglio 2012 (cd. Quinto Conto Energia) sotto forma di Tariffa Fissa Omnicomprensiva (TFO), come da convezione sottoscritta col GSE in data 19 febbraio 2013, ha adito questo TAR per l’annullamento del silenzio diniego formatosi sull’istanza di accesso documentale presentata dalla prima al GSE in data 16 febbraio 2023 nonché per l’accertamento ex art. 116 c.p.a. del proprio diritto «ad accedere a qualsivoglia documento, atto o provvedimento amministrativo formato, ricevuto o comunque detenuto dal GSE S.p.A. in relazione sia all'originario algoritmo, sia al “nuovo” algoritmo, alla stregua dei quali il GSE S.p.A. ha provveduto alla determinazione della nuova e minore Tariffa Fissa Onnicomprensiva spettante alla ricorrente».

2. Espone in fatto di aver ricevuto una comunicazione dal Gestore, in data 9 febbraio 2023, relativa all’avvio di un procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della TFO, nonché per la rideterminazione del conguaglio 2021 e delle successive erogazioni, con riserva di eventuale recupero degli importi non dovuti.

2.1. Nella nota, in particolare, il GSE evidenziava come la TFO fosse stata rimodulata per effetto della normativa cd. Spalma- incentivi a decorrere dal 1° gennaio 2015 e che l’algoritmo conseguentemente sviluppato dal Gestore e definito prendendo a riferimento le normali condizioni di mercato, avrebbe tuttavia determinato, a seguito dell’anomalo ed imprevedibile aumento dei prezzi dell’energia registrato negli anni 2021 e 2022, l’attribuzione – per la maggior parte degli operatori che percepiscono la TFO – di importi superiori della tariffa onnicomprensiva spettante; da qui, la necessità di procedere all’adeguamento del menzionato algoritmo alle mutate condizioni di mercato dell’energia elettrica ed al recupero, in ipotesi, degli importi eventualmente non dovuti a valle di siffatto adeguamento.

2.2. In sede di osservazioni al GSE, la ricorrente presentava quindi anche istanza di accesso «finalizzata ad accedere a qualsivoglia documento, atto o provvedimento amministrativo formato, ricevuto o comunque detenuto dal GSE in relazione sia all’originario algoritmo, che il Gestore avrebbe utilizzato in applicazione di quanto previsto dall’art. 26 della Normativa Spalma-Incentivi, sia al nuovo algoritmo, che a quella data peraltro risultava ancora in corso di definizione».

2.3. Tuttavia il GSE, senza dare riscontro all’istanza suddetta, in data 6 marzo 2023, notificava alla ricorrente la conclusione del procedimento, comunicando, per il nuovo algoritmo, la seguente formula: «TFO rimodulata [€/kWh] = [coefficiente di rimodulazione * (TFO – PZm) + min (PZm; TFO], con: (TFO – PZm) = max (0; TFO - PZm), dove TFO è la Tariffa Fissa Onnicomprensiva spettante e PZm è il prezzo zonale medio mensile», in applicazione della quale risulterebbe un debito per la ricorrente pari € 113.722,58.

3. Il ricorso è affidato a due motivi:

I. Violazione di legge con riferimento agli artt. 22, 24 e 29 della Legge n. 241 del 1990. Violazione del diritto di difesa e degli artt. 24 e 113 della Costituzione : il silenzio rifiuto opposto dal GSE sarebbe illegittimo in quanto i documenti richiesti sarebbero necessari per curare e per difendere gli interessi della società anche in sede giurisdizionale, in particolare avverso la pretesa del Gestore di modificare in peius le condizioni di cui alla convenzione del 19 febbraio 2013.

II. Violazione di legge con riferimento agli artt. 22, 24 e 29 della Legge n. 241 del 1990. Violazione del diritto di difesa e degli artt. 24 e 113 della Costituzione sotto altro e diverso punto di vista : il rispetto del principio di trasparenza, inteso come piena conoscibilità della regola, espressa in un linguaggio differente da quello giuridico (i.e. l’algoritmo) imporrebbe un obbligo di ostensione in capo all’Amministrazione di tutti i documenti relativi all’algoritmo utilizzato.

4. Si sono costituiti in resistenza il MISE, con comparsa formale, e il GSE che, con memoria, ha argomentato per il rigetto del ricorso in ragione della logica, già illustrata, sottesa alla costruzione dell’algoritmo e dell’insussistenza, nella specie, di atti, provvedimenti o documenti da trasmettere.

5. Alla camera di consiglio del 14 giugno 2023, in vista della quale la ricorrente ha depositato memoria di replica, la causa è quindi passata in decisione.

6. Il ricorso non è fondato.

7. A sostegno del gravame e dell’asserita illegittimità del silenzio diniego serbato dal GSE, parte ricorrente invoca, da un lato, la necessità dell’accesso a fini defensionali, dall’altro, il principio di trasparenza e conseguente conoscibilità dell’algoritmo.

8. Le doglianze, che possono esaminarsi congiuntamente, devono tuttavia essere disattese in quanto nelle comunicazioni date al riguardo dal GSE - da ultimo, il provvedimento del 6 marzo 2023 che ha rimodulato l’algoritmo e che è stato nelle more impugnato dalla ricorrente con ricorso iscritto al numero di RG 7543/2023 - è chiaramente spiegata la logica sottesa alla costruzione della formula matematica utilizzata.

8.1. Il Gestore ha in particolare evidenziato che l’adeguamento dell’algoritmo è dovuto alla necessità di evitare l’erogazione di importi notevolmente superiori ai valori della TFO spettante agli operatori, in contrasto con il quadro normativo e regolatorio di riferimento e coi principi di cui alla normativa Spalma-Incentivi, fornendo così le dovute spiegazioni sull’iter logico sotteso alla costruzione della formula, la cui legittimità e ragionevolezza esulano dall’oggetto del presente ricorso, dovendo essere sindacate nel diverso e parallelo giudizio sull’atto conclusivo di rideterminazione della tariffa.

9. La garanzia di trasparenza, volta ad assicurare, sul piano processuale, il correlato diritto di azione e difesa in giudizio, è dunque soddisfatta nella specie dagli stessi atti del GSE (in particolare, la nota di avvio del procedimento e il provvedimento conclusivo) che, non solo hanno illustrato le ragioni della modifica dell’algoritmo, ma, nell’esplicitare la formula matematica utilizzata, correlata dalla legenda dei parametri impiegati, riportano chiaramente il meccanismo informatico di decisione impiegato (cd. conoscibilità), spiegandone il funzionamento in termini comprensibili anche per l’utente non dotato di competenze tecniche (c.d. comprensibilità) (cfr., Tar Campania, Napoli, sentenza n. 7003/2022).

10. Il GSE ha altresì dichiarato l’inesistenza di atti, documenti o provvedimenti da ostendere specificandone le ragioni, atteso che si tratta, nella specie, di una stringa matematica implementata da sistemi informatici e di pagamento per la quale, oltre alle note già più volte richiamate, non esistono ulteriori atti, né, d’altra parte, la ricorrente ha individuato quali documenti, formati e detenuti dal Gestore, possano essere prodotti.

11. Alla luce delle considerazioni sopra fatte, la pretesa azionata dalla ricorrente deve essere pertanto respinta.

12. La novità della vicenda giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Paola Patatini, Consigliere, Estensore

Roberto Maria Giordano, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paola Patatini	Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO