Pubblicato il 20/06/2025

N. 04634/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00516/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Nona)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 516 del 2025, proposto da Sico Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B4D97F20B0, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Cassamagnaghi e AN Cristina Salzano, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

A.O.R.N. di AS, in persona del Direttore generale pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Sorrentino e Antimo D'Alessandro, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- degli atti relativi alla “ Procedura di gara aperta e telematica per la fornitura quinquennale di gas medicinali e tecnici delle attività ad essa connesse, del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di gas medicali con reperibilita’ h24 365 giorni/anno, oltreché dei lavori di adeguamento e riqualificazione per le necessità dell’ A.O.R.N. “T’AN e San BA” di AS ” (CUI: F02201130610202400016) ivi compresi la Delibera del D.G. n.1247 del 2 dicembre 2024 di indizione della gara, il bando di gara originario e rettificato, l’avviso pubblicato sul portale pubblicità legale di ANAC 2024, il Disciplinare di gara, il Regolamento tecnico – Capitolato Speciale d’appalto, degli allegati, ivi compresi in particolare il modello di offerta economica e quello per la compilazione dell’offerta tecnica, nonché di tutti gli atti istruttori, presupposti, preparatorii, conseguente e connesso a quelli sopraindicati;

NONCHÉ PER LA CONDANNA

della resistente all’adozione degli atti conseguenti all’invocato annullamento, ed in ogni caso al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente in forma specifica o, in subordine, per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’A.O.R.N. di AS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Rosaria Palma nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2025 e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo notificato il 17 gennaio 2025 e depositato il successivo 30 gennaio 2025, la Sico Società italiana Carburo Ossigeno S.p.A agisce per l’annullamento degli atti relativi alla “ Procedura di gara aperta e telematica per la fornitura quinquennale di gas medicinali e tecnici delle attività ad essa connesse, del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di gas medicali con reperibilita’ h24 365 giorni/anno, oltreché dei lavori di adeguamento e riqualificazione per le necessità dell’ A.O.R.N. “T’AN e San BA” di AS ” (CUI: F02201130610202400016) ivi compresi la delibera del D.G. n.1247 del 2 dicembre 2024 di indizione della gara, il bando di gara originario e rettificato (in data 19 dicembre 2024), l’avviso pubblicato sul portale pubblicità legale di ANAC 2024, il Disciplinare di gara, il Regolamento tecnico – Capitolato Speciale d’appalto, e gli allegati.

2. Parte ricorrente, che contesta partitamente il modello di offerta economica e quello per la compilazione dell’offerta tecnica, ha istato altresì per la condanna dell’amministrazione intimata all’adozione degli atti conseguenti all’invocato annullamento, nonché per il risarcimento del danno ingiusto (sia in forma specifica che per equivalente) asseritamente subito per effetto degli atti impugnati.

3.Premette in fatto che la procedura di gara è stata pubblicata sul portale pubblicità legale di ANAC, che l’appalto è costituito da un unico lotto ed ha un importo complessivo a base di gara pari ad € 3.697.871,92 oltre IVA e che il termine per la presentazione delle offerte era stato fissato per il 13 febbraio 2025.

4. Ritenendo la gara affetta da gravi illegittimità ostative alla formulazione dell’offerta ha formulato i seguenti motivi:

I MOTIVO: Indeterminatezza dell’offerta e del prezzo delle prestazioni. Violazione e falsa applicazione degli artt. 82, 87 e 108 D. Lgs. 36/2023, e dell’art. 1, comma 578 della Legge 145/2018. Eccesso di potere: illogicità:

Secondo la prospettazione ricorsuale, i costi per la salute e sicurezza e, soprattutto, i costi del personale sarebbero esclusi dalle singole voci che il concorrente è chiamato ad indicare all’interno del modello di offerta economica, essendo, viceversa, stati concepiti dalla legge di gara solo come aggiuntivi rispetto al totale dei costi.

Deduce, quindi, l’illegittimità di tale previsione afferendo i costi del personale alle singole voci dell’offerta, ivi compresa la fornitura (che peraltro comprende servizi accessori), ed essendo prevista la messa a disposizione e installazione degli impianti, oltre a quelle relative al servizio di manutenzione ordinaria, di manutenzione straordinaria, di gestione, di monitoraggio, nonché ai lavori di adeguamento normativo e riqualificazione.

Dunque i prezzi che scaturiscono dall’offerta - sia per la fornitura dei prodotti, sia per i canoni ed altri corrispettivi dei servizi, sia anche i lavori - sarebbero necessariamente privi della relativa componente del costo del personale poiché il Disciplinare ha previsto che di tali costi si debba tenere conto solo nel “prezzo totale offerto” (pag. 30 del Disciplinare).

Per quanto sopra, il modello di offerta economica sarebbe tale da impedire la formulazione di offerta certa e determinata.

Sotto altro profilo si lamenta che il modulo offerta non separerebbe la quota farmaco dalla quota dei c.d. “servizi accessori” in assunta violazione dell’art. 1 comma 578 della l. n. 145/2018 secondo cui “ Nell'esecuzione dei contratti, anche in essere, relativi alle forniture dei gas medicinali, è fatto obbligo di indicare nella fattura elettronica il costo del medicinale e quello dell'eventuale servizio, con evidenziazione separata ”.

II MOTIVO: Erroneità e insufficienza della base d’asta. Sottostima dei costi del personale. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 41, 108 e 110 D. Lgs. 36/2023. Eccesso di potere: erroneità, illogicità, contraddittorietà, carenza di istruttoria: il calcolo della base d’asta sarebbe errato e frutto di un’evidente sottostima dei costi del personale, avendo fatto riferimento esclusivo all’unica unità lavorativa impiegata dall’attuale fornitore per assicurare la presenza giornaliera che parte ricorrente ritiene, invece, del tutto insufficiente in considerazione delle ulteriori rilevanti prestazioni che l’appaltatore sarà chiamato a fornire.

III Motivo: Illegittimità della richiesta opzionale della fornitura di ossido di azoto. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 41, 58, 79 D. Lgs. 36/2023. Violazione dei principi di concorrenza, proporzionalità e ragionevolezza. Illogicità della base d’asta:

Si ritiene arbitraria la previsione nella lex specialis del diritto di opzione dell’Azienda intimata all’acquisto dell’ossido di azoto in quanto quest’ultimo sarebbe appannaggio solo di alcuni operatori del settore quale prodotto disponibile in scarse quantità sul mercato, così come le relative attrezzature con conseguente lesione del principio di concorrenza.

IV MOTIVO: Commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta tecnica. Violazione e falsa applicazione degli artt. 100, 105, e 108. Eccesso di potere: indeterminatezza, illogicità:

Si contesta il sub criterio di valutazione A.3 in quanto ritenuto del tutto indeterminato in relazione alla “valutazione della tipologia di attestazioni” che aziende sanitarie abbiano rilasciato in merito alla fornitura delle specifiche bombole di ossigeno, essendo stato trasposto, secondo parte ricorrente, in sede di attribuzione del punteggio tecnico, un requisito di capacità tecnico – professionale già compreso nel punto 6. 3 del disciplinare.

5. Si è costituita in resistenza l’Azienda Ospedaliera intimata.

6. La domanda cautelare formulata in calce al ricorso introduttivo è stata accolta con ordinanza n. 308 del 12 febbraio 2025 (non gravata in appello); a tale ordinanza l’Amministrazione ha dato esecuzione con provvedimento n 253 del 7 marzo 2025.

7. Le parti hanno presentato ulteriore documentazione e memorie difensive.

8. All’udienza pubblica del 15 aprile 2025, la causa, sentiti difensori delle parti presenti, è stata trattenuta in decisione.

9. Come già rilevato nella fase cautelare, sono in parte fondate le censure contenute nel primo motivo di ricorso.

10. Si premette che in base all’art. 108 comma 9 del d.lgs n. 36/2023 la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l'esclusione dell'impresa dalla gara e che i suddetti costi della sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato era " comunque compreso nell'offerta economica ... anche se non espressamente indicato " (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8).

11. In applicazione delle anzidette coordinate ermeneutiche, tali costi debbono essere espressamente "indicati" e giammai soltanto "considerati" o comunque contemplati (Consiglio di Stato sez. V, 21 maggio 2024, n.4502), in considerazione della finalità di tutela delle condizioni di lavoro che ne costituisce la relativa ratio .

12. Ora, nella fattispecie all’esame, in base al Disciplinare, il concorrente deve compilare tramite il Sistema, il modello di offerta economica proposto (Allegato A/7), inserendo nello specifico tutte le informazioni relative alle voci di prezzo, concorrenti a formare l’importo complessivo offerto, “oltre” ai costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed ai costi della manodopera (art. 108, comma 9, del Codice).

13. Sennonché, il medesimo disciplinare precisa che degli oneri riferiti al costo del lavoro, nel rispetto delle apposite tabelle del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, nonché dei costi relativi alla sicurezza (D.lgs. n. 81/08) debba tenersi adeguatamente conto “ ai fini della formulazione del prezzo totale offerto”.

14. Inoltre, il modello di offerta economica predisposto dalla Stazione appaltante non consente l’indicazione separata dei costi per la manodopera e per la sicurezza per ciascuna prestazione richiesta.

15. Invero, in relazione alle attività di “manutenzione” sono indicate le seguenti voci: canone annuo, canone quinquennale e canone quinquennale IVA inclusa.

15.1.Per gli altri servizi devono indicarsi nell’offerta: descrizione, importo annuo, l’importo quinquennale ed importo quinquennale IVA inclusa; mentre per “i lavori” è richiesta l’indicazione dell’importo complessivo IVA esclusa e l’importo complessivo IVA inclusa, nonché (in grassetto) il Totale importo quinquennale dei lavori, comprensivo della percentuale di sconto da applicare sul tariffario regionale dei lavori pubblici vigenti (Tariffa dei prezzi vigenti in Regione Campania) e la % di sconto da applicare sul listino dei materiali posati in opera di cui ha legato C al capitolato tecnico, oltre ai costi aziendali stimati per la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’articolo 108 comma 9 del d.lgs n. 36/2023 e ai costi la manodopera ai sensi dell’articolo 108 comma 9 del medesimo Codice.

16. A tutto concedere, il medesimo schema di offerta non prevede, comunque, lo "spazio fisico" per l’indicazione del costo della manodopera e dei costi della sicurezza, ancorché la stazione appaltante avrebbe dovuto garantire la precisa quantificazione di tali voci di costo non solo al fine di consentire ai concorrenti di formulare correttamente l’offerta, ma anche a presidio della trasparenza nella gestione della procedura di gara.

17. Da quanto sopra complessivamente osservato consegue l’illegittimità degli atti di gara impugnati anche in considerazione delle potenziali ripercussioni delle evidenziate lacune sia in sede di valutazione della congruità dell’offerta sia, in fase di esecuzione, nell’ambito del controllo dei costi ai fini del relativo monitoraggio e della verifica del corretto adempimento degli obblighi contrattuali.

18. Del resto, neppure nella sede di merito la stazione appaltante ha dimostrato l’effettiva editabilità del modello di domanda, a dispetto di quanto dichiarato dall’Azienda Ospedaliera resistente (cfr. nota depositata tardivamente sia il 14 aprile 2025 che il giorno di udienza, priva, peraltro, degli allegati in essa citati).

19. Resta pertanto dubbia l’effettiva possibilità per il concorrente di "personalizzare" l'offerta anche mediante integrazioni con l’indicazione per ogni prestazione del costo della manodopera e della sicurezza.

20. La formulazione degli atti di gara, pertanto, non è in linea con le prescrizioni contenute nell’art. 108 comma 9 d.lgs n. 36/2023 secondo cui “ nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale” .

21. Tanto più che in relazione all’oggetto dell’appalto non può essere escluso l’automatismo espulsivo previsto dall’art. 108 comma 9 del d.lgs 36/2023 (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 21 maggio 2024, n.4502, che richiama l’Ad. Plen. n. 3 del 24 gennaio 2019).

22. Va pertanto disposto l’annullamento degli atti di gara (in particolare del disciplinare e del modello di offerta economica) nella parte in cui gli stessi non consentono l’indicazione per ogni prestazione delle voci di costo della manodopera e della sicurezza.

23. Non colgono, invece, nel segno le censure formulate in riferimento alla dedotta separazione, in sede di fatturazione, tra la quota farmaco e la quota per “servizi accessori” riguardando queste ultime la fase della esecuzione del contratto in relazione alla quale, in forza del principio di eterointegrazione, troverà comunque applicazione l’art. 1 comma 578 della l. n. 145/2018.

24. Quanto al secondo motivo di ricorso, alla valutazione più approfondita della presente sede di merito (e, quindi, in parziale modifica del convincimento espresso nella fase cautelare), il Collegio osserva che se non è irragionevole, quanto ai costi per l’attività di manutenzione, che la Stazione appaltante abbia considerato “ che, allo stato attuale, l’Aggiudicataria impegna una sola unità lavorativa per l’espletamento in loco del servizio di manutenzione ” (cfr. art. 27 Capitolato speciale), è altresì fondata la tesi ricorsuale, secondo cui sarebbe stato comunque sottostimato il costo del personale, dal momento che effettivamente la stazione appaltante non ha tenuto conto delle prestazioni ulteriori rispetto all’attività di manutenzione.

25. Difatti, sul punto, il Disciplinare si limita a precisare che “ Ai sensi dell’art. 41 comma 13, del Codice l’importo complessivo posto a base di gara comprende i costi della manodopera, che la Stazione appaltante ha stimato in € 186.754,40 (costo annuo € 37.350,88) sulla base delle Tabelle retributive di cui al CCNL Chimico Farmaceutico, impegnando attualmente l’Aggiudicatario una sola unità lavorativa (Cfr. art. 27 Capitolato) ”, e non vi è traccia della valutazione dei costi della manodopera in relazione agli addetti necessari per effettuare le altre prestazioni previste in appalto.

26. In argomento, invero, come evidenziato nelle repliche di parte ricorrente, la difesa dell’Amministrazione ha ammesso che la “ stazione appaltante ha previsto l’impiego della unità lavorativa nei giorni e per le fasce orarie previste dall’art. 23 del Capitolato, salvaguardando tuttavia il costo della manodopera per “ulteriori …… prestazioni”, facendo espresso riferimento ai lavori. E difatti, con riferimento ai lavori, nel Capitolato si legge “la quantificazione economica verrà effettuata utilizzando il listino dei materiali posti in opera con applicazione della percentuale di sconto offerto in sede di gara ” (pag. 3 e 4 della memoria dell’Azienda Ospedaliera).

27. Sennonché, il costo della manodopera per i lavori non risulta comunque computato nel costo della manodopera fissato a base di gara (modulato, come anzidetto, sulla base del costo del personale necessario per la sola attività di manutenzione), di tal che gli atti di gara risultano in contrasto con le prescrizioni contenute nel comma 14 dell’art. 41 del d.lgs 36/2023 che onera la stazione appaltante al calcolo dei costi della manodopera ai fini del loro scorporo (insieme ai costi per la sicurezza) dall’importo assoggettato al ribasso.

28. In ogni caso non sarebbero comunque state valutate le prestazioni ulteriori rispetto ai lavori di adeguamento normativo di cui alla lettera B, tenuto conto delle prestazioni extra canone per manutenzione straordinaria in relazione alle quali si prevede un valore stimato di prestazioni pari a 150.000 € nel quinquennio oltre IVA (Capitolato, pag. 3).

29. Sicché, sussiste il denunziato difetto di istruttoria in ragione della incompletezza del calcolo dei costi della manodopera (come anzidetto, non soggetti al ribasso ai sensi dell’art. 41 d.lgs. n. 36 del 2023), che la stazione appaltante ha stimato in euro € 186.754,40 (con un costo annuo di € 37.350,88), tenuto anche conto non solo delle prestazioni ulteriori rispetto all’attività di manutenzione, ma anche del valore complessivo della base di gara (€ 3.697.871,92 oltre IVA).

30. Ciò posto, si può passare all’esame delle censure con le quali parte ricorrente ha contestato la lex specialis nella parte in cui la stazione appaltante si è riservata la possibilità di “ esercitare l’opzione di approvvigionamento della fornitura di Ossido di Azoto in Azoto per il trattamento dell’ipertensione polmonare sia in adulti, che neonati, in bombole da 10/11 litri a 800 ppm ” (art. 15 del Capitolato).

31. Tale prescrizione, da un lato, non appare manifestamente arbitraria o comunque irragionevole rispondendo la relativa previsione alle esigenze di approvvigionamento dell’Amministrazione; dall’altro, non può considerarsi limitativa del principio di concorrenza non essendo escluso dalla legge di gara la possibilità di concorrere per Raggruppamenti temporanei o per Consorzi, né l’avvalimento.

32. Con l’ultimo motivo di ricorso parte ricorrente contesta, invece, il criterio A.3 di valutazione dell’offerta (consistente nella “ Valutazione delle tipologie di attestazioni rilasciate da aziende sanitarie/ospedaliere, esclusivamente pubbliche, in merito alla fornitura di bombole di ossigeno con valvola riduttrice flussometrica e manometro digitale, dalla parte della ditta concorrente nell’ambito di contratti dell’ultimo triennio (2021-2022-2023) di oggetto analogo a quello della presente procedura ” .

33. Il motivo non è fondato.

34. Rispetto, invero, all’anzidetto criterio di valutazione, che privilegia esclusivamente le attestazioni rilasciate dalle aziende sanitarie ed ospedaliere pubbliche, non sono stati sufficientemente evidenziati profili di obiettiva ed evidente 'non intellegibilità', che costituisce l’unico limite all’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nella determinazione dei criteri di determinazione delle offerte.

35. Sotto altro aspetto, secondo la più recente giurisprudenza “ il divieto di commistione tra criteri soggettivi ed oggettivi non è assoluto, ma consente alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione dell'offerta, di prevedere nel bando di gara elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare la specifica attività oggetto di gara ” (Cons. Stato, V, 17 marzo 2020, n. 1916, Consiglio di Stato Sez. III, 23 febbraio 2023, n.1887).

36. Alla luce delle superiori considerazioni il ricorso è fondato nei sensi e nei limiti in precedenza evidenziati, fatte salve le successive determinazione dell’amministrazione resistente.

37. Non può essere invece accolta la domanda di risarcimento del danno, formulata peraltro genericamente, tenuto conto degli esiti della domanda cautelare e dei consequenziali provvedimenti dell’Amministrazione che escludono in radice la sussistenza di qualsiasi profilo di danno risarcibile.

38. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Nona), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Condanna la AORN di AS T’AN e San BA al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di lite che si liquidano in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Rosaria Palma, Primo Referendario, Estensore

Alessandra Vallefuoco, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosaria Palma	Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO